2006年12月11日，隨著銀行業(yè)入世過渡期的結(jié)束，新《條例》及其《實施細則》正式生效實施。新外資銀行法全面地履行了我國開放銀行業(yè)的入世承諾，充分吸納了銀行監(jiān)管的國際標(biāo)準(zhǔn)，著力于統(tǒng)一對內(nèi)資銀行和外資銀行的監(jiān)管，對于促進外資銀行在中國的發(fā)展，保護存款人的利益，維護金融穩(wěn)定具有積極的作用。但是，新《條例》及其《實施細則》在某些具體的立法思路、技術(shù)、內(nèi)容方面還存在不足，影響了其科學(xué)性和有效性。
一、外資銀行的準(zhǔn)入
新《條例》把原外資銀行法對外資法人機構(gòu)外方最大股東必須是商業(yè)銀行，修改為外方的控股股東或主要股東必須是商業(yè)銀行。筆者曾指出原外資銀行法“最大股東” 存在著一定的缺陷，〔1〕而新法將其修改為“控股股東或主要股東”，并沒有消除筆者所指出的缺陷。首先，設(shè)想獨資銀行有20個股東，每個股東只持5％的股份，它們都可以被認(rèn)為是控股股東，都必須符合《條例》有關(guān)代表機構(gòu)設(shè)立年限和申請前1年年末總資產(chǎn)的要求。相反，如果該獨資銀行只有兩個股東，分別持股51％和49％，持有外資銀行49％股份的申請人(無論是商業(yè)銀行還是非銀行金融機構(gòu))由于其是非控股股東而免于遵守這兩方面的條件。實際上，對申請人規(guī)定代表機構(gòu)設(shè)立年限和總資產(chǎn)要求，目的在于事先考察申請人(尤其是對擬設(shè)外資銀行有較多出資的申請人)的資信、實力和品行。因而，即使采用了“控股股東”這個概念，新《條例》仍然保留了原《實施細則》引入“最大股東”可能使某些出資人逃避申請前考察的弊端。其次，假設(shè)獨資銀行的兩個股東，一個股東是商業(yè)銀行，另外一個是非銀行金融機構(gòu)，只要前者控股，即使持股比后者多0.1％，就可以申請設(shè)立獨資銀行；而如果后者控股，即使只比前者多持股0.1％，也不能申請設(shè)立獨資銀行。但是，很難得出這樣的結(jié)論，即前一種股權(quán)結(jié)構(gòu)安排要比后一種股權(quán)結(jié)構(gòu)安排對于銀行運營來說更安全。
新外資銀行法最顯著的特點是法人導(dǎo)向，即如果外資銀行要向中國居民提供全面的銀行服務(wù)，就必須設(shè)立或改制為獨資銀行或合資銀行，分行只能從事外匯業(yè)務(wù)和人民幣批發(fā)業(yè)務(wù)。法人導(dǎo)向的立法理由主要有三：一是當(dāng)?shù)刈糟y行更能得到東道國的有效監(jiān)管；二是一旦母行破產(chǎn)，分行所在的東道國的存款人將無法得到優(yōu)先清償保障；三是外國分行一般不參加?xùn)|道國的存款保險，一旦發(fā)生支付危機，東道國的存款人不能得到保護。顯然這些理由是牽強的。無論是東道國注冊銀行還是分行，均要受到母國的監(jiān)管，而東道國也有責(zé)任監(jiān)管在其本國的外國銀行，外國銀行是否獲得有效監(jiān)管，并不在于其組織形式，而在于母國和東道國監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管主動性、監(jiān)管能力和監(jiān)管合作。美國財政部在一份報告中已經(jīng)指出，子行和分行在組織形式上的差別并不能支持誰比誰更安全的結(jié)論?！?〕至于母行破產(chǎn)，分行在東道國的存款人能否得到優(yōu)先償付，取決于東道國法院在償付存款時采取的是“單一實體”還是“獨立實體”制度。如采用“獨立實體”制度，東道國的存款人仍然能夠得到優(yōu)先償付。認(rèn)為外國分行通常不參加?xùn)|道國的存款保險則有誤導(dǎo)嫌疑，實際上，國際銀行的存款保險通行做法是外國分行參加?xùn)|道國的存款保險計劃(但歐共體要求其成員國的分行參加母國的存款保險計劃)。根據(jù)Gillian Garcia的調(diào)查，67個實行顯性存款保險制度的國家中，有40個要求外國分行參加其(東道國)的存款保險制度?！?〕但筆者并不反對對外資銀行從事業(yè)務(wù)活動的組織形式進行限制，因為這種限制本來就屬于我國的監(jiān)管權(quán)和立法權(quán)，只要其不違背我國入世承諾即可。我國就人民幣業(yè)務(wù)的承諾是申請人在我國營業(yè)3年，且在申請前連續(xù)2年盈利，除此無其他限制。在承諾中，人民幣業(yè)務(wù)并沒有細分為零售業(yè)務(wù)和批發(fā)業(yè)務(wù)，所以，我們要求已營業(yè) 3年并連續(xù)2年盈利的外國分行只能從事人民幣批發(fā)業(yè)務(wù)也沒有違反我們的入世承諾，因為我國畢竟已經(jīng)允許了符合條件的外國分行可以從事人民幣業(yè)務(wù)，雖然只是批發(fā)業(yè)務(wù)。
二、分行的無獨立人格性
外國銀行分行是母行的一部分，由其母行承擔(dān)其債務(wù)償付責(zé)任。分行的無獨立人格性決定了適用于外資法人銀行的約束和監(jiān)管措施并不一定適用于分行，如分行初次申請經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)須在申請前連續(xù)2年盈利，分行需按照規(guī)定計提呆賬準(zhǔn)備金，在分行無力清償債務(wù)時，銀監(jiān)會可責(zé)令停業(yè)，等等。要求分行在申請人民幣業(yè)務(wù)前2年連續(xù)盈利的目的是考察該分行的清償力，但是，對于分行而言，一個基本原則是母行承擔(dān)償付分行存款人存款的最終責(zé)任。這個原則意味著一個分行的清償力并不取決于分行本身的盈利能力，而是取決于其整個銀行的盈利能力。所以，在不改變現(xiàn)行法律規(guī)定的條件下，如果仍維持分行連續(xù)2年盈利這個條件，可將盈利考察擴展至在我國境內(nèi)所有外國分行整體是否盈利，而不僅僅限于提出申請的單個分行是否盈利。同理，要求分行像法人銀行那樣計提呆賬準(zhǔn)備金也實無必要。外國分行吸收未來損失的能力取決于其母行的資金實力和財務(wù)支持，或者說取決于其母行的呆賬準(zhǔn)備金計提水平。銀監(jiān)會的監(jiān)管職責(zé)不是要求分行計提多少準(zhǔn)備金，而是要經(jīng)常關(guān)注母行的資產(chǎn)質(zhì)量和準(zhǔn)備金水平。一旦母行的資產(chǎn)質(zhì)量和準(zhǔn)備金水平發(fā)生了問題，銀監(jiān)會應(yīng)享有法定的權(quán)力對分行采取行動，包括與分行管理層面談、道義勸說、強制分行計提準(zhǔn)備金等。對于分行無力清償?shù)狡趥鶆?wù)而責(zé)令其停業(yè)，也是令人費解的。因為，分行的償付能力是和其母行相聯(lián)系的，如母行經(jīng)營良好，似乎很難判斷分行“無力償付到期債務(wù)”。

三、銀監(jiān)會監(jiān)管權(quán)力的擴大
2006年10月31日全國人大會修改了《銀監(jiān)法》，擴大了銀監(jiān)會的調(diào)查權(quán)限。但是，作為公權(quán)，銀監(jiān)會監(jiān)管權(quán)力的授予和邊界的確定仍要遵循謙抑原則，否則，就存在著過度干預(yù)或侵犯私權(quán)的危險性?！稐l例》和新的《實施細則》在許多方面如申請設(shè)立、增設(shè)分行(包括外資法人機構(gòu)設(shè)立分行)、申請人民幣業(yè)務(wù)、申請擴大人民幣業(yè)務(wù)服務(wù)對象等，均要求外資銀行遵守銀監(jiān)會規(guī)定的審慎性條件，而新的《實施細則》對審慎性條件的解釋只是最低要求，銀監(jiān)會仍然有權(quán)根據(jù)個案擴大審慎性條件的范圍。從新的《實施細則》的解釋看，是否符合審慎性條件基本上取決于銀監(jiān)會的主觀判斷，這就意味著審慎性條件本身包含的內(nèi)容越多、適用的范圍越廣，銀監(jiān)會的自由裁量權(quán)就越大。當(dāng)然，筆者并不反對賦予銀監(jiān)會在監(jiān)管活動中的自由裁量權(quán)，但是在恰當(dāng)?shù)你y監(jiān)會問責(zé)制尚未建立的情況下，過度的自由裁量權(quán)所產(chǎn)生的危險也是可想而知的。另外，從立法技術(shù)上看，《條例》和新的《實施細則》有關(guān)符合審慎性條件的某些規(guī)定并無必要，如外資銀行從事人民幣業(yè)務(wù)須符合銀監(jiān)會規(guī)定的審慎性條件 (一個幼稚但自然的問題是，難道外資銀行從事外幣業(yè)務(wù)不需要符合銀監(jiān)會的審慎性條件嗎？)。事實上，這些審慎性條件是外資銀行無論是申請設(shè)立還是繼續(xù)存在都必須符合的，如果外資銀行不能持續(xù)符合其中一項或幾項審慎性條件，都有可能導(dǎo)致整個銀行被責(zé)令停業(yè)或關(guān)閉，而不僅僅涉及是否給與從事人民幣業(yè)務(wù)許可的問題，因而，對從事人民幣業(yè)務(wù)再專門要求符合審慎性條件實無必要。依筆者看，既然GATS的“審慎例外”原則已經(jīng)賦予了監(jiān)管當(dāng)局較大的自由裁量權(quán)，當(dāng)我們無法準(zhǔn)確確定審慎性條件的內(nèi)容和適用范圍時，在立法上應(yīng)少用或慎用“審慎性條件”。法律條文上過多地出現(xiàn)“審慎性條件”有可能被認(rèn)為是“隨意使用”或“濫用”，從而受到人為設(shè)置準(zhǔn)入壁壘的指責(zé)。
新《條例》對2004年的《實施細則》所規(guī)定的“特別監(jiān)管措施”作出了修正。根據(jù)新《條例》，特別監(jiān)管措施的適用條件是根據(jù)外資銀行的風(fēng)險狀況，具體措施包括“責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)、責(zé)令撤換高級管理人員等”；相應(yīng)地，新的《實施細則》也列舉了特別監(jiān)管措施。特別監(jiān)管措施的引入及其規(guī)定方式無疑不恰當(dāng)?shù)財U大了銀監(jiān)會的監(jiān)管權(quán)力。
首先，《條例》使用的“等”字為銀監(jiān)會自行創(chuàng)設(shè)特別監(jiān)管措施提供了足夠的空間，不但新的《實施細則》比2004年《實施細則》多了5種特別監(jiān)管措施，而且把《條例》明確規(guī)定“責(zé)令撤換高級管理人員”修改為“責(zé)令撤換董事或高級管理人員”；更有甚者，銀監(jiān)會還在新的《實施細則》中為自己規(guī)定了一個兜底條款，即“銀監(jiān)會采取的其他特別監(jiān)管措施”。
其次，在新的《實施細則》中列舉的某些特別監(jiān)管措施也屬于《銀監(jiān)法》第37條規(guī)定的“早期介入措施”，如責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)、限制利潤分配、撤換高級管理人員等。但《銀監(jiān)法》規(guī)定的“早期介入措施”的適用條件是銀行違法審慎經(jīng)營規(guī)則，逾期未改正，或者其行為嚴(yán)重危及銀行的穩(wěn)健運行、損害存款人和其他客戶的合法權(quán)益；而《條例》規(guī)定的特別監(jiān)管措施的適用條件是銀監(jiān)會根據(jù)外資銀行的風(fēng)險狀況。這樣，本來只有在例外情況(銀行違反經(jīng)營規(guī)則，或者危及銀行穩(wěn)健運行、損害客戶利益)下才能適用的某些早期介入措施，如暫停部分業(yè)務(wù)、撤換高級管理人等，可以由銀監(jiān)會根據(jù)外資銀行的風(fēng)險狀況(即使風(fēng)險狀況尚未達到《銀監(jiān)法》規(guī)定的適用早期介入措施的嚴(yán)重程度)作為“特別監(jiān)管措施”予以適用。
最后，根據(jù)行政法和行政訴訟法，行政相對人對于行政機關(guān)作出的具體行政行為不服的，可以申請復(fù)議和向法院提起訴訟。但是，對于新的《實施細則》所列舉的某些特別監(jiān)管措施的性質(zhì)很難認(rèn)識，如與有關(guān)人員訓(xùn)誡談話，派駐特別監(jiān)管人員對日常經(jīng)營管理進行監(jiān)督指導(dǎo)，對資金和利潤匯出境外采取限制性措施，是否屬于具體行政行為實不易判斷。更為重要的是，《條例》和新的《實施細則》對銀監(jiān)會作出特別監(jiān)管措施決定的程序、決定的形式?jīng)]有規(guī)定。此時，被銀監(jiān)會采取特別監(jiān)管措施的外資銀行能否獲得法律救濟就成了懸念。
注釋：
〔1〕周仲飛：《論中國外資銀行法的改革》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2002年第5期。