憲法研究畢業(yè)論文范文
保障公民基本權(quán)利是推進(jìn)社會主義法制,構(gòu)建和諧社會的必然要求。而很多國家都運用憲法司法化來保障公民基本權(quán)利。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的憲法研究畢業(yè)論文范文，供大家參考。
憲法研究畢業(yè)論文范文
《 論國家義務(wù)的價值基礎(chǔ) 》
【摘要】人性尊嚴(yán)是最高位階的客觀價值，是人類永遠(yuǎn)追求的目標(biāo)。人性尊嚴(yán)之彰顯，將促進(jìn)生成民眾合法性信念，達(dá)成普遍利益認(rèn)同與共識，從而形成有普遍約束力的規(guī)范，成為最高判斷標(biāo)準(zhǔn)與根本規(guī)范，是全體法規(guī)范價值體系的根源。人性尊嚴(yán)為國家義務(wù)提供了堅實的合法性與正當(dāng)性基礎(chǔ)，是國家義務(wù)的妥當(dāng)性規(guī)范。
【關(guān)鍵詞】人性尊嚴(yán);國家義務(wù);合法性;正當(dāng)性;妥當(dāng)性
賴特布魯認(rèn)為法實證主義不能以法律本身的力量賦予法律妥當(dāng)性的基礎(chǔ)，“當(dāng)為”與“妥當(dāng)性”只有依據(jù)內(nèi)在于法律的“價值”才可賦予其正當(dāng)性基礎(chǔ)。[1]而人類社會生活是以價值判斷為基調(diào)的復(fù)雜的實踐活動過程，派深思從“規(guī)范性結(jié)構(gòu)”進(jìn)行社會分析時，也認(rèn)為“價值觀”控制了社會規(guī)范，社會規(guī)范控制了集體活動的方式，而集體活動的方式則決定了個人的各種角色。規(guī)范的妥當(dāng)性[效力]根據(jù)，追根究底在于價值或價值判斷中。[2]而夸克講合法性的含義或基礎(chǔ)時，稱有三個需求，即“被統(tǒng)治者的首肯是合法性的第一個要求”，“合法性的第二個需求涉及社會價值觀念與社會認(rèn)同”，第三個需求則“與法律的性質(zhì)與作用相關(guān)聯(lián)”。[3]因此，規(guī)范與價值判斷之間存有如此邏輯：規(guī)范若要有效，必須以相關(guān)的價值判斷為其基礎(chǔ)。因此，本文擬從哲學(xué)人類學(xué)的觀點，把握國家義務(wù)的本質(zhì)與理念，挖掘具有普遍妥當(dāng)性[有效性]的絕對價值，并主張“人性尊嚴(yán)”這一絕對價值是國家義務(wù)存立的合法性根據(jù)、正當(dāng)性基礎(chǔ)、妥當(dāng)性規(guī)范。
一、人性尊嚴(yán)是國家義務(wù)的合法性根據(jù)
如何理解合法性根據(jù)，此為解決本論題的前提，哈貝馬斯認(rèn)為，如果合法性僅僅與存在的法律秩序相一致，而且，如果這種法律與實踐的道德的辯護(hù)不相適應(yīng)，那么，合法性信任無從吸取合法的力量。[4]也就是說，現(xiàn)代社會的合法性不能僅僅從秩序合法本身來探討，它必須另有根據(jù)。合法性的深層依據(jù)在于規(guī)范所表現(xiàn)出來的社會世界。合法性信念深含的是規(guī)范有效性問題。哈貝馬斯認(rèn)為至少具備兩個條件才可認(rèn)為某一權(quán)力是合法的：第一，建立的規(guī)范是有充分根據(jù)的;第二，人們信賴這一規(guī)范制度是合法的，建立這種規(guī)范的程序合法化的力量必須具有法律根據(jù)。哈貝馬斯認(rèn)為，合法性問題本身就是規(guī)范有效性問題。他說：“……整個權(quán)力系統(tǒng)必須合法化。……假如不管行使權(quán)力的法律形式如何，整個權(quán)力系統(tǒng)不能合法化的話，那么，從長遠(yuǎn)觀點來看，僅僅技術(shù)性的法律形式——即法制本身——是不可能確保得到認(rèn)可的。”[5]哈貝馬斯將合法性問題直接置于規(guī)范有效性上。對于規(guī)范有效性問題，他主張兩個與危機(jī)理論相關(guān)的基本觀點，一是交往共同體;二是普遍利益。哈貝馬斯認(rèn)為，如果人們不能在某一規(guī)范上可以達(dá)成共識，就無法證成規(guī)范有效性。他說：“恰當(dāng)?shù)哪Ｊ绞钱?dāng)事人交往共同體，作為實際討論的參與者檢驗規(guī)范的有效性假說。一旦他們理智地接受了這些規(guī)范，他們便會相信：在特定條件下所提出的規(guī)范是‘正確的’?！盵6]他指出，規(guī)范的有效性是建立在人們對規(guī)范的合理認(rèn)可基礎(chǔ)上，建立在參與者通過爭論達(dá)成共識的基礎(chǔ)上，為參與者的理性所認(rèn)同，由參與者共同來確定規(guī)范的有效性，從而為有效性提供合理根據(jù)。這也是對一種普遍利益的共識。如何對普遍利益達(dá)成共識，并達(dá)至有效性，哈貝馬斯說：“通過論述性方式所形成的意志‘合理性’在于，相互之間產(chǎn)生的對達(dá)到規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的行為期望，使毫不欺詐地確立的共同利益具有有效性?！盵7]他指出，這種自由達(dá)成的且有約束力的共識是溝通主體都向往得到的，所以這種利益是共同的，是毫無欺詐的。而且交互主體不受壓制的溝通，使人們基于理性，通過溝通而共有的需求，通過論證可以用來檢驗利益的普遍化，所以這是一種普遍化利益，從而形成共同有約束力的規(guī)范，達(dá)致有效性。
考夫曼提出，法哲學(xué)中的“人性問題”已引發(fā)眾人興趣。[8]因此考察法及法現(xiàn)象應(yīng)從人性問題切入。石里克認(rèn)為在倫理學(xué)的規(guī)范等級體系中，每一個較低層級的規(guī)范可以由較高層級的規(guī)范來解釋或論證;只有最高層級的規(guī)范，即一個或多個道德原則，才是不可能用這種方式去論證的、具有基礎(chǔ)的有效性的知識;被當(dāng)作最終規(guī)范或終極價值的東西，必須是從人的天性和現(xiàn)實生活中抽象出來的。[9]賴特布魯于其講義Vorschule der Rechtsphilosophie中提出，因為“外在自由的保障”是“自律的倫理義務(wù)實現(xiàn)”的必要條件，所有的國家、法律制度均被課予絕對的保障要求，并從此導(dǎo)出“人權(quán)的絕對性”。價值具有階層等級關(guān)系特性，而在不同的價值階層的相對關(guān)系里，價值由于在“更高”的價值奠定中，逐漸地減少了它的相對性，而最后在純粹的感知中達(dá)到絕對的最高價值。[10]柯因格亦認(rèn)為法具有道德的絕對價值理念，并認(rèn)為先天的價值秩序是以人格價值[即人之尊嚴(yán)與自由]為其最高階層的客觀價值，且能就各種層級價值受平等尊重提供客觀基準(zhǔn)。[11]宜乎漢斯·魏爾杰說，為了把握人的生存意義，我們必須肯定“超越現(xiàn)實存在的當(dāng)為義務(wù)”的存在，[12]且唯有以人的本質(zhì)為內(nèi)涵的絕對價值，才具有普遍妥當(dāng)性，才能對任何人都有效力，而最終成為歷史的相對的價值客觀主義的最高判斷標(biāo)準(zhǔn)，并在社會實踐的客觀條件下具體化、實證化與類型化。
基于以上所述，可認(rèn)為，人性尊嚴(yán)是國家義務(wù)的合法性根據(jù)。
第一，人性尊嚴(yán)即人格尊嚴(yán)。日本憲法第13條前段規(guī)定“個人尊重”，第24條規(guī)定“個人尊嚴(yán)”，傳統(tǒng)通說認(rèn)為兩者屬于同義語，并與德國基本法所稱之“人性尊嚴(yán)”內(nèi)涵相同。日本法院的判決也常將“個人尊嚴(yán)”與“人格尊嚴(yán)”相提并論;在德國一般也認(rèn)為“人性尊嚴(yán)”就是“人格尊嚴(yán)”。[13]筆者認(rèn)為，法只適用于人，國家也是“為人而存在”。格林姆認(rèn)為杜立熙關(guān)于德國基本法第1條第1項的“共同體拘束的、有責(zé)任的人格，奉獻(xiàn)于共同體的存在”的人類形象論是“精英的人類形象”，與“人性尊嚴(yán)”結(jié)合時是理念的人而非現(xiàn)實的人。而考察現(xiàn)狀，符合理念人標(biāo)準(zhǔn)的人越來越少，把“尊嚴(yán)”作思考上操作的空間越來越大，這就意味著“通過思維尊嚴(yán)的處理可能性”。而這就是憲法制訂者反省了納粹對人性的侵犯后要加以排除的東西。因此，他認(rèn)為德國基本法第1條第1項應(yīng)該理解為：尊嚴(yán)并非僅能與“類概念的人”結(jié)合，最好能與“具體的個人”結(jié)合，從而導(dǎo)出“尊嚴(yán)就是人的存在價值”的結(jié)論。這樣可以避免抽象的、理念的人類形象成為尊嚴(yán)主體的限定，甚至一切基本人權(quán)享有主體的限制基礎(chǔ)的危險;這與人權(quán)只要是人就可以享有的理念也相符。[14]
德國聯(lián)邦憲法法院于1954年的一則判決展開基本法的人類形象論稱：“基本法中人的形象，并非孤立了的自主的個人，基本法毋寧是將個人與共同體之間的緊張關(guān)系，以不侵犯人格的固有價值的方式，在人格的共同體關(guān)聯(lián)性與共同體拘束性的意義下加以決定。這個尤其可從基本法第1條、第2條、第12條、第14條、第15條、第19條、第20條被導(dǎo)出”。于1960年的一則決定也稱：“基本法承認(rèn)自由與人性尊嚴(yán)的保護(hù)是所有一切法的最高目的、而為與價值聯(lián)結(jié)的秩序?；痉ㄖ说男蜗螅⒎仟殧嗟膫€人，乃存在于共同體中并由共同體給予多重義務(wù)的人格?！盵15]關(guān)于人性尊嚴(yán)之人的保護(hù)對象即人性尊嚴(yán)主體問題，判例對應(yīng)于上述學(xué)說，從人格存在的人到現(xiàn)實存在的人，從胎兒到死亡之人，均包括在內(nèi)。對于胎兒的保護(hù)，是因為胎兒是人格的生長與完成的必要條件;對于死亡之人的保護(hù)，也是基于有人格尊嚴(yán)，不容許死亡之人被中傷或被侮辱，因此國家的保護(hù)義務(wù)，并不因人之死亡而終止。
綜上所述，無論在日本或德國，傳統(tǒng)的通說與判例大致以人格主義的觀點詮釋人性尊嚴(yán)，并導(dǎo)出“人性尊嚴(yán)”就是“人格尊嚴(yán)”的結(jié)論。日本恒藤恭雖否定了“個人尊嚴(yán)”乃至“人性尊嚴(yán)”與“人格尊嚴(yán)”之間的直接關(guān)系;德國格林姆也認(rèn)為尊嚴(yán)最好能與“具體的個人”結(jié)合?？档抡J(rèn)為，人性之所以有尊嚴(yán)，是因為人是個道德人格，是個人格存在，是人與其它動物不同之所在，故“人性尊嚴(yán)”即是“人格尊嚴(yán)”。因此，人的精神、理性、人格與人的沖動、感性、身體是人不可分的一體兩面特性。人的存在依然是精神的與身體的具體存在，從理想面看也是人格的存在，所以從人格的觀點來看，尊嚴(yán)的主體不能隨意加以限定，這是邏輯的必然。人性尊嚴(yán)或人格尊嚴(yán)是為了要讓我們活得有意義，“人性尊嚴(yán)”與“個人尊嚴(yán)”，除后者是前者的個別化外，兩者的“本質(zhì)內(nèi)涵”并無不同。[16]
第二，人性尊嚴(yán)是“理性事實”，是“形而上事實”。人性尊嚴(yán)即人格尊嚴(yán)，是人的本質(zhì)與理念，是一應(yīng)予實現(xiàn)的絕對價值，具有形而上的無限性與包容性。然而，如何認(rèn)識其存在?康德把人格尊嚴(yán)這個理性概念當(dāng)作“既與事實”來肯定，認(rèn)為其為純粹實踐理性的事實，即“理性事實”。而人格之所以有尊嚴(yán)，是因人格具有善的自由意志而為道德的人格，能自我決定、自我立法，并且不是由于任何其它的動機(jī)或?qū)淼睦?，僅只服從自己頒布的道德法則。因此人格尊嚴(yán)可以還原為自由的理念，最后歸結(jié)到自由是道德法則成立的根據(jù)。[17]從康德提出道德法則，我們可知意志服從道德，自由必須先行假定為一切有理性者的意志的特性，所以“自由”與“有理性者”或“人格”是不可分的。
人格為何具有尊嚴(yán)?一切有理性者的意志是自由的，就消極意義而言，意志的自由即是它能夠不依恃外在原因而獨立地發(fā)生作用的一種因果性。就積極意義而言，即是意志自律，即自我決定、立法，因此意志的自由就是意志依據(jù)道德令式而引發(fā)行動的一種特殊因果性，相對于自然的因果性，康德稱其為自由的因果性，可見我們的道德主體本身具有實現(xiàn)道德律的能力。[18]因此自由只是向善的自由，故自律只是基于“善的意志”的自律。那么，何謂“善的意志”?康德說：“善的意志之為善，并不是因為它所做成的或所致生的而為善，亦不是由于它的適宜于達(dá)成某種擬議的目的而為善，而乃單是由于‘決意’之故而為善，那就是說，它自身即是善的，而且由其自身著想，它是被估價為比它在偏愛任何性好中，不，甚至在偏愛一切性好的總量中所能做到的，高過甚多。”[19]亦即，善的意志就是自我立法的道德意志，所以道德價值是絕對的，則決定道德價值的主體也必然有無可替代的價值，此即“尊嚴(yán)”之所在。因此人格本身已含尊嚴(yán)之義，即人格是尊嚴(yán)的，具有絕對價值。[20]
什么叫做理性事實?康德是把人格尊嚴(yán)這個理性叫做“理性事實”。理性事實是指不能在感性世界里的可能經(jīng)驗中得到認(rèn)識的事實，而是存在于悟性世界里的純粹意識中的事實，是一種“應(yīng)存在”的事實，而不是“存在”的事實，所以有絕對必然性與普遍性，它不依靠經(jīng)驗，只依靠理性自己。理性事實是不經(jīng)感官觸發(fā)而直接到達(dá)純粹意識中的事實，即是“形而上的事實”。[21]
如何認(rèn)識人格尊嚴(yán)這個理性事實?人格尊嚴(yán)既是一理性事實，而存在于悟性世界里的純粹意識中，因此，要認(rèn)識其存在，首先必須通過不斷的道德實踐才能體現(xiàn)人格的尊嚴(yán)，并能清晰確切地意識到那深藏于我們的純粹意識中的人格尊嚴(yán)的存在。此外，為了實踐，我們必須解決如何認(rèn)識有理性者的人格尊嚴(yán)這個理性事實的難題?？档峦ㄟ^在實踐理性批判中所舉關(guān)于人格尊嚴(yán)的實例論證了：人格尊嚴(yán)是存在的，存在于純粹意識中，而不存在于感性世界中，故它是一個“理性事實”;人格尊嚴(yán)是共同的，當(dāng)主體意識到人格尊嚴(yán)的存在時，則這尊嚴(yán)不僅屬于對方的人格，而且屬于一切人的人格。同時亦闡明了道德律絕對必然性的“理性事實”，人格尊嚴(yán)是“理性事實”能被認(rèn)識的可能性也獲得了證實。
第三，人性尊嚴(yán)的不可定義性。如上所述，人性尊嚴(yán)即人格尊嚴(yán)，是“理性事實”、“形而上事實”，不能在感性世界的可能經(jīng)驗中被認(rèn)識;且一個人格、一個有理性者的意志是“善的意志”，具有“絕對價值”，因此人性尊嚴(yán)是我們要通過不斷的道德實踐來具體呈現(xiàn)的最高理念[理性概念]。而最高理念是無限性的東西，所以不可下定義?？鬃与m提出“仁”作為人生追求的最高理念，是無限性的，故亦不能下定義，其所說的“仁”，都只是“仁”的例子而已。[22]同樣地，穆爾也認(rèn)為作為最高價值的“善”，其所指涉的對象是非自然性質(zhì)的，故也不能下定義。[23]人性尊嚴(yán)雖不可定義，但作為法的妥當(dāng)性根據(jù)的根本規(guī)范，在實踐上，針對社會生活特殊具體的事實，仍可自我限定而予具體化、類型化，因此德國和日本學(xué)者與司法裁判都嘗試界定其定義。[24]以下對其分消極與積極定義兩層加以簡析。
消極定義。通過了解個案中人性尊嚴(yán)是否被侵害，從而可以間接了解人性尊嚴(yán)的意涵。德國學(xué)者Dürig提出的物體公式稱：“當(dāng)一具體的個人，被貶抑為物體，僅是手段或可代替之?dāng)?shù)值時，人性尊嚴(yán)已受侵害?！币驗橐粋€人既被矮化為物體、手段或數(shù)值，自然不必在意其精神、意識，更遑論其自治、自決，因而極易成為他治、他決之客體，自易構(gòu)成對人性尊嚴(yán)之侵害。此公式已久為德國聯(lián)邦憲法法院所采用。[25]唯“人以本身即為目的是以人格具有尊嚴(yán)為前提”，而人格尊嚴(yán)是深藏于人的純粹意識中的理性事實，必須把自己從渾渾噩噩的感性世界提升到靈光獨耀的悟性世界，亦即通過不斷的道德實踐的無限過程，才能逐漸地“體現(xiàn)”人性的尊嚴(yán)，此即“尊嚴(yán)”之所在。[26]因此，如無實踐即無尊嚴(yán)，人本身是否能為目的則無疑問，此時物體公式即失去判準(zhǔn)功能，過于空泛流弊。
積極定義。德國學(xué)者認(rèn)為“人性尊嚴(yán)屬于每個個人自己以及自己所欲之價值，構(gòu)成個人本質(zhì)上不可放棄之要素，基于該尊嚴(yán)，人類方有自我發(fā)展之能力”，或認(rèn)為“人性尊嚴(yán)之要件，系每個人得在其行為與決定上有自由，而且任何人都享有同等自由。因此，基本法的人性觀，是指平等自由之個人，在人格自由發(fā)展下，自由決定其生活方式、未來及行為。”[27]或為更抽象的“之所以形成人格者”、“人的固有價值、獨立性、本性、本質(zhì)”，“在特殊且本質(zhì)的意義之下形成個人的東西”、“人的人格之核心”。[28]日本學(xué)者恒藤恭則定義為“作為一個人都具有共同普遍的人格性，故而成為有尊嚴(yán)的存在，但并非被抽象化的存在，而是在精神與肉體不可分的結(jié)合中，在現(xiàn)實社會的嚴(yán)酷狀況下，常常必須帶著痛苦與挫折，而仍能堅持過著‘自律的’生活的‘具體的人’的存在”。[29]人性尊嚴(yán)是一最高理念，具有無限性，凡有“定義”即為有限，但我們可以把各種不同定義視為人性尊嚴(yán)此一理性事實的不同側(cè)面、不同層次的闡述，借此來把握人性尊嚴(yán)的本質(zhì)。
綜而言之，既然人性尊嚴(yán)因人及一切有理性者的人格具有“善的意志”，具有固有絕對的價值;既然人性尊嚴(yán)這一理念，通過個人的實踐與社會的實踐，在歷史發(fā)展的過程中具體化為實定憲法上的基本人權(quán)與人民主權(quán);既然人性尊嚴(yán)是最高位階的客觀價值，是我們?nèi)祟愑肋h(yuǎn)追求的目標(biāo)，那么人性尊嚴(yán)之彰顯，民眾才能生成合法性信念，才能達(dá)成普遍利益共識，從而形成共同有約束力的規(guī)范，成為最高的判斷標(biāo)準(zhǔn);既然“國家義務(wù)與國家起源相伴而生，國家義務(wù)為國家目的實現(xiàn)的有效路徑，國家義務(wù)與人權(quán)互為條件。……國家存立的終極目的應(yīng)當(dāng)是保障人權(quán)，國家負(fù)有保障人權(quán)義務(wù)屬應(yīng)有之義”，[30]所以我們認(rèn)為，人性尊嚴(yán)為國家義務(wù)提供合法性根據(jù)奠定了堅實的價值基礎(chǔ)。
二、人性尊嚴(yán)是國家義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)
“應(yīng)當(dāng)”與“正當(dāng)”在倫理學(xué)中屬同一范疇的概念。西季威克將“正當(dāng)”與“應(yīng)當(dāng)”看作“表達(dá)”著同一個“基本概念”。[31]在布勞德直到羅爾斯的討論中，正當(dāng)與應(yīng)當(dāng)、責(zé)任、義務(wù)等等亦屬同一范疇。不過，布勞德指出兩者的不同：“應(yīng)當(dāng)?shù)亩际钦?dāng)?shù)模绻麑ξ叶杂袔追N可能的行為選擇同樣正當(dāng)，在它們中間就沒有一種是我應(yīng)當(dāng)做的;進(jìn)一步說，在更嚴(yán)格的意義上，我們傾向于把應(yīng)當(dāng)用于存在著對抗正當(dāng)行為的傾向的那些場合。”[32]那么，一種通行的規(guī)范是否就正當(dāng)呢?哈貝馬斯認(rèn)為不然，他認(rèn)為，必須區(qū)分得到交互主體性承認(rèn)的規(guī)范和得到承認(rèn)的規(guī)范的價值，我們對于規(guī)范性有效要求的動機(jī)根植于信念，根植于制裁性認(rèn)可。沒有大眾的忠誠，就沒有合法性。[33]從哲學(xué)角度，所謂正當(dāng)性就是人們依正確的認(rèn)識而做出的理性選擇行為。至于規(guī)范的正當(dāng)性信念則需依賴真理性，即統(tǒng)治權(quán)力的運用是否合乎倫理性、道德性、法律性的原則，是否具實證規(guī)則形式的合理或正義。[34]規(guī)范有效性的實現(xiàn)要求大眾的普遍化利益得以實現(xiàn)，法律體系得到了大眾的忠誠和信任。
政治信任是通過法律體系這一中介來體現(xiàn)法律對民眾利益的保護(hù)。政治信任或政治權(quán)威的建構(gòu)首先需要合法性的支持，但僅有合法性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，合法性的深層本質(zhì)在于政治運行必須保護(hù)大眾的權(quán)益，必須得到規(guī)范有效性的支持。在現(xiàn)代國家，人權(quán)之尊重與保障，需建立在健全的公共話語商談機(jī)制和開放的公共論壇平臺上，構(gòu)建完善的國家義務(wù)體系，并切實履行之。政治權(quán)威的合法性根源并不在于它是現(xiàn)存的統(tǒng)治者，徒具法律形式的合法性僅僅只是一個方面，更重要的是實質(zhì)的合法性，即合規(guī)范性。道德基礎(chǔ)是政治統(tǒng)治最堅實的深層基礎(chǔ)即政治統(tǒng)治的正義，而正義又體現(xiàn)在對人權(quán)的保障上。如果失去了合規(guī)范性，形式合法性就不具有實質(zhì)意義。喪失了實質(zhì)性的合法性，就會失去政治信任，就會喪失政治權(quán)威的根基。因此，合法性和合規(guī)范性是政治信任的根源，此問題亦即指的正當(dāng)性問題。
隨著國家與市民社會的分離，現(xiàn)代國家獨占了社會中的合法權(quán)力，法律被視為社會管理的一種獨立工具，成為工具性技術(shù)規(guī)范，可以作為任何規(guī)范目的的載具。故法律可以體現(xiàn)社會文化的固有價值，亦可以作為作用于社會以創(chuàng)造新文化、新價值的工具，使人類社會逐步地向道德理念的世界邁進(jìn)。[35]唯法律既然可以作為任何規(guī)范目的的載具，一旦過分執(zhí)著地遵循特定的價值觀，或屈從于特定的行政決策與傾向，就不能維持充分自主的社會溝通，從而也就不能維持其自身在社會結(jié)構(gòu)中的自主地位。[36]因此我們必須要有一個根源于人的本質(zhì)、人的理念而具有正當(dāng)性的，對于任何人都有效的，為大家普遍接受的，作為內(nèi)在而超越全體法秩序的最高的或絕對的價值，此即人性尊嚴(yán)。
在公法領(lǐng)域，施密特基于“統(tǒng)合理論”提出人的形象論。他認(rèn)為國家是動態(tài)的存在，是在永遠(yuǎn)不斷的統(tǒng)合過程中，且只有從個人出發(fā)才能成立的。這個永續(xù)過程是“作為精神的——社會的現(xiàn)實”國家的本質(zhì)，而“憲法……乃國家統(tǒng)合過程的法秩序”。在統(tǒng)合理論下，國家與憲法被理解為動態(tài)的，其根源基礎(chǔ)是“個人”的存在，“國家，終極而言……是基于構(gòu)成成員經(jīng)常更新的自由意志的同意”，因此“個人”蘊涵著統(tǒng)合理論特有的人的形象。
“社會契約說”是近代初期的自由主義為了解決自由與拘束之間矛盾的理論假設(shè)。民主主義則把這種“自律的拘束”視為“法的根本原理”并予以展開。只有在國家層面，對自由的限制是通過“法”來執(zhí)行的。因此，為保障個人的自由，必須使法律的制訂也根源于人民真正的意志。同時，民主主義主張人民意志是立法的最高權(quán)威，其純粹的形態(tài)，就是民主制國家個人“自律的拘束”的正當(dāng)性。故所謂自律即是自由的理念，即表示有理性者的意志不受外來原因制約，能夠積極地為自我決定、自我立法，是人格尊嚴(yán)之所在。自由理念是一切有理性者即人格者的意志特征，對于作為人格存在的人來講，故具有普遍妥當(dāng)性。由“自律的拘束”一方面導(dǎo)出自由保障的“自由原理”，另一方面導(dǎo)出國民主權(quán)的“民主原理”，此兩大原理為“人類普遍的原理”，構(gòu)成了近代立憲主義以來立憲主義憲法的兩大本質(zhì)要素，缺一不可。故立憲主義的憲法在“理念”上必然是為人格尊嚴(yán)此一絕對價值所拘束的“自由民主的憲法秩序”。[37]關(guān)于近代立憲主義的兩大本質(zhì)要素，也有從法國人權(quán)宣言第16條規(guī)定的“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會就沒有憲法”而主張基本人權(quán)的保障與三權(quán)分立制度是近代立憲主義的本質(zhì)要素。[38]也有主張近代立憲主義的本質(zhì)要素是權(quán)利的保障與適合此目的的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。[39]無論是人民主權(quán)或三權(quán)分立或統(tǒng)治機(jī)構(gòu)，都是為了貫徹權(quán)利保障這一終極目的。而三權(quán)分立乃是人民主權(quán)中針對委托國家權(quán)力行使者的不信任控制理論的一種制度設(shè)計;[40]人民主權(quán)與三權(quán)分立又是統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的二大組織原理。[41]因此三者具有上位概念與下位概念的關(guān)系，越下位越具體，從本源上說三者是同一的。
自由的本質(zhì)即在免于權(quán)力干涉;權(quán)力的終極權(quán)威存在于人民，并只在確立人民參政體制下始能現(xiàn)實。自由必然蘊含著民主，民主以自由的保障為其本質(zhì)。至20世紀(jì)，立憲主義的自由又?jǐn)U大內(nèi)涵，包括借由國家權(quán)力的自由，亦即社會權(quán)，為“賦予人類免于恐懼與匱乏的自由”，“從妨礙人格的充分發(fā)展的制約與壓迫中解放的自由”。此即作為“形而上事實”的“自由理念”，與“所有一切人類完成自我、而能成為圓熟的人格”有關(guān)。[42]自由[廣泛的人權(quán)或基本權(quán)利]是立憲主義的根本目的與基本價值。近代憲法，最重要的是自由的法秩序。當(dāng)然，憲法也規(guī)定國家機(jī)關(guān)的組織、授權(quán)這些機(jī)關(guān)行使國家權(quán)力及憲法修正程序，但這些組織規(guī)范與授權(quán)規(guī)范及制度設(shè)計，其目的均在保障更根本的自由權(quán)利，兩者具有目的與方法的關(guān)系。前者即人權(quán)保障的自由原理，后者即人民主權(quán)的民主原理，均由自然法思想導(dǎo)出。而將此二原理實定法化的憲法，即“實定法化的超實定法”，構(gòu)成了憲法核心的“根本規(guī)范”，即“在實定憲法之內(nèi)的根本規(guī)范”或“憲法的憲法”。更進(jìn)一步，作為此根本規(guī)范基礎(chǔ)的核心價值就是人性尊嚴(yán)，亦即“在實定憲法之外的根本規(guī)范”。[43]
綜而言之，從人性尊嚴(yán)導(dǎo)出基本人權(quán)的自由原理及人民主權(quán)的民主原理，是立憲主義的基本推論，人性尊嚴(yán)是自由民主憲法上位規(guī)范的根本規(guī)范。既然政治信任所體現(xiàn)出來的是法律對民眾利益的保護(hù);既然政治權(quán)威建構(gòu)的合法性的深層本質(zhì)在于其政治運作得到規(guī)范有效性的支持;既然我們必須要有一個根源于人的本質(zhì)、人的理念而具有正當(dāng)性，對于任何人都有效的，為大家普遍接受的，作為內(nèi)在而超越全體法秩序的最高的或絕對的價值即人性尊嚴(yán);既然立憲主義的憲法在“理念”上必然是為人格尊嚴(yán)這一絕對價值所拘束的“自由民主的憲法秩序”;而正當(dāng)性的基礎(chǔ)在于認(rèn)同與共識，即根植于文化與生活經(jīng)驗上的有效規(guī)范，包括道德、宗教、習(xí)俗、慣例與法律。而“凡人權(quán)所在之處，即為國家義務(wù)并行之時”，[44]所以我們認(rèn)為，人性尊嚴(yán)為國家義務(wù)提供了堅實的正當(dāng)性基礎(chǔ)。
三、人性尊嚴(yán)是國家義務(wù)的妥當(dāng)性規(guī)范
考夫曼從真理趨同理論出發(fā)，認(rèn)為一種表述的真實性或正當(dāng)性的固有標(biāo)準(zhǔn)，不是共識的存在，而是數(shù)個相互獨立的主體就同一客體達(dá)成客觀上趨同認(rèn)識的情境。趨同理論并不是主觀見解的單純堆積，而是對同一存在者[唯一存在論的真實]有了各種不同的、來自不同主體的、并且相互間獨立的認(rèn)識，趨于合一。[45]并從此導(dǎo)出具有普遍妥當(dāng)性的絕對價值與價值秩序的存在。宜乎漢斯·魏爾杰說，為了把握人的生存意義，我們必須肯定“超越現(xiàn)實存在的當(dāng)為義務(wù)”的存在。[46]且唯有以存在目的論或人的本質(zhì)為內(nèi)涵的絕對價值，才具有普遍妥當(dāng)性。我們的社會生活是價值實現(xiàn)的實踐過程，故必須規(guī)范人類的意向與行為，而法規(guī)范為其中之首要者。據(jù)此，價值是控制規(guī)范而為規(guī)范妥當(dāng)有效性的根據(jù)，本文主張，人性尊嚴(yán)是國家義務(wù)的妥當(dāng)性規(guī)范。
第一，尋找憲法秩序的妥當(dāng)性規(guī)范。凱爾森認(rèn)為國家法的全體秩序是由幾個法規(guī)范的階層統(tǒng)一構(gòu)成，統(tǒng)一這種法規(guī)范的階層是依據(jù)法規(guī)范相互間的妥當(dāng)性。法規(guī)范的妥當(dāng)性只能以上位法規(guī)范為依據(jù)，因此，探討追究法規(guī)范的妥當(dāng)性，必當(dāng)追溯至最高位階的規(guī)范，即“根本規(guī)范”。凱爾森把基本規(guī)范理解為構(gòu)成全體實定法統(tǒng)一秩序的最終極效力或妥當(dāng)性根源。在實定法的國內(nèi)法體系中，假設(shè)最高位階的根本規(guī)范存在以后，高高在上的有憲法。根據(jù)憲法制定一般規(guī)范，例如法律、法規(guī)，再依據(jù)一般規(guī)范制定個別規(guī)范，例如法院的判決、行政機(jī)關(guān)的處罰、私人的法律行為。因此根本規(guī)范不但創(chuàng)設(shè)憲法，也是綜合憲法秩序“靜態(tài)性”與“動態(tài)性”的基礎(chǔ)。[47]簡而言之，根本規(guī)范是憲法的合法性體系與授權(quán)規(guī)范體系的根源基礎(chǔ)。
愈上位的法規(guī)范愈具一般性、抽象性;愈下位的法規(guī)范愈具特殊性、具體性，從而構(gòu)成了一個金字塔形的統(tǒng)一的全體法秩序。[48]以國家法體系層層向上回溯，一方面由下向上看，比憲法更上位的，亦即使我們非遵守憲法不可、合法化憲法的根據(jù)究竟是什么?另一方面由上向下看，比憲法更上位的，亦即此憲法為什么要被制訂，制訂憲法的授權(quán)究竟根據(jù)什么被賦予?對這些憲法妥當(dāng)性根據(jù)問題的回答，宜在國家法體系之外，即以上述凱爾森的根本規(guī)范角度予以考究。
凱爾森的根本規(guī)范雖存在于憲法秩序之外，但日本學(xué)者清宮四郎提出“憲法的憲法”即“根本規(guī)范”的概念，認(rèn)為“憲法制訂者的憲法制訂行為，乃作為歷史行為而存在于現(xiàn)實的行為。對憲法制訂者 授予憲法制訂權(quán)的法規(guī)范也是被認(rèn)為系基于歷史的意志行為……故將憲法的憲法[根本規(guī)范]視為實定的規(guī)范是妥當(dāng)?shù)摹?。小林直樹也認(rèn)為作為憲法妥當(dāng)性根據(jù)的根本規(guī)范[憲法的憲法]是“表示制憲權(quán)所在的規(guī)范與表示賦予憲法秩序正當(dāng)性的基本價值的規(guī)范”，“在任何一切憲法里，可以說都已被實定地包含在內(nèi)”。而清宮四郎起初認(rèn)為人民主權(quán)主義、基本人權(quán)尊重主義與永久和平主義是憲法內(nèi)的根本規(guī)范，后進(jìn)一步主張此三原理的根源就是個人尊嚴(yán)，最后明確地將人性尊嚴(yán)視為根本規(guī)范;小林直樹則認(rèn)為價值的根源在于個人，而個人尊嚴(yán)又是價值的原點，從此觀點也可導(dǎo)出人性尊嚴(yán)是根本規(guī)范的結(jié)論。[49]
另外，蘆部信喜一方面認(rèn)為人權(quán)保障的自由原理與人民主權(quán)的民主原理實定法化的憲法，即“實定法化的超實定法”構(gòu)成憲法核心的“根本規(guī)范”，即“在實定憲法之內(nèi)的根本規(guī)范”;另一方面，他認(rèn)為實定憲法內(nèi)根本規(guī)范基礎(chǔ)的核心價值就是“人性尊嚴(yán)”，制約著制憲權(quán)的正當(dāng)性，具有直接普遍適用效力的“真的超實定法”，亦即“在實定憲法之外的根本規(guī)范”。
人性尊嚴(yán)在形而上層面上，是作為一絕對價值而規(guī)范化為“實定憲法秩序之外”的根本規(guī)范，是“人類歷史的相對價值客觀主義的妥當(dāng)性之判斷標(biāo)準(zhǔn)”;在法哲學(xué)層面上，是作為一種法原理而規(guī)范化為“實定憲法秩序之內(nèi)”的根本規(guī)范而成為“憲法的核心”;在實定法層面上，是作為憲法上的“基本權(quán)利核心”直接拘束立法、行政與司法。另外，國家的整個法秩序體系，是以憲法為上位階層法規(guī)范與法律、判決、行政機(jī)關(guān)的處罰等下位階層法規(guī)范所構(gòu)成。而下位法規(guī)范的妥當(dāng)有效性是由其上位法規(guī)范所賦予的，所以人性尊嚴(yán)順理成章地成為憲法全體法規(guī)范、法秩序價值體系的根源，[50]順理成章地成為國家義務(wù)的妥當(dāng)性規(guī)范。
人性尊嚴(yán)作為憲法上位規(guī)范的根本規(guī)范，是全體憲法秩序妥當(dāng)有效性的根據(jù)。德國法學(xué)界強(qiáng)調(diào)憲法價值體系，認(rèn)為“人性尊嚴(yán)”乃“超實定法之實定法”，或“實定法化之超實定法”，屬于憲法的根本規(guī)范。[51]據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院判決的詮釋，所謂“自由民主的基本秩序”，是民主制度與法治國家發(fā)展過程中逐步形成的核心理念，即“在排除任何形態(tài)的暴力及恣意統(tǒng)治目的下，基于當(dāng)時多數(shù)意志的國民自我決定暨自由與平等而形成的法治國家的統(tǒng)治秩序”。這一秩序的根本原理，至少包含以下要素：尊重在基本法上已具體化的各種人權(quán)，特別是生命及人格自由發(fā)展權(quán)利、人民主權(quán)、權(quán)力分立、責(zé)任政治、依法行政原則、法院獨立、多黨政治原則等。[52]可將這些原則、要素歸類為統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的民主原理。[53]而此自由原理與民主原理均由人性尊嚴(yán)導(dǎo)出，因此，這一秩序是受價值拘束的秩序，表現(xiàn)了以人性尊嚴(yán)為中心的價值體系，闡明了現(xiàn)代民主國家中以人的基本價值為中心的民主原則的最重要標(biāo)準(zhǔn)。
第二，由人性尊嚴(yán)導(dǎo)出正當(dāng)法律程序。人性尊嚴(yán)這一實踐理性，必須通過不斷地實踐或精神辯證過程才能夠完成自我實現(xiàn)、成就完善的道德人格，[54]這才是人格發(fā)展的精義。人性尊嚴(yán)這一絕對理念，通過個人與社會在歷史發(fā)展過程中的實踐，由前者，在個人參與社會生活時以基本人權(quán)出現(xiàn);由后者，為保障基本人權(quán)又導(dǎo)出人民主權(quán);為對抗國家權(quán)力的恣意與專斷，又由人民主權(quán)導(dǎo)出正當(dāng)法律程序。日本學(xué)者佐藤幸治也認(rèn)為，為避免“公的判斷”[包括司法判斷、行政判斷與立法判斷]恣意性與專斷性，從人性尊嚴(yán)這一人權(quán)的指導(dǎo)原理，應(yīng)導(dǎo)出正當(dāng)法律程序。
正當(dāng)法律程序，最初在普通法里，僅意味著程序的正當(dāng)而已。其后，正當(dāng)法律程序不僅包括法的程序內(nèi)容，還包括法的實體內(nèi)容的正當(dāng)性。“正當(dāng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)隨著時間的推移而有所演變，即由“歷史判斷”、“利益衡量”，演變到“人性尊嚴(yán)”?！叭诵宰饑?yán)”以是否符合該個人之所以生存于社會之中所應(yīng)有的尊嚴(yán)為判準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)固然高度抽象，唯具有程序本體說的色彩與相當(dāng)程度的倫理性格，所以能夠體現(xiàn)公平正義與憲法的基本價值。本文既然主張正當(dāng)法律程序是由人性尊嚴(yán)所導(dǎo)出，則其正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取人性尊嚴(yán)說。[55]
人性尊嚴(yán)是人的本質(zhì)，也是人的理念。通過個人的道德實踐，在日常生活里證立;通過社會的道德實踐，而內(nèi)在于一切法規(guī)范體系的價值根源，并隨著政治、經(jīng)濟(jì)、社會條件的演變而實定法化。人性尊嚴(yán)這一最高理念，不斷通過“限制自身”而具體化為一些有限的東西。[56]在憲法里，具體化為基本人權(quán)與人民主權(quán)，再由人民主權(quán)導(dǎo)出正當(dāng)法律程序;在刑事程序法里，上位法規(guī)范的正當(dāng)法律程序，在尊重人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障的實踐中，又不斷地“限制自身”，再具體化為無罪推定原則、自首法則、審判公開原則及審級救濟(jì)制度等刑事基本權(quán)，內(nèi)容是否實質(zhì)正當(dāng)，應(yīng)以人性尊嚴(yán)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者主張：“人權(quán)是衡量程序正當(dāng)性的價值標(biāo)準(zhǔn)”[57]、“程序正義是保障人權(quán)的基本手段”。[58]而當(dāng)事人主義與職權(quán)主義兩大模式的具體內(nèi)容亦應(yīng)受正當(dāng)法律程序原理的拘束。在行政程序法里，由上位法規(guī)范的正當(dāng)法律程序，自我限定而具體化為受告知權(quán)、聽證權(quán)、公正作為義務(wù)、說明理由義務(wù)等下位法規(guī)范的正當(dāng)行政程序，以防止行政權(quán)擴(kuò)張侵害人權(quán)，并積極地提高行政效率，創(chuàng)造人民福祉的極大化?，F(xiàn)代的“積極國家”，僅消極地維持秩序已有所不足，必須更積極地推動各種特定的政策目的，以不同的形式強(qiáng)力介入國民生活的各種領(lǐng)域。但國家行政權(quán)的行使所可能造成對人權(quán)侵害的危險性亦日益凸顯。從而，行政程序必須適用正當(dāng)法律程序，對現(xiàn)代“積極國家”的行政權(quán)來說，更顯得必要與迫切。[59]
我們認(rèn)為，人性尊嚴(yán)作為一絕對價值、絕對理念，是“歷史的相對價值客觀主義的妥當(dāng)性判準(zhǔn)”，也是“實定憲法秩序之內(nèi)”的根本規(guī)范即“憲法的憲法”，又是憲法上各種列舉或概括的“基本權(quán)利的核心”，直接拘束立法、行政與司法。而下位法規(guī)范的妥當(dāng)有效性是由其上位法規(guī)范所賦予的，故人性尊嚴(yán)亦理當(dāng)成為憲法全體法規(guī)范、法秩序價值體系的根源，理當(dāng)成為國家義務(wù)的妥當(dāng)性規(guī)范。
綜上所述，人性尊嚴(yán)是最高階層的客觀價值，是我們?nèi)祟愑肋h(yuǎn)追求的目標(biāo)。作為國家義務(wù)價值基礎(chǔ)的人性尊嚴(yán)是國家義務(wù)的合法性根據(jù)、正當(dāng)性基礎(chǔ)、妥當(dāng)性規(guī)范。這三層面之間的關(guān)聯(lián)在于：正當(dāng)性基礎(chǔ)是核心，合法性根據(jù)內(nèi)含的信念與共識是正當(dāng)性的基本前提，妥當(dāng)性規(guī)范是正當(dāng)性實證化必然的理念要求。筆者以為，在我國，唯有以人性尊嚴(yán)作為國家義務(wù)的價值基礎(chǔ)，國家義務(wù)體系之構(gòu)建方具有合法性、正當(dāng)性與妥當(dāng)性根基。
【注釋】
[1]參見林文雄：《法實證主義》，臺大法學(xué)叢書編輯委員會1976年8月出版，第11-12頁。
[2]參見[日]加藤新平：《法哲學(xué)概論》，有斐閣1983年版，第310頁。
[3]參見[法]馬克?夸克：《合法性與政治》，佟心平、王遠(yuǎn)飛譯，中央編譯出版社2002年版，第2-3頁。
[4]See Jurgen Habermas：Theorie des kommunikativen Handelns，Bd. 1，F(xiàn)rankfurt am Main，1988，S.359.
[5]參見[德]哈貝馬斯;《合法性危機(jī)》，陳學(xué)明譯，臺灣時報文化出版企業(yè)有限公司1994年版，第132頁。
[6][德]哈貝馬斯：《合法性危機(jī)》，陳學(xué)明譯，臺灣時報文化出版企業(yè)有限公司1994年版，第145頁。
[7][德]哈貝馬斯：《合法性危機(jī)》，陳學(xué)明譯，臺灣時報文化出版企業(yè)有限公司1994年版，第143頁。
[8][德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)——告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，序言第1頁。
[9]參見[德]莫里茨?石里克：《倫理學(xué)問題》，孫美堂譯，華夏出版社2001年版，第17頁。
[10]參見江日新：《馬克斯?謝勒》，臺北東大圖書公司1990年版，第133-151頁。
憲法研究畢業(yè)論文范文
《 關(guān)于日本學(xué)界關(guān)于生存權(quán)憲法上法性質(zhì)的論爭 》
論文摘要：對生存權(quán)憲法上法性質(zhì)的認(rèn)識，直接影響生存權(quán)的司法實踐。日本學(xué)界對生存權(quán)的法性質(zhì)作了精深的研究和激烈的論爭，形成了“綱領(lǐng)性規(guī)定論”(包括古典型“綱領(lǐng)性規(guī)定論”和“抽象性權(quán)利論”)和“具體性權(quán)利論”兩種學(xué)說。前者不承認(rèn)生存權(quán)憲法上的法性質(zhì)，后者則予以承認(rèn)，當(dāng)事人可據(jù)此請求司法救濟(jì)。這些理論已經(jīng)或?qū)θ毡旧鏅?quán)的司法實踐產(chǎn)生深刻影響。日本學(xué)界對生存權(quán)法性質(zhì)的認(rèn)真探究值得我們學(xué)習(xí)。
論文關(guān)鍵詞：生存權(quán);古典型“綱領(lǐng)性規(guī)定論”;抽象性權(quán)利論;具體性權(quán)利論
自魏瑪憲法第一次規(guī)定生存權(quán)以來，各國憲法、國際人權(quán)公約陸續(xù)對生存權(quán)作了規(guī)定。主流學(xué)說認(rèn)為，生存權(quán)的實現(xiàn)依賴于一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和財政政策，相關(guān)社會立法屬立法機(jī)關(guān)的立法裁量行為。因此，生存權(quán)不是憲法施加于國家的強(qiáng)制性義務(wù)，不是一種可司法救濟(jì)的權(quán)利。
受德國學(xué)者生存權(quán)“綱領(lǐng)性規(guī)定論”的影響，日本學(xué)界初期認(rèn)為憲法第25條的生存權(quán)條款只是政策性方針，并非賦予國民直接向國家請求生活保障的具體性權(quán)利，國民不能直接據(jù)該條款請求司法救濟(jì)。但自朝日訴訟案后，日本學(xué)界對生存權(quán)的法性質(zhì)展開了爭論，形成了不同的學(xué)說。
我國現(xiàn)行憲法規(guī)定了公民的“物質(zhì)幫助權(quán)”和“社會保障”條款。盡管這兩個條款與其他國家憲法和國際人權(quán)法規(guī)定的生存權(quán)有一定的差異，但就基本內(nèi)容來說有較大相似性。它們的法性質(zhì)究竟如何，會影響憲法實踐。因此，日本學(xué)界生存權(quán)法性質(zhì)的論爭對我們不僅具有理論意義，還有實踐意義。
一、綱領(lǐng)性規(guī)定論
自由權(quán)關(guān)心如何保障個人不受干預(yù)的自由空間，因此要求國家不作為、不干預(yù)。但生存權(quán)等社會權(quán)不同，它們要求國家積極作為加以保障。自由權(quán)如果受到侵犯，公民可以直接依據(jù)憲法請求司法救濟(jì)。但如果國家沒有積極作為以保障生存權(quán)，公民可否直接依據(jù)憲法請求司法救濟(jì)?對生存權(quán)法性質(zhì)的認(rèn)識不同，答案也就不同。
德國學(xué)者多認(rèn)為，魏瑪憲法的生存權(quán)條款為“綱領(lǐng)性規(guī)定”，只是表明國家和州的政策性方針，并沒有賦予國民直接請求生活保障的具體權(quán)利，國民無權(quán)通過法院等追究國家和州法律上的責(zé)任。持不同意見的學(xué)者認(rèn)為，如果國家侵犯國民通過自身努力追求更好的生活(自由權(quán)側(cè)面)，該條款有法律效力。但就國家積極作為保障生存權(quán)(社會權(quán)側(cè)面)而言，該條款沒有法律效力。
日本學(xué)者深受德國學(xué)者影響，對日本憲法第25條生存權(quán)多持“綱領(lǐng)性規(guī)定論”，不承認(rèn)生存權(quán)作為具體請求權(quán)的法性質(zhì)，反對把生存權(quán)條款作為現(xiàn)實的審判規(guī)范。其內(nèi)部可分為內(nèi)涵相異的兩大流派。
(一)古典型的“綱領(lǐng)性規(guī)定論”
該理論認(rèn)為，該生存權(quán)條款對立法權(quán)僅僅規(guī)定了純粹的政治性、道德性的義務(wù)，而非法律義務(wù)，因此不能對國家的違反義務(wù)提起訴訟。他們認(rèn)為，憲法第25條并不保障國民的請求權(quán)。只有通過立法，該權(quán)利的具體內(nèi)容才能得以實現(xiàn);而是否立法，如何立法，完全委任于國家的立法政策。這種理論對生存權(quán)的法拘束力持全盤否定態(tài)度。
(二)抽象性權(quán)利論
1、一些學(xué)者認(rèn)為上述理論事實上否定了生存權(quán)的法性質(zhì)，因此侵害了構(gòu)成社會權(quán)基礎(chǔ)的社會正義原則。他們主張：(1)生存權(quán)條款保障國民可以要求立法權(quán)進(jìn)行必要的立法、以維持“健康且文化性的最低限度生活”的“法的權(quán)利”;(2)規(guī)定了國家必須進(jìn)行相關(guān)立法的“法的義務(wù)”。但是，這些學(xué)者認(rèn)為這里的權(quán)利和義務(wù)均是抽象的，沒有強(qiáng)制性，如果該權(quán)利受到侵害或義務(wù)得不到履行，不能直接依據(jù)憲法第25條通過審判追究其違憲性。只有在立法將憲法條款具體化后，生存權(quán)才能成為具體權(quán)利，國民才可以基于該立法請求司法救濟(jì)。所以其具有法性質(zhì)是基于具體法律，而非憲法本身。這兩種學(xué)說最終都否定了生存權(quán)憲法上法的權(quán)利性質(zhì)。但抽象性權(quán)利論承認(rèn)了具體法律中生存權(quán)的法性質(zhì)，而古典型的“綱領(lǐng)性規(guī)定論”則連這一點也否認(rèn)。
2、日本學(xué)者認(rèn)為憲法生存權(quán)條款不具憲法上的法效力，其理由大體有三：(1)日本屬資本主義經(jīng)濟(jì)，國民的個人生活以自助為原則。為確保自助原則的框架，憲法必須保障個人的契約自由與財產(chǎn)權(quán)。受到憲法保障的生存權(quán)受該原則拘束，因而日本憲法缺少把生存權(quán)當(dāng)做具體請求權(quán)的實質(zhì)性前提;(2)保障生存權(quán)須以財政預(yù)算為基礎(chǔ)，而預(yù)算分配屬于國家的財政政策，故而通過立法實現(xiàn)生存權(quán)屬國家的自由裁量事項;(3)憲法中沒有將生存權(quán)作為具體權(quán)利來加以保障的規(guī)定?！熬V領(lǐng)性規(guī)定論”對憲法實踐產(chǎn)生了重大影響。1948年日本最高法院在“違反《糧食管理法》被告事件”中就受古典型“綱領(lǐng)性規(guī)定論”影響而作出相應(yīng)判決。1957年“朝日訴訟”案前，學(xué)說與判例一直因襲古典型“綱領(lǐng)性規(guī)定論”。“朝日訴訟”案后，“抽象性權(quán)利論”逐漸成為主流，并影響司法實踐。
二、具體性權(quán)利論
1957年發(fā)生“朝日訴訟”案，東京地方法院在判決中認(rèn)為，不僅《生活保護(hù)法》具體化的權(quán)利是可請求的法律權(quán)
利，憲法第25條規(guī)定本身直接保障國民的法律權(quán)利。然而，東京高等法院、最高法院的判決對此予以否定。
盡管如此，“朝日訴訟”案給日本的生存權(quán)理論研究帶來了契機(jī)。一些學(xué)者在“綱領(lǐng)性規(guī)定論”范圍內(nèi)發(fā)展出了“抽象性權(quán)利論”，一些學(xué)者則提出了“具體性權(quán)利論”。
(一)對“綱領(lǐng)性規(guī)定論”的批評
日本學(xué)者大須賀明逐一批駁了“綱領(lǐng)性規(guī)定論”的三個主要論證。
1、就第一點理由，大須賀明認(rèn)為，生存權(quán)出現(xiàn)的契機(jī)，正是因著資本主義的構(gòu)造性變化使一些人的生存和生活出現(xiàn)困難，資本主義體制的正常維續(xù)受到威脅。資本主義體制是生存權(quán)產(chǎn)生、確立的母體和原因。因此，以日本屬資本主義經(jīng)濟(jì)為由而否認(rèn)生存權(quán)的法律權(quán)利性質(zhì)，從邏輯上講是自我矛盾的。
2、就第二點理由，大須賀明認(rèn)為，盡管學(xué)者對預(yù)算的法性質(zhì)有不同的認(rèn)識，但都承認(rèn)預(yù)算的法的規(guī)范性，則預(yù)算當(dāng)然要受法的最高規(guī)范憲法的拘束。如果為實施生存權(quán)條款，制定相關(guān)社會立法需要預(yù)算配套，預(yù)算也就受該條款的拘束，立法權(quán)、行政權(quán)在憲法上就有義務(wù)對立法的實施采取必要的財政措施。因此第二點理由實是用低位價的法律規(guī)范否定憲法的保障，從邏輯上講是本末倒置的。
3、就第三點理由，大須賀明認(rèn)為，基本權(quán)利規(guī)范的內(nèi)容是抽象的，在個別具體問題上必須靠法律等才能得到具體化。如果以基本權(quán)利抽象性為由否定其法的權(quán)利性，則憲法中所有基本權(quán)利的法的權(quán)利性都要被否定了。這顯然不是論者想要得出的結(jié)論。此外，為實現(xiàn)憲法中法的權(quán)利，國民可以要求國家履行一定的作為?；诜ㄖ沃髁x原理，國家特別是行政權(quán)與司法權(quán)要實施某種作為，需要準(zhǔn)據(jù)法律詳細(xì)規(guī)定。而這以國民具有可以要求國家履行某種行為的請求權(quán)為前提條件。因此，第三點理由同樣是站不住腳的。
批評“綱領(lǐng)性規(guī)定說”是一回事，要證成“具體性權(quán)利論”又是另一回事。以大須賀明為代表的日本學(xué)者為證成“具體性權(quán)利論”，作出了努力。
(二)“具體性權(quán)利論”的論證
德國學(xué)者曾批駁過“綱領(lǐng)性規(guī)定論”。其基本思路是，據(jù)德國基本法第1條第3款“基本權(quán)利直接拘束立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)”，基本權(quán)利具有客觀的法的規(guī)范性，對立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)都有效力。但不同性質(zhì)的基本權(quán)利，對立法權(quán)與另外二權(quán)的拘束力不同。自由權(quán)可以拘束三種權(quán)力，但就社會權(quán)而言，行政權(quán)和司法權(quán)因其權(quán)利規(guī)定的內(nèi)容缺乏嚴(yán)密度，不能直接執(zhí)行，因而沒有直接拘束力，但對立法權(quán)而言，社會權(quán)卻有現(xiàn)實性效力。
大須賀明從這一論證得到極大的啟發(fā)。他采用法教義學(xué)方法作出了類似的論證。但他認(rèn)為憲法上的生存權(quán)對司法權(quán)也具有直接拘束力。
1、對“具體性權(quán)利論”的一般性論證
大須賀明認(rèn)為，日本憲法第13條與德國基本法第1條第3款相類似。該條規(guī)定了國家對個人尊嚴(yán)加以嚴(yán)格保障的原則，并把這當(dāng)成課賦予國家的第一要務(wù)的義務(wù)。該條“國民對生命、自由以及追求幸福的權(quán)利”既包含了自由權(quán)又包含了社會權(quán)。因此，該條確定了基本權(quán)利拘束立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的法的效力。相反的解釋會極大地削弱憲法所具有的現(xiàn)實規(guī)范性，招致“喪失以法抑制國家權(quán)力的有力根據(jù)”的嚴(yán)重后果，而且這種解釋也未提出強(qiáng)有力的論證根據(jù)。
雖然憲法第13條規(guī)定了基本權(quán)利拘束三權(quán)，但其拘束力僅是一般意義的?；緳?quán)利對國家課賦何種不作為義務(wù)或作為義務(wù)，直接受拘束的對象是誰，需要通過個別基本權(quán)利規(guī)定的內(nèi)容來確定。因此，生存權(quán)的法效力究竟如何，需要考察第25條的具體規(guī)定。
2、對“具體性權(quán)利論”的個別論證
大須賀明分析道，憲法第25條規(guī)定了生存權(quán)的權(quán)利主體為“一切國民”。但實際主體是因失業(yè)、疾病、殘廢等原因不能維持“最低限度生活”的國民。除此以外的國民，需要以自我責(zé)任維持生活，只是潛在性的權(quán)利主體。因而，生存權(quán)的權(quán)利主體具有現(xiàn)實性，具體而明確。
就生存權(quán)的內(nèi)容而言，“最低限度生活”是指人在社會生活中為確保自我尊嚴(yán)的最低限度生活，是具有一定文化性的生活水準(zhǔn)。這一生活水準(zhǔn)能否具有客觀、明確且具體的內(nèi)容，日本學(xué)界存在著“絕對性確定論”和“相對性確定論”兩種觀點?！跋鄬π源_定論”強(qiáng)調(diào)國家財政、低收入階層的生活水準(zhǔn)、國民感情、納稅者負(fù)擔(dān)等要素，認(rèn)為與這些要素完全無關(guān)的絕對性水準(zhǔn)不可能存在。大須賀明逐一分析后認(rèn)為這些要素都沒有憲法上的根據(jù)?！敖^對性確定論”則認(rèn)為，在特定國家的特定時期，“最低限度生活水準(zhǔn)”是客觀現(xiàn)實地存在著的。確定該水準(zhǔn)應(yīng)該且必須考慮的要素，包括處于一定歷史時期的社會生產(chǎn)力水平、國民收入水準(zhǔn)、生活水準(zhǔn)、社會與文化發(fā)展程度，從現(xiàn)今科學(xué)發(fā)展的水平看，在相當(dāng)程度上可以客觀地計算測定。因此，確定客觀的生活水準(zhǔn)是可能的。
最后，生存權(quán)的承擔(dān)對象是立法權(quán)和司法權(quán)。借鑒德國學(xué)者的分析，大須賀明認(rèn)為，自由權(quán)直接拘束三權(quán)，三權(quán)均為直接的承擔(dān)對象。社會權(quán)要求國家的積極干預(yù)和介入，限于國家必須履行一定作為的國家作用領(lǐng)域。憲法第25條缺乏詳細(xì)、明確和具體的保障內(nèi)容，行政權(quán)無法直接實施，因而不能直接適用于行政權(quán)。在憲法執(zhí)行的位階上，司法權(quán)可對國家行為的作用是否符合憲法作出判斷，所以如果就該權(quán)利發(fā)生具體訴訟，法院在憲法上具有對此訴訟進(jìn)行裁定的職責(zé)。司法權(quán)在此意義上是憲法第25條的承擔(dān)對象。然而，憲法第25條課賦了國家實施一定作為的義務(wù)，這只有立法權(quán)才能擔(dān)當(dāng)。對憲法第25條權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、承擔(dān)對象的分析表明，該條具有合理且客觀的可以確定的明確的規(guī)范內(nèi)容，所以對立法權(quán)(包括司法權(quán))來說，作為立法義務(wù)的要件，可以說是已經(jīng)充分了。因此，憲法第25條對立法權(quán)是課賦了憲法上的義務(wù)的，它應(yīng)當(dāng)為實現(xiàn)該條款規(guī)定的作為命令內(nèi)容而作出相應(yīng)的立法。如果立法不作為，即對生存權(quán)完全不立法或立法不充分，公民可以直接依據(jù)憲法第25條提起違憲訴訟，法院也應(yīng)據(jù)此作出裁斷。
三、結(jié)語
我們看到，日本學(xué)者從生存權(quán)的歷史、權(quán)力的不同性質(zhì)、憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)與語義等角度對生存權(quán)的法性質(zhì)作了非常深入的研究，尤其是“具體性權(quán)利論”非常嫻熟地使用了法教義學(xué)方法。其中，古典型“綱領(lǐng)性規(guī)定論”和“抽象性權(quán)利論”先后影響并支配了日本生存權(quán)的司法實踐。盡管“具體性權(quán)利論”目前尚未對司法實踐產(chǎn)生影響，但從權(quán)利的發(fā)展歷史來看，這一理論完全可能成為影響司法實踐的主流理論。事實上，一些國家對憲法上的生存權(quán)已有一定的救濟(jì)手段。
與日本學(xué)者對生存權(quán)法性質(zhì)的精深研究相比，我國學(xué)者多接受生存權(quán)為抽象權(quán)利的觀點，學(xué)理論證包括法教義學(xué)的論證尚不夠深化。這某種程度上影響了“物質(zhì)幫助權(quán)”和“社會保障”條款在我國的憲法實踐。從這個角度看，日本學(xué)者對生存權(quán)法性質(zhì)的學(xué)術(shù)努力值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。
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