西方法哲學畢業(yè)論文

　　關于什么是法，法的價值又是什么，公平、正義的含義之類的法哲學論題，所忌是固定不易，所當是潛移默化、創(chuàng)化自足。 以下是學習啦小編精心整理的西方法哲學畢業(yè)論文的相關資料，希望對你有幫助!

　　西方法哲學畢業(yè)論文篇一

　　法哲學及其使命

　　一、法 哲學 隨想

　　人類的文明和 文化是由三大部分同構而成的，它們是器物文明(文化)、精神文明(文化)、制度文明(文化)。對文明作出分類的表述，并不必然意味著它們是截然分立的人類現(xiàn)象，真實的情形更可能是相互融合，難割彼此。分類的目的通常受制于理解和解說的需求。這樣的理解和解說一當成為專門知識并被繼承下來，也就成為了具體的學問。 法學即是這樣的學問和知識體系，它的對象是制度文明。

　　雖然是具體的解釋，可我們仍然有理由把法學歸入精神文化的范疇，因為它畢竟不是制度本身。這恰好印證了上面的說法：絕對地區(qū)分文明現(xiàn)象，實是非常困難的。進一步的 問題 是，就使我們之于制度文明的理解和把握、利用要依賴法學這種精神文化的幫助，是否是說，僅此就足夠了。結論好像不是如此簡單。法學――狹義的法 理學 和各種部門法學――足以提供制度文明的結構、構件、相互關系、功能屬性、基本原則、運作方式等的充分、恰當的說明和話語規(guī)則，但它仍然不能讓我們有關于制度文明或法的規(guī)則的全貌、完整、貫通的理解、把握。所謂"不識廬山真面目，只緣身在此山中"，大抵正可借為描述這種情形。

　　基于這樣的理由和需要，幾乎從一開始，人們就不滿足只從內部去理解、解釋制度文明或法的規(guī)則即了，最早是通神者，后來則包括宗教家、哲家、思想家，都試圖從外部或俯看，或正視，或側觀，或仰望，以求對制度、對法作出主觀的、全貌的、完整的、貫通的理解和解釋。這樣的解釋顯然不是對法的放大的把握，反是縮小的理解。結果是很容易把它同某種背景貫通起來：制度文明或法的現(xiàn)象不是孤立的、自在的，而是某種背境原因的外化。

　　這種背景化的、貫通的、全貌的法的解釋，超出了狹義法學的范圍，人們給了它一個名稱：法哲學――用哲學或宗教的情懷、意境、視界和 方法 來理解、把握、解釋、參悟法的規(guī)則、秩序現(xiàn)象和法學問題。

　　如此做的結果通?？梢越沂竞拖Ｍ沂疽韵乱饬x：a.哲學、法學兩種文化現(xiàn)象的同一性;b.精神文明與制度文明的貫通;c.秩序之于智慧的依賴;d.終極關懷、體悟之于法現(xiàn)象的背景性和支援的可能性;e.不同世界現(xiàn)象之間的內在關聯(lián)性、同構性;f.深度、深層地理解法和秩序。

　　法哲學是關于法之本質、價值取向的學問。既是一種學問，且打上了哲學的印記，就難免把它理解為人之慧悟、理解、 經驗的所得，此其一。

　　其二，須得從哲學的層面回答法是什么，為什么要有法，法如何起源，如何 發(fā)展 ，法的基本價值是什么，法的本根價值又是什么，如何理解公平、正義是法的靈魂等問題。

　　其三，既是慧悟、理解、經驗的所得，就不免要作關聯(lián)的把握，不可從單一、孤立、絕對處理解，故而 研究 法，必得相應地研究哲學、倫理、神、宗教、 政治 、 經濟 、 社會 、民俗、 自然 哲學、 科技 諸文化現(xiàn)象和社會現(xiàn)象，不然，將很難是一個周延的研究和把握。

　　其四，人類的慧悟、經驗、理解非一成不變、一蹴而就，它本身是過程，是自足。因而，關于什么是法，法的價值又是什么，公平、正義的含義之類的法哲學論題，所忌是固定不易，所當是潛移默化、創(chuàng)化自足。

　　其五，既是過程，變是其一，不變也是其一。正所謂有本根的不變和外延、形式、內涵的演變。故知，法哲學的使命當從這不變與演變的二致中自若響應，守成繼往，開新待來。守其本根的固有，知其傳統(tǒng)的故有，新其因時、因勢、因情、因境的現(xiàn)有、待有、未有。如此，方能廓清法之為法、價值取向、公平正義之類的法學常談。

　　現(xiàn)實中， 職業(yè)法學家們因職業(yè)或操作中的技術需求容易使其對法的理解趨向專門化。這種專門化進而會導致法之概念和原則的格式化、形式化、絕對化、工具化。作為副產品，排他的學問范圍和專門話語最終促成了本應與人人密不可分、與他文明現(xiàn)象貫通不二的法、秩序、法學變成了少數職業(yè)人士的獨立王國，非其內行的引導和幫助，常人不敢妄入其境。

　　這種現(xiàn)象，一般民眾當然不會擅自評說，他們既無此心，亦無此膽。縱然他界的學者，也僅心存狐疑，所謂社會分工，隔行如隔山，其發(fā)言權便只好放下了。然而，從一些現(xiàn)象觀之，又多覺太悖常情。某些法學家的論著，某些律師的業(yè)藝，放下外行不說，同行之間也有巉巉如林、不知所云、不知所措的景觀。顯然，過分的職業(yè)化、專門化、工具化、絕對化，大大地違背了法和秩序的本意，也易于歪曲其本質和理念，滯礙法、秩序、法學現(xiàn)象的自足、創(chuàng)化，妨礙人們對法的理解和把握。

　　如若我們將世界的過程比作一張弓(或許它是一張Ω形的弓)，可知，由弓的一端(此岸)運動到另一端(彼岸)有兩條路可走，一條從弦上通過，另一條則從弓上通過。常情下，弦的路是人(站立起來的動物，奈何雙腳還要著地)不能走的。它有距離短之優(yōu)，可它只是一根弦，常人的腳著落不上，動步就會掉下去，而下面卻是無底的黑洞，結果是永遠也走不到彼岸。走這條路的非佛、神、圣之類不可。

　　走弓之路，一般可無掉下去的憂慮，弓有一定的寬度，著腳當無大問題。然則，有兩點卻要讓常人負擔沉重。一是路程遙遠，故一代人不可成，非千秋萬代的接力不可;二是弓有陡峭的彎度、高度，爬上弓頂殊非容易，從弓頂走下來亦不便利。又則，上弓之路同是一遠離弦的他途，從寬處落腳是其實惠，卻也容易讓人們只看腳下之路而無暇他顧，亦是其必然。兩相挾持，便只把弓的一途當作了應然、實然。且上弓之時，恰已成與弦岔道另向之勢。如此，萬比不得佛、神、圣之類，他們非但能走弦之路，并已確知弓、弦乃殊途同歸、百慮一致，只是過程差別而已。

　　佛、人之別大抵就如此類。故當有佛、神、圣說及此意時，人們通常不明所以：明明兩向行徑，如何說殊途同歸呢?不過，也有將信將疑的，特別在早些時候，弓、弦兩途起源一處，那時的人也是見過弦的(彼時天地人相通，人神共酬)1 ，只是走它不來，便上了走弓之路。待至如今，人們上了弓頂之后，一下子又得意狂大起來：說什么殊途同歸，青天白日我們走的是另一條完全不同的路，況我們現(xiàn)在已經到達了頂點，不要再聽那些佛、神、圣們胡說八道了。

　　殊未知，人們正在自我得意、狂歡慶幸之時，這下坡之路卻早已預備好了，短暫的歡喜馬上被陰影所籠罩，人們一下子又不知所措起來。

　　這正是我們現(xiàn)在的景狀。所有職業(yè)的過份專門化、絕對化、工具化、形式化，均可理解為人類在弓頂上的得意、狂大和短視、無知的顯現(xiàn)。

　　過份地分離和狹義化，固是理解法之為法的禍源，但別有用心地扭曲、變通、歪曲、替換、混淆法的內質理念和價值取向，亦是禍根。通常情形下，這種危害主要來之于社會中的統(tǒng)治者。當人們正在上弓的征途中艱難跋涉的時候，其中所謂的聰敏人刻意將人們一群一群地 組織起來，理其名曰對抗相對的他群、他域于己的不利。此本也無可厚非，只是這些人追求的不僅僅如此，他們終于使自己對他人、對群的控制、統(tǒng)治絕對化了、過份了，并使此意成為 法律 ，以政治、統(tǒng)治規(guī)則充數于法的秩序之中。于是，法這種原本是人類求生存的規(guī)則，走弓的規(guī)則被扭曲為了統(tǒng)治人的規(guī)則：法律政治化了。統(tǒng)治的價值、政治的標準取代了法的合群價值本身。

　　走弓之路是人類的必然。此是不可非議的，可以非議的是，這條路如何走，規(guī)則應如何設計，才表現(xiàn)公平、正義的精神。這正是法哲學要研究的論題。

　　這樣的公平、正義從一面言之，不論其弓有多彎曲，有多艱難，有多大弧度，有多遠距離，都有其不變、不易的固有性，法哲學必須旗幟鮮明地、反復地說及它;從另一面言之，若結合法的 歷史 考量，這樣的公平、正義亦是有情境、時效、界域、范圍、階段的分野，過去的正義可能不完全等同于今天的正義，今天的公平也許是明天的不公平。這便需要對公平、正義不斷作出新新的理解和解釋。所謂時、域易也，公平、正義亦將衍而化之，是也。

　　正義的意義不同，會導致法哲學的學理理解的差別，特別在不同情境和時空條件下，同名為法哲學，也同以正義為鵠的，結果卻有別致甚至完全相對的法哲學學說。過去的歷史歷程中，我們碰到過以下這些法哲學的命名：神性的法哲學，人性的法哲學，人際/生際/在際(Interhuman/Interlife/Interb Eing)同構的法哲學。在人性的法哲學中，進而還可以分出群自我的法哲學，社群主義(倫理化)的法哲學，政治中心主義的法哲學，個人/自由主義的法哲學，人類中心主義的法哲學，以及工具主義的法哲學，價值主義的法哲學，神秘主義的法哲學，世俗主義的法哲學，國家主義的法哲學，本質主義的法哲學，形式主義的法哲學，歷史主義的法哲學，自然主義的法哲學，社會學的法哲學， 心理主義的法哲學，實證 分析 的法哲學，思辨的法哲學，等等。

　　法哲學固然應恰當地解決正義、公平、生存等問題，卻難免給人以說教的感覺，若允其與歷史學結合起來，我們會發(fā)現(xiàn)一幅非常壯美的圖畫。在這幅畫中，可以為法的固有、故有、現(xiàn)有、待有、未有找到各自的位置。

　　二、法哲學的危機與使命

　　法哲學是法學研究中的基礎學科。它以兩種方式實現(xiàn)其價值、功能：首先是對法的基本概念、法的構成模式、法的價值、法的本質、法的淵源、法與其他文化現(xiàn)象的關系等論題進行學理詮釋，由之為部門法學者、法官、律師提供研究和判斷的依據;其次是建構或設計法的世界觀，為民眾生活、生存的合理、正義、公平的理念提供秩序的皈依。

　　這兩種方式其實即是法哲學永久性的目標和追求。惟其抽象和空泛，也因為學者們對法哲學之第二項任務的認知不夠，故此論題實是一經常被說及而并未深入研討的話題。此外，法哲學的永久性論題要依賴即時性、階段性論題的解釋而充實。沒有充分的即時性、階段性和當下的解說、把握，亦見不出歷史長鏈的無窮往來。為此，先擬就法哲學當前以往的幾項主要使命作一敘述。

　　使命一：法觀念與制度的 現(xiàn)代 化

　　大功利的生存解釋方式的成功，使西方文明在近、現(xiàn)代史中輕易地獲得了霸主地位。這意味著，他們因之確立起了一種--人類生存、生活方式、行為模式的--標準2。它還意味著，借助著殖民地、掠奪性貿易、傳教等方式，他們可以將這樣的"標準"傳遍他地域，或強迫他人接受，或改變土著的標準，或形成標準對峙狀態(tài)。"標準"的確立和"標準"的擴張，使舊有的世界發(fā)生了根本性的變革。人們把這樣的變革稱為現(xiàn)代化。

　　對法學家言，只要你接受了這樣的"標準"，就會以新的眼光注意到許多秩序現(xiàn)象的奇異性：某些地區(qū)延續(xù)了幾千甚或幾萬年的同樣實現(xiàn)了社會秩序的規(guī)則被判別為原始習俗;某些地區(qū)精心設計的 理論 學說和制度體系經過幾千年的流行以后，忽然間被指稱為非法律的異物……。總之，除了"標準"本身之外，其他諸法現(xiàn)象、秩序規(guī)則已被確定為了不符合"標準"的他物。

　　那么，這個"標準"和這個"標準"所認同的觀念形態(tài)及制度體系又是什么?它就是以主體為支柱，以權利和契約為實質內涵的法治體系。其中，權利的公平、正義被奉為這個"標準"的核心，亦是其法觀念的內質。

　　面對這樣的標準和制度體系，幾乎所有的非西方的法學家們都困惑了。其情形在本世紀的 中國 表現(xiàn)得最為突出。出于生存的需求，明智的人已認識到，必得接受西方的標準和法治體系，然而，如此作為，實亦是求死的另途。因為，中國故有的秩序體系和標準與西方的體系和標準無異于水火相向，縱令不你死我活，也缺少型體上的相容性。

　　很顯然，法哲學作為一種幫助民眾確立法之世界觀和生活之依賴的學問，它得進行深層次、全面、客觀的解釋 工作。脫離國情的"西化"和固守舊章的"國粹"都是法哲學未及擔當其實質性任務的不當表現(xiàn)。不幸的是，過去的一百多年中，這樣的幼稚和膚淺卻頻繁發(fā)生著。

　　傳統(tǒng)中國的法律體系和觀念是由周公、孔子及早于他們的政治家們共同建構的，3 后世法學不過是損益而已。這種法律以人為中心，從形式言，這與近代以來的反神的西方法律是一致的，然而，權利之人、主體之人與政治之人、倫理之人的本質差別，又使中國的法律體系大異于西方的法律體系。

　　中國文化、中國法觀念、法律制度中的人，首先是一個非個體的社會學概念，它意在a.與鬼神的不同，b.與他生物的不同，c.同類意識的聚合。從法學的角度言，個體之人的意義僅在其違法的責任承擔方面才有表現(xiàn)(如果考慮到連坐法，那么，其意義就微乎其微了)。人的社會化和群化，是一種由來已久的生物生存法則，如果沒有特殊的中間因素的加入和 環(huán)境變故，它會直接成長為人類的社群主義和天下一家的同類意識。其法形態(tài)當是群化的人身法。

　　這是一種線性的智覺。因為是線性的，缺少復雜化、非線性的比較、鑒別和錘煉，所以也隱含了一種可能性：一當有早慧的人或集團試圖用政治方式來強迫這樣的群或社會，人之間的力量對比就特別懸殊，聰明的人會成為強者并因之統(tǒng)治單純、遲鈍的弱者。即統(tǒng)治狀態(tài)是由人為的主觀意志所追求，而不是生存競爭漸次選擇的。

　　中國人關于人的理解和認知大體符合這一理路。于是，這樣的不幸也成為了中國社會的現(xiàn)實：政治統(tǒng)治的人為性，使得政治的意義被特別地提到了社會意識形態(tài)的核心地位，結果自然導致了文化的政治化。就生存的邏輯言，這種新生的文化價值形態(tài)(文化的政治化)對原有的文化價值觀(文化的合群性)的排擠和變通是不可避免的。把自己置于核心、第一價位，是政治本能使之然，可它又離不開原價值形態(tài)對它的支援和背景照應(因為客觀上如果沒有群體，就不可能有統(tǒng)治的結果)，這便導致了新生文化價值形態(tài)對原有文化價值形態(tài)的利用和置換--一切以群、公、民為文飾，實行自利、自私、非法之為。法律的政治化也由之成為框架。公元前11世紀的周公姬旦是這一文化和框架的集大成者，后來的法家則使此意登峰造極。

　　至春秋 時代 ，文化政治化的負面作用全面表現(xiàn)出來。政治欲望、政治方式、政治結構、政治世界觀本身導致了中國的分裂割據局面和對生命的毀損、蔑視。這激起了一些有良知的知識分子的反思和再解釋。放下道家和墨家不論，僅就儒家而言，孔子之被后世尊為正統(tǒng)思想的祖師，不外有二，一是他繼承了周公的若干概念和教條、框架，但不為其政治化所惑;二是他創(chuàng)化地詮釋了人的原始合群本能，使之成為一種人之所以為人的性智共識(仁)，從而使中國文化在政治化之外又開出了倫理化的新視野?？梢哉f，文化的倫理化既高揚了人的本能天性，也可認為是中國特有的一種抗衡學說。它抗衡了意識形態(tài)中文化政治化的單一性，也抗衡了現(xiàn)實生活中政治統(tǒng)治的單一性。從孔子以后，才有了孟子的"民貴君輕"、"獨夫"、"民賊"4 ，董仲舒的"神道制約"5 ，眭孟的"讓賢"6 等學說。

　　文化的倫理化，也使中國法律的倫理化進入了一個新的歷程。法律的倫理化，意味著法律要接受善的評價，要以善為 內容 ，要能夠幫助人們?yōu)樯啤⑾蛏?。用現(xiàn)代 語言講，就是法律要鼓勵人們對社會、對他人的義務承擔、責任承擔，而淡化權利要求。如此，社會才有和合諧一的可能。

　　法律的政治化是使絕大多數人沒有權利，甚至為權力所壓迫、奴役，社會秩序是由權利的剝奪和權力的壓制實現(xiàn)的;法律的倫理化是使人們不主張權利、放棄權利，社會秩序和社群的和睦是由利他無私、禮讓奉獻實現(xiàn)的。這二者共同構成了傳統(tǒng)中國法理念和制度體系的基本內涵。

　　面對這樣的傳統(tǒng)和歷史事實，中國的法學家，特別是法哲學家們有著極沉重的時代責任――使中國的法觀念、法律制度現(xiàn)代化。沈家本是做這一工作的先行者，他試圖通過制度現(xiàn)代化的方式實現(xiàn)中國法現(xiàn)代化的目標。為此，他成功地創(chuàng)造了一些名詞、術語，使西方法律制度得以在中國生根，他也盡力保留了一些舊有的原則、條設，使中國法的價值觀和內質能夠徑直成為現(xiàn)代法的內涵。沈家本是一位務實的法學家，本世紀中國法律制度、法典的現(xiàn)代化都是在他的基礎上成就的。然而，他并不是一位法哲學家，他未能及時地從學理上作出解釋，使法治成為一種中國人的世界觀，也沒有改變中國人對法、對秩序的故有看法。

　　沈家本失敗了嗎?作為一位先行者，我們不能對他用失敗這樣的詞去作輕率的評判。如此艱巨的任務不是一個人或一代人所能完成的。面對存亡變故，沈家本等人所崇尚的理性方式，很快被激進的革命、政治解決的方式所排斥，現(xiàn)代化的事業(yè)更加復雜化了。除了政治家們的急功近利之外，幼稚的"西化"派和膚淺的"國粹"派也惟恐天下不亂。諸多因素使中國法觀念和法律制度現(xiàn)代化的任務難以完成。

　　本世紀30～40年代，一些法學家，如吳經熊7 等人試圖作一些沈家本未及做的工作：從學理上解釋中國法現(xiàn)代化的問題。這一作為實已扣住了法哲學任務的主脈，只是開展不夠，且復為一場更深刻的革命所中斷。

　　又近半個世紀過去了。很長時間中，不要說法哲學的使命，就連法哲學的概念也不曾耳聞8 。最近十幾年的中國學術史，是一段高度濃縮了的學術由附庸轉而追求獨立學格、由幼稚走向成熟、由膚淺進入深刻的歷史。借助著已有的積累和他人的經驗，學者們在短短的十幾年中完成了大跨度的轉變和躍遷。這是一令人賞心悅目的奇觀。

　　在法哲學領域，我們首先注意到一批介紹性的著作 論文9。 其次我們更注意到一批承著30年代的思考而作出的解釋性的著作10。最后，我們又有幸注意到一些有所創(chuàng)化的著作11。中國法哲學由介紹而解釋而有所創(chuàng)化，不僅支援了中國法觀念和法律制度的現(xiàn)代化，本身也標示出了中國法哲學的成長之路。今天，法學家們思考的已不是"西化"或"國粹"如此簡單的問題，也沒有停留在介紹觀點和學說的階段，經過比較充分的解釋之后，如何使西方法的價值與中國法的價值融并不二，使中國人的秩序觀念與西方人的秩序觀念同一，使中國的習慣有與成文法或國家法比肩的意義，也已成為一種引人注目的學術趨勢。

　　在今天的法學學者眼中，傳統(tǒng)、習俗不再是死的遺物，而是可以從中激活公平、正義的文化生命;本土資源也不再一無是處，經過全新角度的解釋，一樣可在新的環(huán)境中支援法的價值索求。

　　當然，這些并不意味著中國法觀念的現(xiàn)代化與制度的現(xiàn)代化已功成業(yè)就，作為一項使命，中國的法哲學還要走漫長的道路。然而，中國法哲學在研究中國法現(xiàn)代化的領域中已趨向成熟，卻是十分明顯的。

　　至此可作要求的是，法哲學應該對類似于中國這樣社會的法學和制度的現(xiàn)代化給出一個確切的標準。不論標準是否足夠精確，看來這是一個無法回避的問題。

　　依上文可知，中國法與所謂現(xiàn)代化的法(法治或契約法)的主要沖突有二，一是法律被完全政治化了，法律成了政治統(tǒng)治的工具而不是它自身。這是極其嚴重的狀態(tài)，它首先是歪曲、篡改了法的價值本原，其次又阻礙著法的價值向其本原的回歸。在人域的范圍內，法律應是當事人的合意或自由意志的妥協(xié)，其意在實現(xiàn)自然人權利、自由、人權、安全的良好狀態(tài)，它利用惡與惡的抗衡效應，協(xié)調以利益交換利益的公平、正義、有效、正當，終致個體與個體、個體與社會的和諧與秩序。然而，在政治化的法律體制中，所有這些幾乎隱沒不見，人們感其身，受其意的均是得勢政治集團對弱勢民眾的壓制、暴政、專橫和恣意妄為，是政治中心主義。而這，對中國言，不是近日之薪，乃是數千年之積。

　　第二種沖突是法律的倫理化。本來，法律的倫理化并不是一個令人困擾的問題，就世界法律進化的大趨勢言，如今各國及國際的法律正在快速地倫理化。新興的像環(huán)境資源法自不待言，縱是傳統(tǒng)的若民商法，也日益依賴倫理原則為其支撐12。這里所說的沖突不是基于法治或契約法的立場和角度并預言其發(fā)展而言說的。一個沒有經歷過法治或契約法歷程的社會，在不知法治本身為何物的前提下，僅依賴其故有的倫理原則和規(guī)則傳統(tǒng)，法律的現(xiàn)代化實是不可期許的。傳統(tǒng)倫理的價值核心是群的和諧，可它既不計較責任的明確界線，也不鼓勵權利的錙銖毫末，結果是模糊不清掩蓋著清晰明白，反致不利于社會的協(xié)調與秩序，更不利于個體自由、權利的需求，甚至還會為統(tǒng)治者所假藉篡改。

　　當然，與上述法律的政治化故意追求的不公正、非正義的秩序不同，法律的倫理化則可理解為好心未得好報。對事實上并沒有完善起來(尚處在兒童期或剛剛站立起來的動物)的人類言，倫理作為主要的或唯一的秩序依憑，實在是過高的要求。這意味著法律的倫理化有超前和方法失當的過錯。具體說，當代契約法的倫理化是經歷以后不得不作出的選擇，它已充分地保障了權利、自由、人權的實現(xiàn)，且是對這種實現(xiàn)過份的一種救濟，是完成后的拯救現(xiàn)象。傳統(tǒng)倫理化的法律則首先是一種血緣群原善本能的提升和理性化，它只以合群為唯一價值取向。正因為此，當后世有政治中心主義的異化力量破壞、歪曲這一價值時，它才進而發(fā)展成為一種抗衡的法的世界觀和制度形態(tài)。嚴重的是，無論其原善狀態(tài)還是抗衡狀態(tài)，它都不以鼓勵和協(xié)調個性的發(fā)展、完善為意，任其掩藏起來，不受風雨霜雪日露的磨難和鍛造，不使惡惡沖突、抗衡進而理性化。故一當西方的器物文明、精神文明一朝突破疆域界線，洶涌奔來，攪動了本土居民潛藏的惡的人性之后，局面往往都不可收拾。傳統(tǒng)的倫理規(guī)則、秩序顯得蒼白虛脫，反而要不時地乞求可惡的政治力量來維系局面，以求暫且的安息。未得充分鍛造、發(fā)展、完善、理性化的人性，既不利于個體的生存、自由，也不利于社會的和諧大道，更不利于對強勢政治力量制約、抗衡目標的實現(xiàn)。這是一現(xiàn)代化過程中的斷層現(xiàn)象，它在器物文明、精神文明中表征突出，在制度文明中亦急需補救。

　　這意味著，制度文明的設計不能高起點、超前化，反應當低起點、底線化。如此，方可培養(yǎng)和鍛造出理性化的人性。而理性化，恰是一個社會進入現(xiàn)代化界域不可缺失的前件。

　　現(xiàn)在不難理知，非但中國，所有從傳統(tǒng)試圖步入現(xiàn)代境域的社會，均有一法哲學的使命亟待完成：解決法律政治化、法律倫理化與法治秩序的沖突與危機?；蚣?，使法律擺脫政治和倫理兩種不正常力量的鉗制，使法律從政治工具和倫理載體的困境中獨立出來，成為它自身，成為獨立的、文明的資格者――法律法律化。如是，方有真正的自由、人權、平等、公平、正義。

　　使命二：主觀向往與客觀承載的同一

　　一個傳統(tǒng)社會最起碼的法治向往是，使自然人個體成為真正的法律主體;在公法和私法領域中盡可能地排斥社會強勢集團的統(tǒng)治作用、支配作用;確保所有資格者享有公平、平等、合理、正義的待遇;極盡全力對一切權力施行有效的、制度化的、程序化的監(jiān)督和控制，不允許獨斷的、專制的、絕對的權力存在。這些便是一個法治社會的基本要求。

　　依照一些法學家們的說法，西方的發(fā)達國家均已實現(xiàn)了上述目標，并使法治成為了一新的法律傳統(tǒng)。伯爾曼認為，這一傳統(tǒng)最早起源于a.11世紀的商業(yè)慣例(理性)，b.16世紀的民族國家的興起，c.16世紀路德的宗教改革使個人權利、權力的觀念產生了13。具體說，個人主義、理想主義和民族主義(或個人主義、自由主義、世俗主義)是西方現(xiàn)代法律體系的三大背景。在這些背景的支援下，人們方能主張和把握其法律的基本價值：公平、正義、平等、對等、人權、自由、安全、秩序。那么，什么是這種法律的支撐體呢?它應是主體--平等、對等的自然人個體。法律以主體為起點和終點，并因而設計其規(guī)則構件、門類、程式。主體間的平等、對等、自由、公平，即是法律的目的，它是建立在上述背景、價值和支撐體基礎上的。

　　法律以個人為出發(fā)點，也以個人的自由和公平、正義狀況為依歸。那些根本性的制度，如物權法和契約法或私有財產神圣不可侵犯和意思自治原則，均是這一目的的承載。

　　說到底，構成這種法律體系的主導觀念認為，所謂法律，實即當事人或主體之間的合意、同意，或者說，法律是主體之間的行為規(guī)則，它約束所有當事人，非當事人或非合意者有不受規(guī)則約束的權力。在這里，主體的意義十分明顯，主體意識也非常重要。非主體的合意不為法律。至于是兩個人的合意，還是成千上萬人的合意，實無本質差別，它們一致反對、抵制非合意的外在強加的命令，視之為非法之法。

　　法律的主體化、個體化，是西方法律體系的主要表征。由這樣的背景、基本價值、支撐體、目的和主要制度共構而成的法律體系，當被評價為好或善的時候，并不意味著它無懈可擊。伯爾曼繼續(xù)發(fā)現(xiàn)，這種以個人自由和權利為價值目的的法律，至少在今天的社會中表現(xiàn)出了一種嚴重的悖論情態(tài)：法律、政府處處都在限制個人的自由、權利14。這樣的限制幾乎無所不在，瑣碎如上茅廁、曬衣服、搭涼棚、裝飾房屋、鏟雪、著衣、睡覺、行路……，大到受 教育 、言論、旅行、投資、消費……。沒有人可以想怎樣就怎樣，一不留神，輕則受到警察的詈罵，重責被傳喚至法庭，依法承擔各種責任。

　　何以法律的實際作為與其價值目標相去如此之遠呢?何以現(xiàn)代社會會頻頻發(fā)生這樣的法律的悖論呢?其解困之路又何在呢?這些均是法哲學必得回答的問題，亦是其使命之所在。

　　很顯然，我們現(xiàn)在碰到的是個人/自由主義法哲學與社群主義法哲學之間的沖突，實則也是一種法律進化過程中必得出現(xiàn)的危機。

　　面對一個傳統(tǒng)的集權或集體本位的社會，已如上言，鼓勵和培養(yǎng)人的個性，強化主體意識，是這種社會達于公平、正義之目標所重要和必要的。因為在這樣的社會中，個體太微不足道、太渺小了，它未能成長為制度文明的主角，而只是配角或受役者，這是極不合理的。這也正是自由/個人主義法哲學所宣揚的精神理念的價值所在：它可以拯救這樣的社會于不合理或災難之中。

　　一當另向面對一個充滿了自由和個體性的社會，居于主導地位的個體、主體，卻因為自己的得勢而自我放任，則會損害法律的其他價值，暴露出它的負面 影響 ，以致非得予以救濟不可。設若一份 合同，當事人張三與李四之間的沖突可經由妥協(xié)而歸于同意，他們之間的行為和利益對抗因此也納入了有序的可預期之中。按照自由主義的法哲學，這個法律關系就此告罄。事情是否真的完結了呢?如果該合同的后果繼續(xù)延伸，超出當事人張三、李四之外，對善意的第三人王五或不確定的他人(劉二、陳麻子、趙六、宋七)造成了傷害、損害，法律又該如何去面對呢?是a.只對出現(xiàn)的后果予以救濟，還是b.預期可能出現(xiàn)后果，在張三和李四履行合同前就予以救濟?以及c.又該由誰來裁判這樣的預期呢?

　　也許并不是所有的法律關系都如此非此即彼。但很顯然，如果是第一種救濟，社會會因之混亂不堪。每個任意的當事人，只要他或她愿意，他們都可以不計后果地去表達自己的自由意志，去締結一項法律關系并實施它。救濟之事不是需要立即考慮的。如上例，或者張三、李四有意忽略后果，或者查不清后果發(fā)生的原因，或者后果短期內不會出現(xiàn)，或者張三、李四可以僥幸不承擔責任?？傊?，依據法律無明文禁止的不為違法的法律原則，在沒有充分完備的制度規(guī)約的情形下，這樣的救濟很可能是一句空話。在合意即法律的前提下，法律最容易出現(xiàn)真空的是與當事人無關的那些后果出現(xiàn)的領域。因為法律不是倫理，張三、李四不會出于良知或利他的愿望去為他人預設后果;而非當事人也因不明就里，不知會有什么后果發(fā)生，故是。

　　如果是第二種救濟，其面臨的問題是，這樣的介入權力從何而來?它是否違背了法律的價值取向?

　　要回答這些問題，必得重新清理社會與法律的原價值或第一價值的關系。

　　人是以社會為存在前提的。法律也是以社會的需求為存在理由的。從一定意義上講，沒有社會就沒有法律，因為一個人是不需要法律的。這樣便形成了一個三角關系：人、社會、法律。在這個三角關系中，人離開社會很難為存在，沒有社會就沒有法律，人因為社會才和法律發(fā)生關系?？芍鐣谶@個三角中關系中意味著什么。

　　進一步言，和諧、有秩序的社會才是個人能夠存在的前提，而不是相反。但任何兩個以上的個體的存在即意味著沖突和不和諧，這便需要有協(xié)調的規(guī)則和程式，否則，即使有社會，也可能不足以保障個體利益。法律就是承擔這種責任的主要使者。由是可知，法律的第一價值或原價值便是保障社會的存在，實現(xiàn)社會的和諧，就是合群。沒有社會，沒有和諧與秩序的社會，任何個體以及他所要求的權利之類，都將無著落處。

　　一個和諧或有基本秩序保障的社會，并不必然發(fā)生權利侵害和權力剝奪的事實。比如一個原始的血緣群的社會，侵害和剝奪的事幾乎聞所未聞。導致權利侵害和權力剝奪的現(xiàn)象不來之于社會本身，而來之于社會被政治化、經濟化以后的統(tǒng)治、占有、控制之類的欲望驅力和張力。是這些驅力和張力打破了社會的原始平衡，使個人和個人、群體和群體不得不以沖突、對抗相向。也使一些人有機會、有能力去擠占他人的權利，去聚斂他人的權力。這便產生了人與人之間的不公平、不合理、不正義的現(xiàn)象。

　　如此之下，法律作為社會的衛(wèi)道士，便不得不在原價值的基礎上，開出第二價值：保障個體權利的公平、平等，人身和財產的自由、安全，交易的有效、對等、有償。法律的第二價值與原價值的不同之處在于，它不是任何社會必不可少的，相反，它只有意義于社會中有強權存在的狀況。一個沒有強權存在的社會，法律的第二價值也自動失效。此外，原價值不僅是永恒的，而且是不可抗逆的。如若發(fā)生了第二價值忤逆、妨害第一價值的情形，第一價值會起而校正之、調節(jié)之。

　　現(xiàn)代西方社會被伯爾曼視為悖論的那種現(xiàn)象可能正是出現(xiàn)了這里所說的第二種情態(tài)：在強權、專制、獨斷受到抑制之后，個體的自由、權利、權力欲望之類的過份膨脹，抵牾、侵蝕了社會的原價值，破壞了社會的和諧、同構、互助關系，非得援用法律的救濟不足以平衡之。

　　很顯然，這里碰到的問題是，即使每個人都有平等的機會發(fā)泄自己的欲望，也不必然意味著會出現(xiàn)社會的有序與安全。社會的客觀承載能力終是有限的，它經受不住每個人不節(jié)制的主觀向往的沖擊和壓力，至少，在a.養(yǎng)資源仍然有限，而人的欲求卻是無限，b.人們仍然不得不以既定的攝養(yǎng)方式和生活方式生存，和c.離開社會，個體無法存在等狀況改變之前，或者d.人擺脫了它的動物屬性，成為一種超人的存在之前，這種有限與不節(jié)制間的沖突將一直存在著。放任和不節(jié)制必致社會狀況的不可收拾。為此，須得用法的原價值去救濟一個過份個人化、自由化、世俗化的社會。

　　這樣，法哲學就必須回答兩類問題。

　　第一，強調法律的第一/原價值，必然導致產生公共權力，那么，公共權力的合理性是什么?公共權力如何形成?公共權力與統(tǒng)治權力有什么本質的不同?如何控制公共權力?公共權力的界線和限度在哪里?社會中的弱者如何獲得救濟、援助?個體的權力、自由的底線和上限又是什么?如何協(xié)調社會化合意與個別性合意的沖突?倫理如何重新成為法律的價值標準、內在根據和背景依賴?……

　　第二，見于原價值的本質意義，它必須獲得學理的重新解釋，否則無以為繼。在社會和法律充分地個人化、自由化以前，人類的制度文明是建立在一些信仰和設定基礎之上的。如秩序、規(guī)則的整體性，社會的整體價值，超越的信仰和背景依賴，人性自覺和性智共識，等等。然而，今天的現(xiàn)實卻是，這些不僅正在從法哲學家、立法者、法官、律師、法律教師和法律職業(yè)的其他成員的頭腦中消失，而且正在從作為整個人民的絕大多數公民的意識中消失;此外，也正在從法律本身中消失。法律正在變得更加零碎、主觀，更加接近權術和遠離道德，更多關心直接后果而更少關心一致性和連續(xù)性15。法哲學首先應該了解出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因。表面言之，社會的個人化、自由化和法律的零碎化、主觀化是強權、統(tǒng)治權所激揚出的人類變態(tài)現(xiàn)象，實則并非如此簡單。一些學者用更系統(tǒng)的學說作了說明。如社會學家韋伯、特洛爾奇、西美爾等人提出的現(xiàn)代性理論16。只是這些解釋雖具有相當的包容性，卻不是足夠深化和徹底的。因為表現(xiàn)現(xiàn)代性的諸般現(xiàn)代現(xiàn)象并非近代人類社會的專屬，其久遠而來的時空肇起只要稍加清理，就會讓我們大開眼界，今天所面對的秩序錯亂和整體性的失落與從前(前3500～前1000年)更激烈的一次錯亂與失落相比，其本質是一致的。不同的僅在于，從前的那一次是人類對神靈背景的失落和叛逆，以及人類社會因格局的重組所反映出來的錯亂，而今的這一次則是個體性對社會整體性、對上一次失落后所形成的神人妥協(xié)的背景結果(宗教與倫理)的失落和反叛，以及個體與個體、個體與政府、組織與組織、組織與政府、政府與政府間的因無憑借而沖突所導致的法律和社會的錯亂。

　　最近的7.5～1萬年之間，人類碰到了主要由氣候環(huán)境導致的極不穩(wěn)定的生存狀況，特別在其中、晚期，持續(xù)了幾萬年的寒冷已使許多生物資源匱乏。這對狩獵者的人類言，無異于滅頂之災――獵物種類和數量的減少，外加上人類自身的不當捕獵行為，使之出現(xiàn)了生存危機。人類在無可奈何之中，有幸開發(fā)出了一種從未有過的、足以救濟和解脫心靈困惑的新智慧：神靈觀念。

　　在神的幫助下，人類渡過了最困難的最后冰期的末期，迎來了陽光明媚、溫暖如春的全新世。采集業(yè)和 農業(yè)、畜牧業(yè)的發(fā)現(xiàn)，最終使人類(特別是農墾區(qū)的人類)擺脫了生存的困境，進入了溫飽狀態(tài)。然而，僅有近5000年的安寧與和睦，很快又為農墾區(qū)過快的人口增長和游牧者、遺存的狩獵者們的強盜式的搶掠、入侵所破壞，地球文明帶西段的情形尤為嚴酷。于是，一種以對原神充滿懷疑和反抗，對神性的規(guī)則予以唾棄為核心的新興精神現(xiàn)象――現(xiàn)代性17發(fā)生了。文明世界中一切原有的秩序均被打亂，人類在自相殘殺，在無盡地掠奪。

　　這是一次極為嚴重的精神危機和神性秩序的危機。在個體毀滅、種族沉溺、財富和養(yǎng)資源巨量浪費、社會不堪壓力之下，人類花了近2000年，才慢慢找到了一些權且解脫的出路：倫理、宗教、法治和人身法。這是自現(xiàn)代性發(fā)生以來，人類在一萬個不幸中所求得的唯一的一個有幸--理性的救濟。宗教、倫理和法治是理性的主要載體。它們既依賴原神托付，得以繼續(xù)高揚利他的倫理和善的教化，又以惡制惡、惡惡抗衡、以欲望交換欲望，標樹起對等、公平的正義原則。

　　倫理、身份法、宗教、法治四者，暫且撇開各自獨有的價值和內涵不論，它們有一個共同的追求，這就是合群的價值取向。正是這一共有的價值取向，才使過去的人域法獲得了生成和發(fā)展、進化的可能性，并保障了近3000年來的人域秩序，維持了各種層次、不同性質的整體意義，以至經過調整、創(chuàng)化之后，終于在本世紀能夠就全人類整體的公平、正義的價值觀進行制度的設計。

　　然而，這并不是事情的了結。與第一次現(xiàn)代性的勃發(fā)有所不同，人類現(xiàn)代性的第二次爆發(fā)，來勢更為洶涌。如果說第一次處于潮頭位置的是神，人類主要以祛魅和無法自持、相互敵對為表征的話，那么，這一次反抗的主要對象則是救濟第一次現(xiàn)代性的理性成果――世俗權威、倫理原則、宗教信仰、法治秩序。群體和整體性成為了反抗的直接目標。其挑戰(zhàn)者就是個體化的人和它的欲望、感覺。

　　追根溯源，導出這一次人類精神危機的主要原因來之于器物文明的異化和扭曲，大功利的生存解釋體系前所未有地激發(fā)了人類的物質占有欲望，由物質占有而精神變態(tài)，結果是人們把包括自己在內的一切都反了。這正是人類如今面臨的困境之一。

　　第一次失落和錯亂最終是由理性化的法治及宗教、倫理拯救的，它們所形成的傳統(tǒng)一直支持著幾千年來人類社會秩序的實現(xiàn)。今天的錯亂和失落是第一次錯亂和失落的繼承和繼續(xù)，是人類現(xiàn)代性在此時空條件下的再次躁動。或即說，現(xiàn)代性的發(fā)生是人類各種法律體系興起的原因，特別是法治體系興起的原因?？梢哉f，沒有現(xiàn)代性就沒有法治。為此，法哲學為了對制度文明作出更周延、更恰切、更合理的解釋，必須去理解和詮釋現(xiàn)代性。

　　法哲學還應該說明，秩序是公共的。公共化的秩序不同于統(tǒng)治/政治化的秩序的地方在于，其公共權力、規(guī)則來之于主體的合意、同意和契約形式、方式;它得充分地滿足程序或形式正義的全部要求;它以所有民眾為平等法律關系的主體;它強調法的原價值與第二價值的協(xié)調、和諧而非對抗、沖突;它深度、超越地理解法律之能為法律的背景，重新解釋過去背景的真實意義，將現(xiàn)代法律背景同傳統(tǒng)法律背景貫通理解。

　　秩序的公共性，還需要從任何一個以前認為是單一的、個別的、孤立的合同中發(fā)現(xiàn)其影響社會、非當事人的可能后果，以求這樣的合同、契約獲得過程化、社會化、倫理化、 網絡 化的判斷和審查，從而在當事人開始履行合同前，就足以預計和阻止可能發(fā)生的對非當事人、對社會的故意的、過失的傷害、侵權后果，或者足以救濟后果發(fā)生以后的責任追究和賠償。

　　只有這樣，法律才可能在個體、法律主體的難以節(jié)制的主觀欲求與有限的社會資源和自然資源的承載之間設置出平衡線，以確保社會和諧、合群導向與人們的利益向往達于正義、公正的狀況。

　　此即法哲學的第二使命：秩序的公共化--解釋和設定人們的主觀向往與客觀承載的同一。它所要解決的問題不是人與人或集團與集團、個人與集團之間的不公正、不公平，而是要解決主體與社會整體間的公平、正義的問題。在第一使命中，重心是使每個人成為主體――真實的、合法的、可程序控制的主體;在第二使命中，重心則是所有主體責任的社會化和欲求的無害化。于是，倫理這一在第一使命中被非難過的東西，現(xiàn)在又成為了法哲學的主要內涵。

　　使命三：人域秩序與人際秩序的貫通

　　許多法哲學家會斷然認為，法哲學的使命不會超出人域之外，它只需要滿足人域問題的理解、解決、解釋即可。應當說，這曾經是一正確的看法?，F(xiàn)在的問題是，如果繼續(xù)堅持這一觀念而不作變通，則可能是錯誤，甚而是有害的。

　　我們不能設想以下論題是正確的：人類僅以他自身就足以存在著，人類只在其存在的某一個很特殊的時期才有法和秩序的需求，人類的視界和欲望是固定不變的，人類在面臨生存方式劇變的時候可以墨守陳規(guī)而不作應變自救。我們還可以斷定，這些論題任何一個若被論證為真，則論題的對象(人類)就會成為假。

　　可以說，不會有人愿意去論證這樣的論題為真。然而，這樣的情形卻不在少：將某一個暫時性的、特殊的、必須限制的概念――如人、法律或實在法、成文法、人域法――不加限制地使用，無限地擴大其界域。這樣做，似乎不是在論證上面的論題為真，只是在膨脹某種感覺、向往，其實他們都在做同一樣工作：從個別、特殊的角度促成論題的對象(人類)成為假。

　　人類思維的局限性在于它不能無所不通，它對對象的理解和把握是通過劃分界域、分門別類、截斷時空等方式實現(xiàn)的。如果人類每時每刻都能謹記，這些方式僅只是為了理解、把握的方便才人為設計的，那當然好;不好的是，絕多的人把這種暫時性的、工具性的分類、界域、時空誤為了世界的真實，并因此形成為世界觀和學說體系。法哲學的諸多理論也犯了這樣的毛病。

　　人本質上不是一種自在18、自為的存在者，然自農業(yè)文明以來，人類因于農業(yè)所帶來的溫飽和可控制的生存需求的初步實現(xiàn)，自以為其存在的能力已不可限量。后來，這種感覺被 工業(yè) 文明、科技文明或大功利的生存解釋體系進一步強化。于是，一種人為切斷人與環(huán)境、自然、生態(tài)的關系，自以為是的人類中心主義的世界觀和知識體系日益發(fā)達、膨脹。它把人類與它所存在的這個世界人為地割裂開來，并用這種世界觀和方法去處理它所面對的一切。這種世界觀和知識體系亦毫不困難地直接塑造了正好生逢其中的法哲學的主導形態(tài)。把暫且性、只關及人域內部事務、平衡人域沖突和紛爭的法律等同于法，進而認為這種所謂的法只存在于人類的社會關系之中和文明人的社會之中，還堅持說，一朝人類社會不再需要法律為之協(xié)調之后，法也就消亡了。

　　根據法只關涉所謂文明社會的社會事務的標準，我們注意到了這樣的學術裁判：非文明社會的規(guī)則和秩序不叫法，只是本能或習慣，此可謂掐頭;超出人域之外的秩序和存在狀態(tài)，只要與人有關，一律稱為社會關系的變態(tài)，無關的一概不予理會，此可謂去尾。之所以稱為社會關系，一乃云法律只調整社會關系，不調整非社會關系，故得強稱這些與人有關的關系為社會關系，以便法律能名副其實。二乃這些關系雖然客觀存在，無奈它們倒霉在人類要依賴它們生存，人類為了自己已將它們奴役下來，成為人們的附庸和所有物，因而只能是人們所謂的社會關系了。

　　先且不顧及真的果否如此，只看這種斬頭去尾的作法，可知已包含了不可避免的危機。人是一由來已久和去之無限的存在，它無時不有秩序和公平、正義(內部的及與外部)的需求，只是"軸心時代"以前，尚缺乏必要的學理、學說體系為之張本。沒有形成知識體系并不等于可以忽略不計。法的歷史如同人類作為存在鏈條的環(huán)節(jié)不可隨意中斷一樣，沒有久遠而來的那些非"法律"的秩序、規(guī)則，斷不能有如今的法律現(xiàn)象。這些規(guī)則、秩序當然不是今天的法律，但它們仍然是法，是可與法律平起平坐的充數于法之大家族中的一員。同理，現(xiàn)有定義法律的所謂"社會關系"，也不當成為一根橡皮筋，如果一意牽扯，總有一天會崩斷。社會關系始終只是一個人域范圍的概念，一當涉及人域以外的人域與他域關系，決不可再強謂之社會關系，而應是人(非個體的人類整體之人)際關系，或生際(生命者之間的)關系，或在際(存在之間)關系。這種既包有人域(社會)關系，又關乎人際/生際/在際關系的秩序現(xiàn)象和規(guī)則形態(tài)，也是一種法，但不是傳統(tǒng)法律，而是一種人與環(huán)境、人與自然同構共存的法。

　　這樣，法就成了一個總的概念，它包括一切以規(guī)則、規(guī)范形式出現(xiàn)，導致存在有序，或公開或不公開、或明或暗的條設。物理性的規(guī)則、生物性的規(guī)則、神性的規(guī)則、人性的規(guī)則、同構的規(guī)則和習慣、慣例、倫理、習俗、法律，以及成文的、不成文的、判例的、實證的、理性的、原始的、現(xiàn)代的、自然的、實在的、自在的、人在的、簡單的、復雜的、人身的、契約的、域內的、域際的……，皆為法。

　　有了這樣簡單的把握，也就有了一種可與人類中心主義法哲學相左，且將揚棄這種法哲學的法哲學，它崇尚的是人域與他域的同構、和諧。據其實質涵義，可強稱之為人際/生際/在際同構的法哲學。實現(xiàn)規(guī)則的同構化是其堅守的使命。

　　法哲學的使命是由法哲學的學理解釋危機凸顯的。法哲學的危機通常又與人類社會和人類的生存狀況緊密相關。人類社會和生存狀況的危機與否，進而取決于人類生存方式的轉型或穩(wěn)定。這是一個連環(huán)套。

　　同樣源之于大功利的生存解釋體系的失控，在人與它的生存環(huán)境之間，也爆發(fā)了空前絕后的既有秩序的崩潰。人類把自己迫至了生存危機的邊緣。為了物質的財富，人們無節(jié)制地利用、開發(fā)自然資源，征服自然環(huán)境，可其對自然的理解、把握，或是嚴重滯后，或是支解凌亂，或是就錯為據。結果便是自然的和諧秩序、存在的同構狀態(tài)、生物的有機鏈條一一被人類輕而易舉地破壞了。于是，土壤沙化、水土流失、大氣污染、臭氧空洞、核威脅、放射物輻射、不可免疫疾病、資源匱乏、氣候反常、人口暴脹、垃圾失控……。

　　生存或存在問題本非法哲學的論題，然而，沒有秩序、沒有規(guī)則就沒有生存，卻又使生存同法哲學不可避免地有密切關聯(lián)。每一次人類的生存危機，都有可能重新設定人類的生存方式。這種新的生存方式的呈現(xiàn)，既會逼使舊有的法哲學危機重重，也會給定法哲學的新使命。

　　我們現(xiàn)在正處在這種轉型和新需求的特殊時期。

　　生際同構的法哲學所面對的現(xiàn)狀是，a.人域的秩序和規(guī)則與他域的秩序和規(guī)則被人類自己理解為兩種完全不同性質的秩序;b.人域秩序由法的規(guī)則所追求，他域秩序則與法無關;c.法和人域秩序的設計19是法學家所關心的對象，他域規(guī)則的發(fā)現(xiàn)通常被認為是自然 科學 家們的事，但自然科學家們卻只發(fā)現(xiàn)規(guī)則、發(fā)現(xiàn)秩序而不設計秩序和規(guī)則，技術專家們只是利用自然規(guī)則以生產經濟效益，更不關心規(guī)則本身的應當與正義，結果是自然秩序和規(guī)則成了一可被隨意破壞的秩序;d.存在或生存的真實表明，人的生存是不可以獨立他域而自在、自為的，人域秩序(分配的正義)只有與他域秩序(攝取的正義)同構，才有人之存在的正當，現(xiàn)實卻是，人們一直試圖使人域秩序排他地絕對化;e.這種人域、他域秩序的同構，若在從前還只是理想、向往(如中國古哲所言的民胞物與、天人合一)，在今天則已是身臨其境的現(xiàn)實。

　　過去的法哲學基本上只關注人域內的分配的正義，而忽視或無視向他域攝取的正義。這正是法哲學走進此時空后所以出現(xiàn)危機的原因。

　　人之存在的合理性是由分配的公正和攝取的公正兩相同構而成就的。從某種意義上講，攝取的公正更為重要。以前，人類整體受制于小功利的生存解釋方式的局限，攝取的沖突未得全面暴露;而今，大功利的生存解釋方式已完全揭開了掩蓋的面紗，將人類攝取失當而出現(xiàn)的人域與他域的沖突赤裸出來，這無疑將迫使我們對所謂法、秩序作出新的思考和解釋?？梢哉f，這樣的思考和解釋已是大勢所趨，只是我們的觀念還停留在小功利的生存解釋階段，未及進步和自足，故出現(xiàn)了法學家對法、對秩序理解的殘缺現(xiàn)象。

　　分配的正義幾乎從狩獵時代以來，就為人們所高度關注，只是其早期將正義理解為互惠、共享，農業(yè)文明以后轉而為分割、專有，即所謂權利/權力。就法哲學而言，最早系統(tǒng)地清理出相關學說并落實為制度的當推羅馬法學。烏爾比安給正義所下的定義是：給每個人以各得其所的穩(wěn)定而永恒的意志。法的準則是，誠實生活，不害他人，各得其所20。與羅馬法學的路徑一脈相成的后繼者大有人在，如巴托魯斯的法則區(qū)別說21，格老秀斯的理性和社會性的自然法22，孟德斯鳩的分權學說23，盧梭的主權化的社會契約論24，羅爾斯的正義論25，德沃金的認真對待權利26，等等。這種正義觀是建立在一個基本同一的基礎之上的，這個基礎就是主體。所謂正義，即是有法律資格的人之間利益分配、交易中的公平、合理、正當、公正、恰當。

　　與此形式相似卻有質的差別的另一種正義觀念，也屬于分配正義的范疇。它把權利和權力合而為一，它模糊或根本就沒有設置出作為法律存在之基礎的主體概念，它立足于人們身份的分差別等，它使包含權利的權力依每個人的身份不同而有不同。這種制度的主要形式有如中國古代的禮法。與上述的主體平等、公平的正義觀不一樣，禮法認為，"天尊地卑，乾坤定矣;卑高以陳，貴賤位矣"27。所謂"有天地然后有萬物，有萬物然后有男女;有男女然后有夫婦，有夫婦然后有父子;有父子然后有君臣，有君臣然后有上下;有上下然后禮義有所措"。28

　　禮法的本質就是分，分等差、分貴賤。故荀子有言曰："辨莫大于分，分莫大于禮"29，"人何以能群?曰分。人生不能無群，群而無分則爭"30，"故無分者，人之大害也;有分者，天下之大利也"31。

　　分的絕對性，是分配正義的本質特征。東西方的差別僅在于平等、公平地分配養(yǎng)資源(權利)和不平等地分配養(yǎng)資源(權力化的權利)。于是便有了契約法體系與復雜人身法體系的兩種結果。雖然它們之間的差異很大，可都沒有超出分配的層面，也沒有超出人域的范圍。這為我們理解和把握傳統(tǒng)的法律制度和體系提供了基本框架。

　　攝取的正義則是人類作為一個生物種群和存在域，當它向他域求得養(yǎng)資源時，與他域之間所應當形成的養(yǎng)資源的取得、取得方式同付出義務、承擔責任之間的合理、公平、公正的正義。

　　自在世界原本是有規(guī)則、有秩序的，在小功利的生存解釋的條件下，人類攝取養(yǎng)資源的行為對這種規(guī)則和秩序的破壞還不十分激烈，一當進入大功利的生存解釋體系或方式之中，其行為的破壞性便呈指數化激增之勢，以致完全突破了自足規(guī)則和秩序的最低防線，于是便出現(xiàn)了地球生命體系的生存危機，也包括人類的生存危機。非但如此，超出生命體系范圍的他在環(huán)境也被人類的不節(jié)制、不明就里的任意行為攪得混亂不堪。當此生存憂關之際，法哲學的理解、思考、把握應突破故有的分配正義的表象，進入攝取正義的深層(本質上言，攝取正義對人類生存的意義更具決定性，只惜過去的法哲學太過短視，為分配正義的表象所惑)，作出應有的解釋和貫通。

　　沒有攝取的正義，就沒有分配的正義;沒有生際/人際/在際的秩序，就沒有人域的秩序。這是法哲學進入當今時空所必須體悟的新命題。除非法哲學能夠將人際秩序和規(guī)則同人域秩序和規(guī)則貫通一體，別無二致，否則，它將連同它的承載者一起就此與存在的世界揖別。這種貫通的秩序是同構的秩序，這種貫通的規(guī)則亦是同構的規(guī)則。在這里，一切熱衷于分類、分科、分門的癖好都將顯得幼稚和盲目，因為世界本身是不可截然分析的。一切學科的分致，不是對象、范圍有什么不同，而是理解、把握、進入的角度不同、視界不同。

　　規(guī)則的同構、秩序的同構、人域和他域的同構、分配正義與攝取正義的同構，是法哲學而今的新使命。

　　攝取的正義，人類也曾關照和體悟過。在西方，古希臘斯多葛學派的宇宙理性法或自然法，是開這一風氣之先的典型學說32。即使是只注重分配正義的羅馬法學，在西塞羅的轉遞和影響下，亦有過一段點綴式的關于攝取正義的表達："自然法是自然界教給一切動物的法律。因為這種法律不是人類所特有，而是一切動物都具有的，不問是天空、地上或海里的動物33。"托馬斯·阿奎那的永恒法無疑也屬于這一正義的范籌34。

　　在中國，最早論及有關攝取正義的學者是老子，他教導人類應自然而然地生活、生存，應道法自然35。接下來的是莊子，他進一步提出了齊物的主張和物物自然、個性自適、獨化的命題36。公元3世紀前后的一批玄學家們，繼續(xù)就著老莊的論題，批判地融合儒家的人性化的主張，在名教與自然的關系上發(fā)揮獨到37。

　　完全切入到攝取正義之中并有宏大體系建樹的學派，要算宋明理學家們。他們把全部世界的根據、準則的終極形象地稱為理。這個理，既是宇宙本原的法則，也是人心所向往、體貼到的存在原則。世界因之生成、因之成長、因之完成;人得益于理(仁)而為人，人也因理而成人，人進而要依理去成理。最后便有了知己、知人、格物致知，成己、成人、成物、成天的完美邏輯向往。在這個體系中，理或仁對人、對物是平等不二的;進而，人乃萬物之靈秀，故人有成己而后成物、成天的責任和使命38。

　　在中、西兩壁之外，還有一種學說也極力關照攝取正義，這就是佛教。它們主張生命的平等和不可剝奪性，主張善待一切存在，主張化惡為善，以求最終實現(xiàn)空寂的絕境39。

　　上述諸說多從宗教、神學、哲學的角度發(fā)韌，雖與法哲學的取向一致，卻也有接濟制度不實、不周的缺憾。從中，我們正可以插入法哲學的作為空間。法哲學，即是要不斷自足、創(chuàng)化的，因固有而堅守，也因情勢、時空而開新的，開放不拘的有關公平、正義和秩序、和諧的學問。

　　法哲學是以正義為核心意涵的學問體系。正義內涵的不斷更化，便導使了法哲學使命的新新自足。法律的法律化，秩序的公共化，規(guī)則的同構化是法哲學如今必得鄭重承擔的使命。它們之間有遞進關系，也同構共存。法哲學如未得適時、適勢地對正義作出擴大和深化的解說，將難以承擔其三重使命，是以提出如上言說，企求學仁惠正。 注釋：

　　1 《國語·楚語下》載：彼時"民神雜糅，不可方物。夫人作享，家為巫史，……"，說的即是這種情形。

　　2 這種"標準"不是近代才開始的，從一定意義上講，6000余年前的中東 社會 就已在追求這種"標準"的建立，只是不太完善而已。幾千年來(除短暫的時期如中世紀以外)，這樣的追求一直是西方 歷史 的主線。

　　3 參見江山《 中國 法理念》第三、五、六章，中國地質大學出版社，1989年7月。

　　4 《孟子·梁惠王下、盡心下》

　　5 參見江山：《法的 自然 精神導論》， 法律 出版社，1997年12月，118～119頁。

　　6 《漢書·眭兩夏侯京翼李傳第五十四》

　　7 吳經熊先生終身致力于法 哲學 的引進、解釋、創(chuàng)化 工作，是中國 法學 現(xiàn)代 化轉化過程中最偉大的學者之一。其相關著作主要有：《法學論叢》、《法律哲學 研究 》、《法律之 藝術 》、《正義之源泉》、《自然法：一個比較研究》、《作為一種 文化研究的法 理學 》、《中國哲學中的自然法與民主》、《中國法律哲學史略》、《自然法哲學之比較研究》等。

　　8 這種所謂的中斷，主要是就大陸的學術狀況而言的。在 臺灣 ，其學術脈絡則一直延續(xù)著。如上述吳經熊先生的著作大都是50年代以后在美國和臺灣寫出的。另外還有一位值得提及的臺灣學者是前大法官、臺灣大學教授洪遜欣先生，他的《法理學》一書，也代表了中國法學現(xiàn)代化的水準。

　　9 如沈宗靈的《現(xiàn)代西 方法 理學》，張文顯的《當代西方法學思潮》，張乃根的《當代西方法哲學主要流派》等。這類著作中還包括若干從西方直接翻譯過來的中文出版物，如中國大百科全書出版社的《外國法律文庫》中的相關著作、中國政法大學出版社的《當代法學名著譯叢》中的相關著作。

　　10如夏勇的《人權概念的起源》、梁治平的《法辨――中國法的過去、現(xiàn)在與未來》、王人博、程燎原的《法治論》、《權利及其救濟通論》之類是其要。

　　11如梁治平的《清代習慣法：社會與國家》、朱蘇力的《法治及其本土資源》、夏勇主編的《走向權利的 時代 》等等。

　　12今天的民商法比過去更強調誠實信用原則、公共秩序保留原則、不得濫用權力原則，是其實證。此外，契約的 網絡 化、過程化、社會化、關系化，更是迫使當事人意思自由這一傳統(tǒng)私法原則受制于倫理的新境況。(見[美]I.R..麥克尼爾：《新社會契約論》第一章，中國政法大學出版社，1994年12月;亦見江山：《廣義綜合契約論――尋找丟失的秩序》，載《民商法論叢》第6卷，法律出版社，1997年4月，252～281頁。)

　　13 [美]哈·J·伯爾曼：《法律與革命――西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社，1993年，21～37頁。

　　14伯爾曼前書，40頁。

　　15伯爾曼前書，46頁。

　　16劉小楓：《現(xiàn)代性社會 理論 緒論》，上海三聯(lián)書店，1997年，6～12頁。

　　17現(xiàn)代性，指人類社會中因人類自為能力的提升而具出的祛魅性、自為性、自我化、感覺化的社會文化現(xiàn)象。就此而言，現(xiàn)代性不僅只存在于現(xiàn)代社會，公元前3500年左右開始的世界性的反神運動，當是這種現(xiàn)代性的原版現(xiàn)象，與近代以來興起的現(xiàn)代性相比較，其不同僅在于，早期的現(xiàn)代性是人類整體對神的反抗，而近代的現(xiàn)代性則是個人對人類社會的反抗。如此，現(xiàn)代性可分述為：古代的現(xiàn)代性，近代的現(xiàn)代性、現(xiàn)代的現(xiàn)代性，以及西方的現(xiàn)代性，東亞的現(xiàn)代性。

　　18自在有二義，一是對人為而言的，其意為自然的存在;二是對世界的關聯(lián)性、網絡性、完整性、同構性而言的，其意則是獨立的、不相關的、自我的存在。這里取第二義。

　　19所謂設計，包括對責任后果的規(guī)定、裁決和追究。故只發(fā)現(xiàn)規(guī)則而不設計規(guī)則、認同規(guī)則，就無法使自在的規(guī)則成為法的規(guī)則，它缺失關于正義的判斷。

　　20《民法大全選譯·正義與法》，中國政法大學出版社，1992年。

　　21韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年9月，54頁。

　　22 [美]E.博登海默：《法理學――法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年8月，38～40頁。

　　23 [法]孟德斯鳩：《論法的精神》第十三章，商務印書館，1963年1月。

　　24 [法]讓·盧梭：《社會契約論》第一卷，第五～八章，商務印書館，1980年2月。

　　25 [美]約·羅爾斯：《正義論》第一、二章，中國社會 科學 出版社，1988年3月。

　　26 [美]羅·德沃金：《認真對待權利》第六、七、十二章，中國大百科全書出版社，1998年5月。

　　27《周易·系辭》

　　28《周易·序卦》

　　29《荀子·非相》

　　30《荀子·王制》

　　31《荀子·富國》

　　32博登海默前書，13～14頁。

　　33 [羅馬]查士丁尼：《法學總論――法學階梯》，商務印書館，1989年12月，6頁。

　　34托馬斯·阿奎那：《阿奎那 政治 著作選·神學大全》第Ⅱ卷，第93條，商務印書館，1963年4月。

　　35《老子·二十五章》

　　36《莊子·齊物論、德充符、駢拇、天道、徐無鬼》

　　37這個時期的思潮被稱為"魏晉玄學"有三個主要類型：a.何晏、王弼的"正始玄學"，提出"名教出于自然"的命題(王弼：《老子道德經注·二十五、三十二章》);b.嵇康、阮藉的"竹林玄學"，主張"越名教而任自然"(嵇康：《難自然好學論》);c.向秀、郭象、裴頠的"元康玄學"，主張"名教即自然"(郭象：《莊子注·人世間、逍遙游、大宗師》)。參見湯用彤：《魏晉玄學論稿·魏晉玄學流別略論、魏晉思想的 發(fā)展 》，中華書局，1962年。

　　38江山：《中國法理念》第七章，中國地質大學出版社，1989年7月。

　　39湯用彤：《漢魏兩晉南北朝佛教史》第五章，中華書局，1983年;韋政通主編：《中國哲學辭典大全·佛》，水牛出版社、世界圖書出版公司，1989年2月。

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