認(rèn)定商業(yè)賄賂行為必須要知道這幾點(diǎn)
商業(yè)賄賂行為是一種違法行為,那么應(yīng)該怎么樣認(rèn)定一種行為屬不屬于商業(yè)賄賂行為呢?下面由小編與大家分享，希望你們喜歡!歡迎閱讀!
一
反商業(yè)賄賂的管轄對象
根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》，反商業(yè)賄賂的管轄對象是指“經(jīng)營者”，即從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織;管轄對象也包括經(jīng)營者的工作人員。
我國《刑法》將商業(yè)行賄、受賄、介紹賄賂列為犯罪行為，其中向外國公職人員行賄也被單獨(dú)列為罪行。根據(jù)《刑法》，反商業(yè)賄賂的管轄對象包括：(1)屬地管轄，任何自然人、法人和非法人組織在我國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)賄賂行為的;(2)中國公民在我國境外進(jìn)行商業(yè)賄賂，以及單位在境外向外國公職人員行賄的。此處單位包括注冊于中國境內(nèi)的法人和非法人組織。
在專門領(lǐng)域反商業(yè)賄賂的法律法規(guī)中，對不同領(lǐng)域的管轄對象作出了具體規(guī)定，現(xiàn)列明如下：
專門領(lǐng)域 | 法律法規(guī) | 管轄對象 |
| 公司 | 《公司法》第147、170、171、189條 | 董事，監(jiān)事，高級管理人員，會計(jì)，清算組成員，公司自身 |
| 招標(biāo)投標(biāo) | 《招標(biāo)投標(biāo)法》第32條 | 投標(biāo)人 |
| 資產(chǎn)評估 | 《資產(chǎn)評估法》第14條 | 評估專業(yè)人員 |
| 《資產(chǎn)評估法》第20條 | 評估機(jī)構(gòu) | |
| 商業(yè)銀行 | 《商業(yè)銀行法》第84條 | 商業(yè)銀行工作人員 |
| 《商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第4.5條 | 銷售人員 | |
| 《商業(yè)銀行股權(quán)管理暫行辦法》第22條 | 商業(yè)銀行股東 | |
| 醫(yī)藥 | 《藥品管理法》第58條 | 藥品的生產(chǎn)企業(yè)，經(jīng)營企業(yè)及其代理人，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員 |
| 《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》第50條 | 醫(yī)療糾紛人民調(diào)解員 | |
| 《關(guān)于建立醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂不良記錄的規(guī)定》第4條 | 藥品、醫(yī)用設(shè)備和醫(yī)用耗材生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理機(jī)構(gòu)及個人 | |
| 保險(xiǎn) | 《保險(xiǎn)法》第116條 | 保險(xiǎn)公司及其工作人員 |
| 《中國銀保監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強(qiáng)保險(xiǎn)公司中介渠道業(yè)務(wù)管理的通知》第15、19條 | ||
| 《保險(xiǎn)公司中介業(yè)務(wù)違法行為處罰辦法》第10條 | ||
| 《保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)銷售證券投資基金管理暫行規(guī)定》第22條 | 保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的基金銷售人員 | |
| 政府采購 | 《政府采購法》第72條 | 采購人，采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員，供應(yīng)商 |
| 《政府采購法實(shí)施條例》第72、75條 | 政府采購評審專家 | |
| 《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第55條 | 談判小組、詢價(jià)小組成員，收受采購人，采購代理機(jī)構(gòu)，供應(yīng)商，其他利害關(guān)系人 | |
| 證券 | 《證券法》第228條 | 證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員，發(fā)行審核委員會的組成人員 |
| 《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第35條 | 證券公司 | |
| 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第16條 | 發(fā)行人及其董事、監(jiān)事和高級管理人員 | |
| 《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第19條 | ||
| 《創(chuàng)業(yè)板上市公司證券發(fā)行管理暫行辦法》第10條 | ||
| 《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第11條 | ||
| 《上市公司收購管理辦法》第9條 | 財(cái)務(wù)顧問 | |
| 《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第8條 | 發(fā)行人、承銷機(jī)構(gòu)及其相關(guān)工作人員 | |
| 《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會員反商業(yè)賄賂公約》 | 證券投資基金管理公司會員 | |
| 商標(biāo) | 《商標(biāo)法》第71條 | 從事商標(biāo)注冊、管理和復(fù)審工作的國家機(jī)關(guān)工作人員 |
| 建筑工程 | 《建筑法》第17條 | 發(fā)包單位及其工作人員 |
| 《對外承包工程管理?xiàng)l例》第8條 | 對外承包工程的單位 | |
| 農(nóng)藥 | 《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》 | 農(nóng)藥登記評審委員會組成人員 |
| 碳排放權(quán)交易 | 《碳排放權(quán)交易管理暫行辦法》第45、46條 | 國務(wù)院碳交易主管部門及其工作人員，省級碳交易主管部門及其工作人員，碳排放權(quán)交易各參與方 |
| 測繪 | 《測繪市場管理暫行辦法》第22條 | 測繪項(xiàng)目的招投標(biāo)及承發(fā)包方 |
二
商業(yè)賄賂行為的認(rèn)定
商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成
1
通過分析我國反商業(yè)賄賂法律法規(guī)，我們可以知道司法部門和執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定商業(yè)賄賂行為的關(guān)鍵在于企業(yè)或企業(yè)人員是否以“財(cái)物或者其他手段”“謀取不正當(dāng)利益”。
第一個關(guān)鍵詞是“財(cái)物或者其他手段”，包括超越正常商業(yè)往來范疇的財(cái)物或者其他利益，如旅游、娛樂活動、服務(wù)機(jī)會、提供便利、優(yōu)惠條件等。
第二個關(guān)鍵詞是“謀取不正當(dāng)利益”，此為提供財(cái)物或其他手段所追求的目的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第9條把這種目的稱為“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取違反法律法規(guī)規(guī)定的利益，或者要求相對方違反法律法規(guī)規(guī)定提供幫助或者方便條件。比如，在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第13條規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”：(一)實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的;(二)明知他人有具體請托事項(xiàng)的;(三)履職時(shí)未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。
實(shí)踐中對商業(yè)賄賂行為的認(rèn)定
2
根據(jù)我國反商業(yè)賄賂的通用條款，實(shí)踐中以下行為將被認(rèn)為是商業(yè)賄賂或者涉嫌商業(yè)賄賂：
(1)賄賂財(cái)物
賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。(《解釋》第12條)
商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。(《意見》第7條)
收受銀行卡的，不論受賄人是否實(shí)際取出或者消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任，透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。(《意見》第8條)
(2)附贈
經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。(《暫行規(guī)定》第8條)
但該規(guī)定對于“小額”未設(shè)定一個具體標(biāo)準(zhǔn)，一般而言，是以當(dāng)?shù)厝司杖霝闃?biāo)準(zhǔn)來確定小額的大致范圍。關(guān)于如何區(qū)分饋贈與賄賂，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素綜合判斷：(1)發(fā)生財(cái)物往來的背景，如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度;(2)往來財(cái)物的價(jià)值;(3)財(cái)物往來的緣由、時(shí)機(jī)和方式，提供財(cái)物方對于接受方有無職務(wù)上的請托;(4)接受方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益。(《意見》第10條)
因此，認(rèn)定附贈是否屬于賄賂，不但取決于附贈禮品的價(jià)值，還由送禮原因、交往背景、商業(yè)慣例等綜合決定。
(3)賬外暗中
賬外暗中，是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)務(wù)會計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不記入財(cái)務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)賬或者做假賬等。(《暫行規(guī)定》第5條)與“賬外暗中”相對應(yīng)的是“明示入賬”。
賬外暗中的典型形式之一是傭金未如實(shí)入賬或傭金支付給不符資質(zhì)的中間人。經(jīng)營者在市場交易中可以向提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人給予勞務(wù)報(bào)酬，但需以明示方式、并如實(shí)入賬。(《暫行規(guī)定》第7條)
賬外暗中的典型形式之二是給予回扣?；乜凼侵附?jīng)營者銷售商品時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價(jià)款。回扣不同于折扣，前者往往是不合規(guī)的，而后者是商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入賬的方式給予對方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對價(jià)款總額按一定比例即時(shí)予以扣除和支付價(jià)款總額后再按一定比例予以退還兩種形式?；乜叟c折扣的區(qū)別在于是否明示、如實(shí)入賬。(《暫行規(guī)定》第6條)
(4)巧立名目的各類費(fèi)用
在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，也屬于商業(yè)賄賂。
財(cái)物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷各種費(fèi)用等方式，給付對方單位或者個人的財(cái)物。(《暫行規(guī)定》第2條)
《中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作中正確把握政策界限的意見》(以下簡稱《小組意見》)第7節(jié)中規(guī)定，通過賭博，以及假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、廣告費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、顧問費(fèi)、咨詢費(fèi)、技術(shù)服務(wù)費(fèi)、科研費(fèi)、臨床費(fèi)等名義給予、收受財(cái)物或者其他利益，以提供、獲取交易、服務(wù)機(jī)會、優(yōu)惠條件或者其他經(jīng)濟(jì)利益的，屬于商業(yè)賄賂。
(5)免費(fèi)旅游、債務(wù)免除等其他手段 [1]
其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段。(《暫行規(guī)定》第2條)
《最高人民法院<關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》中指出：當(dāng)前對于賄賂范圍的理解和掌握實(shí)際上有一定程度的突破，部分可以直接物化的財(cái)產(chǎn)性利益如免費(fèi)旅游、無償勞務(wù)、債務(wù)免除、消費(fèi)權(quán)證等有時(shí)也會視具體情況被認(rèn)定為賄賂。
三
專門領(lǐng)域法律法規(guī)對商業(yè)賄賂行為的規(guī)定
實(shí)際上，專門領(lǐng)域法律法規(guī)對于商業(yè)賄賂具體行為的規(guī)定都已被囊括在上述通用條款所歸納的幾種形式之中了，但不同專門領(lǐng)域的具體規(guī)定又不盡相同，現(xiàn)專列如下：
1、資產(chǎn)評估
《資產(chǎn)評估法》將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“索要、收受或者變相索要、收受合同約定以外的酬金、財(cái)物，或者謀取其他不正當(dāng)利益”以及“利用開展業(yè)務(wù)之便，謀取不正當(dāng)利益”。(第14條、第20條)
2、商業(yè)銀行
《商業(yè)銀行法》將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“利用職務(wù)上的便利，索取、收受賄賂或者違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)”。(第84條)
3、醫(yī)藥行業(yè)
《藥品管理法》將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“以任何名義給予財(cái)物或者其他利益”和在藥品購銷中賬外暗中給予、收受回扣或者其他利益”。(第58條)
《國家工商行政管理局關(guān)于醫(yī)院給付醫(yī)生CT“介紹費(fèi)”等是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的答復(fù)》中提到，醫(yī)院以給付“介紹費(fèi)”、“處方費(fèi)”等各種名目的費(fèi)用為手段，誘使其他醫(yī)院醫(yī)生介紹病人到本院做CT檢查或者其他檢查的行為，構(gòu)成商業(yè)賄賂。
4、保險(xiǎn)業(yè)
《保險(xiǎn)法》將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“給予或者承諾給予投保人、被保險(xiǎn)人、受益人保險(xiǎn)合同約定以外的保險(xiǎn)費(fèi)回扣或者其他利益”。(第116條)
在銀保監(jiān)會辦公廳2019年發(fā)表的《關(guān)于加強(qiáng)保險(xiǎn)公司中介渠道業(yè)務(wù)管理的通知》中，特別將“在賬外暗中直接或者間接給予中介渠道業(yè)務(wù)主體及其工作人員委托合同約定以外的利益”(第15條)“通過中介渠道業(yè)務(wù)主體給予或者承諾給予投保人、被保險(xiǎn)人、受益人保險(xiǎn)合同約定以外的保險(xiǎn)費(fèi)回扣或者其他利益”(第19條)列明為商業(yè)賄賂行為。在原保監(jiān)會發(fā)布的《保險(xiǎn)公司中介業(yè)務(wù)違法行為處罰辦法》中的規(guī)定與此相似。(第10條)
在證監(jiān)會、原保監(jiān)會發(fā)布的《保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)銷售證券投資基金管理暫行規(guī)》中，將商業(yè)賄賂的形式明確定義為“以賬外暗中給予他人財(cái)物、利益，或者接受他人給予的財(cái)物、利益等”。(第22條)
《國家工商行政管理局關(guān)于<反不正當(dāng)競爭法>第二十三條濫收費(fèi)用行為的構(gòu)成及違法所得起算問題的答復(fù)》中提到，保險(xiǎn)公司為達(dá)到被指定為公積金貸款的保險(xiǎn)人而借此銷售其保險(xiǎn)服務(wù)的目的，以“手續(xù)費(fèi)”等名義給付住房基金管理部門財(cái)物，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。
《國家工商行政管理局關(guān)于超出國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)支付、收取保險(xiǎn)代辦手續(xù)費(fèi)行為定性處理問題的答復(fù)》中提到，保險(xiǎn)公司違反國家規(guī)定，采用向保險(xiǎn)代理人支付超出國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的代辦手續(xù)費(fèi)的手段競相推銷航空人身意外險(xiǎn)保險(xiǎn)的行為，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。
5、建筑工程
《建筑法》將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“收受賄賂、回扣或者索取其他好處”。(第17條)
在原國家測繪局、國家工商行政管理局發(fā)布的《測繪市場管理暫行辦法》中，將“賬外暗中回扣”與“行賄、受賄、索賄”并列作為相同性質(zhì)的行為。(第22條)
在《國家工商行政管理局關(guān)于以賄賂手段承包建筑工程項(xiàng)目定性處理問題的答復(fù)》中規(guī)定，“建筑施工企業(yè)為承包建筑工程項(xiàng)目，直接或假借其他名義給付建設(shè)單位財(cái)物的行為”系商業(yè)賄賂。
6、海運(yùn)
在交通運(yùn)輸部發(fā)布的《國際海運(yùn)條例實(shí)施細(xì)則》中，將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“以賬外暗中回扣承攬貨物，扭曲市場競爭規(guī)則”。(第47條)
7、證券交易
在證監(jiān)會發(fā)布的《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》中，將商業(yè)賄賂行為納入了“違反公平競爭、進(jìn)行利益輸送、直接或間接謀取不正當(dāng)利益以及其他破壞市場秩序的行為”(第8條)，并禁止“以代持、信托等方式謀取不正當(dāng)利益或向其他相關(guān)利益主體輸送利益”、禁止“直接或通過其利益相關(guān)方向參與認(rèn)購的投資者提供財(cái)務(wù)資助”。(第38條)
在《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會員反商業(yè)賄賂公約》中，將“向基金銷售機(jī)構(gòu)許諾不正當(dāng)利益或賬外暗中支付好處費(fèi)”、“向有關(guān)單位、個人賬外暗中給予好處費(fèi)”定性為商業(yè)賄賂行為。
8、水利工程
國家水利部發(fā)布的《關(guān)于水利系統(tǒng)深入推進(jìn)治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的意見》是該專門領(lǐng)域重點(diǎn)治賄的文件。該文件特別強(qiáng)調(diào)把握幾種行為之間的界限，包括(1)折扣與商業(yè)賄賂的界限、(2)傭金與商業(yè)賄賂的界限、(3)附贈與商業(yè)賄賂的界限、(4)捐贈與商業(yè)賄賂的界限、以及(5)其他行為與商業(yè)賄賂的界限，其中比較值得注意的是提供、收受干股或紅利，以及通過賭博的名義給予、收受財(cái)物或者其他利益。
該文件在界定捐贈與商業(yè)賄賂的界限時(shí)，明確捐贈應(yīng)當(dāng)符合公益事業(yè)捐贈法以及其他有關(guān)規(guī)定，明示并如實(shí)入賬，不直接或間接與商品交易掛鉤，不損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，并且用于公益事業(yè)。以捐贈為名，通過給予財(cái)物獲取交易、服務(wù)機(jī)會、優(yōu)惠條件或者其他經(jīng)濟(jì)利益的，屬于商業(yè)賄賂。
9、其他市場交易
《國家工商行政管理總局關(guān)于在柜臺聯(lián)營中收取對方商業(yè)贊助金宣傳費(fèi)廣告費(fèi)行為能否按商業(yè)賄賂定性問題的答復(fù)》中提到，如果未發(fā)生宣傳、廣告等相應(yīng)的具體商業(yè)行為，而是假借宣傳費(fèi)、廣告費(fèi)、商業(yè)贊助等名義，以合同、補(bǔ)充協(xié)議等形式公開收受和給付對方單位或個人除正常商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用以外的其它經(jīng)濟(jì)利益，即構(gòu)成商業(yè)賄賂。
《國家工商行政管理總局關(guān)于對商品交易市場開辦者以給付優(yōu)惠金形式招攬業(yè)戶行為定性處理問題的批復(fù)》中提到，商品交易市場開辦者為吸引業(yè)戶到自己的市場承租攤位，以“優(yōu)惠金”的名義給付業(yè)戶一定財(cái)物，屬于以不正當(dāng)?shù)睦嬉T交易。
《國家工商行政管理局關(guān)于旅行社或?qū)в稳藛T接受商場支付的“人頭費(fèi)”、“停車費(fèi)”等費(fèi)用定性處理問題的答復(fù)》中提到，商場為吸引旅行社和導(dǎo)游人員組織旅行團(tuán)到商場購物，按旅行團(tuán)人數(shù)以“人頭費(fèi)”、“停車費(fèi)”等名義或按游客購物成交額的一定比例給付旅行社或?qū)в稳藛T一定的財(cái)物，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。
《國家工商行政管理局關(guān)于以收買瓶蓋等方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復(fù)》中提到，啤酒公司以給付現(xiàn)金等方式向酒店服務(wù)員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店服務(wù)員向顧客推銷其產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)是經(jīng)營者為銷售商品，采用給予財(cái)物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響的人，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。
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