保護文化遺產(chǎn)的法律論文(2)
保護文化遺產(chǎn)的法律論文
保護文化遺產(chǎn)的法律論文篇二
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律思考
【摘要】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護問題日益受到國際社會以及各國政府和民間的重視，如何保護和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、從而提升我國的文化競爭力，是擺在我國學者面前的一個重要課題。本文從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護角度加以闡述，具體分析了知識產(chǎn)權(quán)保護方式的合理性，并對否定這種保護的論點提出質(zhì)疑并進行分析。
【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn);知識產(chǎn)權(quán)保護;正當性分析;質(zhì)疑
一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定義及其保護中存在的問題
依據(jù)《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》之規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“被各社區(qū)、群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關(guān)工具、實物、手工藝品和文化場所”。據(jù)此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍至少包括：⑴口頭傳統(tǒng)，包括作為文化載體的語言，即在民族民間流傳的口傳文學、詩歌、神話、故事、傳說、謠諺等及相關(guān)瀕危的語言;⑵傳統(tǒng)表演藝術(shù)，即在民族民間流傳的音樂、舞蹈、戲曲等;⑶民俗活動、禮儀、節(jié)慶，即反映某一民族或區(qū)域習慣風俗的重要禮儀、節(jié)日、慶典活動、游藝活動等;⑷有關(guān)自然界和宇宙的民間傳統(tǒng)知識和實踐，即天文、地理、自然、人文、醫(yī)藥等;⑸傳統(tǒng)手工藝技能，即世代相傳、技藝精湛、具有鮮明的民族風格和地區(qū)特色的傳統(tǒng)工藝美術(shù)手工技藝，傳統(tǒng)生產(chǎn)、制作技藝等;⑹與上述表現(xiàn)形式相關(guān)的文化空間，即集中體現(xiàn)或展現(xiàn)某種特定文化傳統(tǒng)的區(qū)域、場所如文化生態(tài)保護區(qū)等。
我國有著五千年的古老文明，漫長的農(nóng)耕文化歷史，以及56個民族多元化的文化生態(tài)，使我國成為了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)大國。但在全球化、工業(yè)化和自身衰微的現(xiàn)實壓力下，我國非物質(zhì)文化面臨著巨大危機。在國內(nèi)，一些人急功近利，市場經(jīng)濟條件下過分強調(diào)并攫取利益，不能從長遠角度和國家利益出發(fā)加強保護、合理利用，對非物質(zhì)文化造成嚴重破壞。政府管理不力，相關(guān)組織不健全，經(jīng)費不能保證，立法保護缺位，一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨瀕危、失傳的重大危機。國際上，國家利益、國家文化安全受到威脅和挑戰(zhàn)，如韓國的端午祭、柬埔寨的走馬燈紛紛向聯(lián)合國申報為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，“變臉”流傳海外，“西游記”被日本拍成日本電影和卡通故事等等。
保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，關(guān)系到國家的文化安全、社會的和諧發(fā)展和民族文化的血脈傳承。在保護的多種手段中，法律的保護尤為重要。我國目前對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護已嚴重滯后，如上所述，一些國家不當搶先申報、悍然竊取，一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承后繼乏人，過度利用，對原創(chuàng)人、傳承人、傳播人利益保護不力等等，使得加快非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法迫在眉睫、刻不容緩。
二、知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的正當性分析
我們知道，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法是現(xiàn)代制度文明的重要成果之一，作為現(xiàn)代保護智力創(chuàng)新和精神產(chǎn)品的制度規(guī)則，用來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有不可質(zhì)疑的正當性。首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)是“文化”，文化是人類社會歷史發(fā)展中所形成的物質(zhì)與精神財富的總稱，作為擁有文化內(nèi)核的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類各族群創(chuàng)造的一種知識產(chǎn)品，是對知識活動過程和知識活動成果的概括。創(chuàng)造性活動是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”，而法律是權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”①。其次，“非物質(zhì)”體現(xiàn)了其“活態(tài)性”的特征，即靠口傳身授完成傳繼，一方面強調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所包含的文化內(nèi)涵及信息，同時也表明了這種遺產(chǎn)的“無形性”特征，雖然非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不完全脫離物質(zhì)表現(xiàn)形式，但其內(nèi)在之核心是“非物質(zhì)”，也就是說，其實質(zhì)和核心是“物質(zhì)”及“非物質(zhì)”背后所承載的精神實質(zhì)和文化內(nèi)涵。第三，非物質(zhì)文化作為一個國家一個民族或者一個地區(qū)的文化血脈長流不息，具有特定的民族性。“以特有的語言進行口頭表述、以不同于其他民族風格表演自己的藝術(shù)成果、以不同于其他民族的方式舉行各種禮儀活動和節(jié)慶活動、以自己獨有的方式表達本民族或本地區(qū)的民眾對自然界和宇宙認識、以不同于其他民族的方式展示自己的具有歷史傳承的手工技能，這些均是文化民族性的特定化的具體表現(xiàn)。”②這表明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)鮮明的地域特點。第四，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有利益性。當今世界日益重視對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，其背后核心是對利益的發(fā)現(xiàn)和主張。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是隨著人們認識的加深而足見被認識的一種財富，而且愈加寶貴。“隨著社會的變遷，文化遺產(chǎn)被人們發(fā)掘到了其資源價值，當文化遺產(chǎn)作為資源被利用時，作為市場經(jīng)濟表征的市場規(guī)則起到了作用，隨即有了‘文化新產(chǎn)品’和‘文化產(chǎn)業(yè)’。”③隨著科學技術(shù)的發(fā)展，使得擁有高科技的國家尤其是發(fā)達國家憑借技術(shù)優(yōu)勢展現(xiàn)或商業(yè)利用著些財富謀取巨大利潤而成為可能，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要價值才被人們所發(fā)現(xiàn)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同樣具有人身利益和財產(chǎn)利益。當今社會，許多商家利用傳統(tǒng)知識牟取經(jīng)濟利益是不爭的事實，中國、印度等發(fā)展中國家的傳統(tǒng)醫(yī)藥配方被域外獲取并申請專利，形成合法壟斷地位，取得豐厚的市場利潤。拋開手段是否妥當不說，“積極挖掘傳統(tǒng)知識的人類生產(chǎn)生活中特有的寶貴價值和經(jīng)驗，使其服務(wù)于現(xiàn)代社會和現(xiàn)代文明。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是具有利益性的。”④從以上分析可以看出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著無形性、地域性、利益性等特征，這與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度精神相契合，因此，用知識產(chǎn)權(quán)制度來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著充分的不可質(zhì)疑的正當性。
三、對否定用知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)論點之質(zhì)疑
一般否定用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的學者認為，其障礙主要在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處于“公有領(lǐng)域”，無法確定其具體的權(quán)利的主體和范圍。筆者認為，在這一點上是值得商榷的。“公有領(lǐng)域”之說并不妥當。“公有”一詞已經(jīng)對非物質(zhì)文化進行了確權(quán)，假設(shè)這一說法正確，那么其法律依據(jù)何在?何者為“公”?全人類，還是一個國家，一個民族，一個地區(qū)?如果非物質(zhì)文化遺產(chǎn)確已為“公有”，那么諸多理論探討和實踐創(chuàng)新也將變得毫無意義。嚴格意義上講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進入“公知領(lǐng)域”，而決非一些學者所主張的“公有領(lǐng)域”。 我們承認，從形式上看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護的客體范圍卻有不同，也正如后者彼此之間相為迥異一樣。我們主張用知識產(chǎn)權(quán)法律制度來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并非是直接對現(xiàn)有條文規(guī)定照抄照搬，而是要看到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度所保護的客體本質(zhì)上是相同的，都是人類知識活動和知識成果，同樣具有無形性、創(chuàng)新性、地域性、利益性等特征。從另外一個角度來看，事實上，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利屬性公、私之爭論從未停止，也說明了與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護之間的某種契合。
(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然以傳統(tǒng)文化信息為主，但它不是僵固不變的東西，隨著社會的演變通過人的行為而融入一些新的內(nèi)容，恰如《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》所言：各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和人類的創(chuàng)造力。從這個意義上講，非物質(zhì)文化并不缺乏創(chuàng)新性因素。這種創(chuàng)新不必是根本性的“破舊立新”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最大的特點在于不脫離民族的特殊生產(chǎn)生活方式，是民族個性、民族審美習慣的活的顯現(xiàn)。它的形成是在族群長期生產(chǎn)生活中慢慢積累演化而形成的，非一朝一夕所能成就者，作為一個民族一個地區(qū)成百上千年所成就的集體勞動和智慧的結(jié)晶，否定它的創(chuàng)新性就割裂了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的根源，無視其民族性、差異性和傳承性，這就從根本上否定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)概念。
(二)進入“公知領(lǐng)域”不應(yīng)該成為排斥知識產(chǎn)權(quán)制度作為保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的理由
現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度中對著作權(quán)和專利權(quán)等規(guī)定了保護期限，保護期限過后，所保護客體進入公有領(lǐng)域。我們不能僵化地理解這些法律條文。一方面，如對著作權(quán)的保護而言，保護期過后，其他人使用該作品可以不再支付任何費用，只是作者經(jīng)濟權(quán)利的消滅，依法理所示，此時經(jīng)濟權(quán)利的消滅是因為保護期內(nèi)作者對于經(jīng)濟權(quán)利的行使，已足以補足該作者創(chuàng)作該作品之智力活動等各項支出，本質(zhì)上來講是種利益平衡補償機制，彰顯社會公平正義。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在歷史形成過程中，難以有證據(jù)表明已有足夠經(jīng)濟利益對行此創(chuàng)造之族群予以補償，從非物質(zhì)文化產(chǎn)生基礎(chǔ)和形成過程來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)天生不具有功利性，其產(chǎn)生和形成是自發(fā)自然的。況且，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正日益成為創(chuàng)新之源，保護創(chuàng)新信息的知識產(chǎn)權(quán)制度及其規(guī)則必然要對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)加以保護，這也正是世界知識產(chǎn)權(quán)組織不斷深入介入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的國際討論的原因所在?，F(xiàn)代社會，很多人利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所行之創(chuàng)造被知識產(chǎn)權(quán)法律所保護，獲得源源不斷的經(jīng)濟利益，而同時，作為“活水源頭”的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)卻從未予以任何利益補償，實在失之公平，于法理不符。“考慮到傳統(tǒng)知識與創(chuàng)新知識屬于‘源’與‘流’的關(guān)系，尚且不論‘源’與‘流’孰輕孰重，但至少‘源’與‘流’應(yīng)該同等地獲得保護。”⑤通過知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，能夠確保對利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所取得的惠益進行公平和公正分享制度，并通過有效的機制防止未經(jīng)授權(quán)的利用，能夠確保繼續(xù)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理開發(fā)和利用并避免發(fā)生不良效應(yīng)。另一方面，如對商標的保護而言，其權(quán)利可以通過續(xù)展而或無限期之永久保護，并不因公眾知曉而喪失其權(quán)利標志之意義，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中如傳統(tǒng)名號等應(yīng)該享類似商標、地理標志、企業(yè)名稱、域名的權(quán)利而加以保護。同時，即使如作品、專利等超過保護期限而進入公知、公有領(lǐng)域，消滅的也只是經(jīng)濟權(quán)利，精神意義上的權(quán)利卻始終存在，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神權(quán)利理應(yīng)受到無限期的保護。
(三)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之權(quán)利主體和范圍難以確定之說也并不準確
以民間文學藝術(shù)為例，雖然表面上看其系“作者不明的作品”，并且基于傳統(tǒng)和世代傳承而使其在傳播過程中具有了繼承性、變異性和群體性等特點。但我們需要明確，民間文學藝術(shù)的權(quán)利主體本身具有多元化特點，依具情況，該權(quán)利主體可以是個人，也可以是某個群體或組織，甚至是國家。“與西方現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度強調(diào)個人主義不同，在確認民間文學藝術(shù)專有權(quán)利主體時，需要采用知識產(chǎn)權(quán)共同體主義，即在大多數(shù)情況下，民間文學藝術(shù)的所有權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當屬于產(chǎn)生這些文化的群體，而不是任何特定的個體。所謂群體，是指基于一定自然條件或社會條件形成的長期共同生活的一群人，大至國家、民族，少至家族、社區(qū)。”⑥因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體和范圍也并非無法確定，我們完全可以其產(chǎn)生和表現(xiàn)的族群為核心基礎(chǔ)，大到整個國家，都可以作為權(quán)利主體，視其為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)享有的“原住民”，從而加強對這種具有相對群體性特征的集體知識產(chǎn)權(quán)加以保護。
(四)用知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有助于維護我國國家利益
有學者主張，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護的基本格局和秩序處于劣勢的發(fā)展中國家，因為難以在專利、商標、版權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獲得與發(fā)達國家分庭抗禮的機會，于是寄希望于把民間文學藝術(shù)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)直接知識產(chǎn)權(quán)化，以開辟并搶占知識產(chǎn)權(quán)法的新陣地，對抗發(fā)達國家的“法律殖民化”，并認為這種主張和立法實踐“過多蒙上了偏見和情緒化陰影”，“不論是從法理、文化、經(jīng)濟還是政治的角度考量，民間文學藝術(shù)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)直接知識產(chǎn)權(quán)化的立法模式確存在著根本矛盾和以及無法調(diào)和的沖突”，“它所產(chǎn)生的弊害將遠遠超過其所帶來的短期利益”，同時，認為發(fā)展國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)立法保護雖然獲得了國家、地區(qū)和國際層面的較大的認同和推行，但仍停留在紙面而未能轉(zhuǎn)化成實踐中的法，進而直接認為知識產(chǎn)權(quán)化立法模式的失敗。⑦對此，筆者不能贊同。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織等國際論壇上，發(fā)展中國家，如印度等，以及有關(guān)原住民社區(qū)、傳統(tǒng)社區(qū)等主張進行制度上的創(chuàng)新，確實是出于對本國、本地區(qū)之非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，美國等一些國家則出于自身利益考慮進行反對。我們知道，美國等一些發(fā)達資本主義國家一方面通過進行國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法的修改，如延長著作權(quán)保護時間來對本過作者的經(jīng)濟利益等進行不盡合理的壟斷利益保護，人為地排斥有關(guān)作品進入“公有領(lǐng)域”，與此同時，由于這些新興國家形成時間不過幾百年，比之于中國、印度、埃及等有千年文化淵源和傳統(tǒng)的國度，其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)少之甚少，出于自身利益考慮，這些發(fā)達資本主義國家主張非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于已進入“公有領(lǐng)域”、缺乏創(chuàng)新性等理由可以為他們隨意免費使用，比如美國迪斯尼公司利用我國民間文學《花木蘭》制作成卡通影片獲得數(shù)億美元的收入，我國卻未獲分文利益，明顯缺乏公平可言。日本在加強其國內(nèi)立法保護本國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的同時，也對他國缺乏知識產(chǎn)權(quán)等法律保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行盜用牟取利益，如竊取北京工藝美術(shù)廠的景泰藍制作工藝，并在景泰藍的出口國搶注了專利，還明目張膽地將部分產(chǎn)品擺放在我國市場，致使我國景泰藍的銷售和出口受到嚴重影響。另外，從宏觀層面上來看，在經(jīng)濟全球化的形勢下，西方一些國家極力在掠奪別國文化資源的同時，也在全世界推銷其思想文化，推行“單邊主義”，保護不同民族、群體、地域的傳統(tǒng)文化，維護世界文化多樣性，已成為國際普遍關(guān)心的問題，顯得尤為重要和必要。如果不把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系，在那些優(yōu)秀的遺產(chǎn)成為各國爭相掠奪的目標的同時，發(fā)展中國家的文化安全和文化主權(quán)也受到嚴重威脅。從這個意義上來講，發(fā)展中國家理所當然地需要拿起知識產(chǎn)權(quán)法律保護的利劍，與一些發(fā)達國家分庭抗爭，構(gòu)建合理的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護制度體系，從而切實維護本國之利益，維護公平正義。 四、結(jié)語
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護是復(fù)雜、長期、系統(tǒng)的工程，單一的法律保護確難以勝任，隨著國際社會對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和利用問題的日益關(guān)注，我們需要對國際公約、地區(qū)條約、國內(nèi)立法等不同層級、效力和性質(zhì)的法律、規(guī)范、習慣以及相應(yīng)的實踐活動同時進行研究，就是在國內(nèi)立法層級上，也要運用行政、刑法、民法等多種保護手段，以切實加強對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。
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