1、性質(zhì)上的酌定情節(jié)。從法理上講，相對于直接故意的間接故意，相對于積極作為的消極不作為，都是司法實(shí)踐中經(jīng)?？紤]的從輕處罰酌定情節(jié)。例如，司法實(shí)踐中同是受賄罪，對被動(dòng)收賄者的處罰往往輕于主動(dòng)索賄者，間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。

　　2、主觀惡性程度的酌定情節(jié)。民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發(fā)的刑事犯罪，突發(fā)性犯罪相對于預(yù)謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪，處罰都輕重有別。

　　3、犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節(jié)。例如，湛江走私受賄案中市委書記陳同慶受賄110萬元，茂名海關(guān)關(guān)長楊洪中受賄180萬元，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑，但法院考慮他們積極退贓，兩人都被判了死緩，讓陳同慶和楊洪中“撿回一條命”。又如，陳同慶之子陳勵(lì)生犯走私普通貨物罪，數(shù)額特別巨本該判處死刑，但法院以其“案發(fā)后投案自首并坦白交代罪行”為由，輕判其死緩，留其一命。

　　4、犯罪次數(shù)上的酌定情節(jié)。相對于慣犯的偶犯，相對于累犯的初犯，都是從輕處罰的酌定情節(jié)。

　　5、實(shí)得利益方面的酌定情節(jié)。湛江走私案中，副市長楊衢青犯走私普通貨物罪，本該判死刑，法院考慮其“并非走私貨主”，乃輕判其死緩。

　　6、量刑平衡方面的酌定情節(jié)。我國黽未實(shí)施判例法，但法院往往都要考慮上級法院和本院對同類案件的量刑，還要考慮同案各被告如何拉開檔次的問題。例如，湛江走私案，省市兩級法院的判決書認(rèn)定林春華、姜連生、張瑞泉均是主犯，但同時(shí)又認(rèn)定姜連生的犯罪作用較林春華為次，張瑞泉的犯罪作用又比姜連生稍次，結(jié)果判處林春華死刑、姜連生死緩、張瑞泉無期徒刑。我們評價(jià)法院的判決實(shí)際上將主犯分成“嚴(yán)重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三種情形，量刑拉開了檔次。其他案件對從犯按排名順序拉開量刑檔次，也不在少數(shù)，實(shí)際上是將從犯分成了“嚴(yán)重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。這也是刑事案件中，為何常出現(xiàn)主犯之間量刑不同、從犯之間量刑也不同的原因。

　　7、可免牢獄之苦的酌定情節(jié)。只要被告不會繼續(xù)發(fā)生危害社會的行為，對于量刑時(shí)可判拘役或三年以下有期徒刑的，辯護(hù)律師可建議法院判緩刑;對于《刑法》分則條款有管制刑的，辯護(hù)律師可建議法院判管制刑。

　　除上所述外，我國《刑法》第六十三條還規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這一規(guī)定在司法實(shí)踐中雖不常用，但辯護(hù)律師仍不可忽視。

　　律師對刑事案件辯護(hù)技巧三、要敢辯、善辯和明辯。

　　敢辯與善辯、明辯并不矛盾，而是相輔相成的。敢辯而不善辯，就會造成辯護(hù)可聽不可取;善辯而不敢辯，人們聽來會感覺辯護(hù)觀點(diǎn)圓滑有余，份量不足;善辯而不明辯，其辯護(hù)結(jié)果則讓人不知所言何意，所指何物。若把敢辯、善辯、明辯結(jié)合在一起，則會讓人感知你的辯護(hù)既有獨(dú)立見解，又言詞得體，更是目標(biāo)明確。據(jù)我所知，當(dāng)事人對辯護(hù)律師最有意見的是不敢辯，最抱怨的是不明辯，最挑剔的則是不善辯。

　　先談敢辯。所謂敢辯，就是敢于講出或?qū)懗鲛q護(hù)律師與眾不同并與控方分歧很大的獨(dú)立見解。把死罪辯成無罪，把重罪辯成輕罪，把同行公認(rèn)為沒有辦法辯的案件辯得頭頭是道，這都是敢辯的表現(xiàn)。記得1998年11月，我擔(dān)任羅榮的辯護(hù)人出庭辯護(hù)，廣州日報(bào)和羊城晚報(bào)均載文說羅榮是“貪污大鱷”——廣州市最大的貪污犯。起訴書指控羅榮利用其擔(dān)任鴻聯(lián)公司副董事長兼總經(jīng)理之便，將鴻聯(lián)公司2000多萬元財(cái)產(chǎn)無償移交給其任董事長的國奧公司，而國奧公司是三人開辦、羅榮獨(dú)占全部股權(quán)的私人公司，羅榮的行為構(gòu)成了貪污罪。我作為辯護(hù)人則在法庭上舉出26份書證說明，羅榮任董事長的國奧公司由省府一辦設(shè)立、資產(chǎn)和利潤屬于省府一辦所有，進(jìn)而指出羅榮將鴻聯(lián)公司2000多萬元財(cái)產(chǎn)移交給國奧公司，屬企業(yè)法人之間的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，即便有何不妥，也不等于是羅榮私吞了，羅榮不構(gòu)成貪污罪。截止1999年12月，該案尚未作出一審判決

　　再談?wù)勆妻q問題。?？吹綄徟虚L在法庭上這樣打斷或制止律師的發(fā)言：“請辯護(hù)人注意不要重復(fù)”或“請辯護(hù)人注意表達(dá)方式”等等，個(gè)別的出現(xiàn)過法官、公訴人、辯護(hù)律師在法庭上為辯論是否恰當(dāng)而發(fā)生爭執(zhí)的現(xiàn)象。

　　有人問我，參與張子強(qiáng)團(tuán)伙案辯護(hù)最難的是什么?我回答：是講司法管轄權(quán)問題。一方面，眾所周知，張子強(qiáng)團(tuán)伙案尚未開庭公審，香港傳媒就對“司法管轄權(quán)”問題進(jìn)行炒作，有的被告在香港亦聘請了一流的律師，被告的親屬也明白這個(gè)道理，我們?nèi)绻麑?ldquo;司法管轄權(quán)”問題一聲不吭，就無法向被告及其親屬乃至旁聽的人有個(gè)交代;另一方面，該案是通天大案，中央和省市領(lǐng)導(dǎo)都關(guān)注，如果將“司法管轄權(quán)”說多了或說的方式不當(dāng)，上級有關(guān)部門無法接受，在法庭上直言內(nèi)地法院無管轄權(quán)還可能薄了審判人員的面子，造成審辯對立于辯不利。這就有個(gè)如何把握分寸講“司法管轄權(quán)”的問題。我當(dāng)時(shí)就采取了兩手策略，一是就司法管轄權(quán)問題先后給市檢察院、市中級人民法院送了一份5000字的分析報(bào)告，建議將案件移送香港處理;二是在法庭辯論中，用少量篇幅簡明扼要地指出該案“犯罪后果地”在香港，該團(tuán)伙中葉繼歡等人在香港僅判輕刑，建議法院從內(nèi)地與香港定罪量刑輕重有別的角度考慮，要么將全部案犯移交香港處理，要么則將全部案犯移交廣州法院審判。這樣一來，臺下的人認(rèn)為我大膽地講了很多律師不敢講的司法管轄權(quán)問題，被告及其親屬對律師的態(tài)度由將信將疑轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆湃?臺上的人又認(rèn)為我講的在理，上級領(lǐng)導(dǎo)、審判人員、公訴人都評價(jià)我作的辯護(hù)最好。

　　最后講明辯問題。有的辯護(hù)人說了半天，臺上的人不知所言，臺下的人聽著昏昏欲睡，而有的辯護(hù)人發(fā)言，全場靜氣，人人注目。為什么會出現(xiàn)這種反差呢?這就看辯護(hù)人是否抓住了要害，是否提出了明確的辯護(hù)意見。例如，某共同犯罪案中，起訴書認(rèn)定某被告是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。該被告的辯護(hù)律師念了《刑法》第二十七條有關(guān)從犯如何處罰的規(guī)定，他長篇大論說被告罪行輕得很，從輕處罰是不夠的，但直到發(fā)言完畢，還未講明既然對他的被告從輕處罰不夠，應(yīng)如何處罰。其實(shí)，《刑法》對從犯的處罰方式有三種，一是從輕，二是減輕，三是免除處罰，既然從輕處罰不夠，而該案被告免除處罰又不可能，辯護(hù)律師就應(yīng)直截了當(dāng)?shù)靥岢?ldquo;減輕處罰”的辯護(hù)意見，不宜東拉西扯，搞得法官和聽眾不知所言何物。

　　《刑法》上有的條文從輕、減輕、免除處罰或三者兼而有之，或三者僅有其一二，但立法表述在順序上有講究的，我們就應(yīng)考慮相應(yīng)的辯護(hù)意見。例如《刑法》第十條規(guī)定在中國領(lǐng)域外犯罪的，“在外國已經(jīng)受過刑罪處罰的，可以免除或者減輕處罰”。這里“免除處罰”擺在“減輕處罰”之前，律師為此類被告辯護(hù)，就可提出請求法院優(yōu)先考慮“免除處罰。”

　　《刑法》上有的條文在從輕、減輕、免除處罰方面，用的是“可以”或“應(yīng)當(dāng)”，律師對于是“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”的，就應(yīng)當(dāng)明確指出，以期判決對被告有利。

　　律師對刑事案件辯護(hù)技巧四、切忌歪辯、亂辯和錯(cuò)辯。

　　所謂歪辯，就是歪曲事實(shí)、曲解法律、顛倒是非的辯護(hù)。舉個(gè)例子講，在某特大走私案中，公訴人指控被告的走私行為沖擊了國內(nèi)市場，給國內(nèi)同類企業(yè)造成了巨大損害。而某辯護(hù)律師居然說，封閉國內(nèi)市場不利于我國企業(yè)開展國際競爭，被告的走私行為讓老百姓受到價(jià)格優(yōu)惠，以較少的錢購更多的物，因此這種走私從某種意義上講是有益無害的，甚至走在了開放市場的前頭……辯護(hù)律師這種“走私有功論”的辯解，顯然就是一種歪辯。如此歪辯，不僅公訴人、法官無法接受，連被告及其親屬也認(rèn)為是徒勞的無聊辯護(hù)。