淺談第三人救濟(jì)制度的缺陷與完善措施

　　一、救濟(jì)制度類型看似全面實(shí)則不能充分發(fā)揮作用

　　從我國《政府采購法》“質(zhì)疑與投訴”這一章的內(nèi)容來看，我國政府采購規(guī)定的救濟(jì)制度類型包括：詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議以及行政訴訟。“從救濟(jì)制度的類型來看，我國《政府采購法》規(guī)定得比較全面，但讓人覺得過于追求面面俱到。”這種面面俱到多層次的制度類型真正能夠充分發(fā)揮作用嗎?

　　我國的詢問與質(zhì)疑制度近似于GPA(Agreement on Government Procurement)的磋商機(jī)制(GPA第20條第1款規(guī)定：“對于一成員方做出的有關(guān)影響本協(xié)定實(shí)施的任何表現(xiàn)，每一成員方都本著給予友善考慮和充分給予機(jī)會(huì)的立場進(jìn)行磋商。”)均是鼓勵(lì)供應(yīng)商與采購人/代理機(jī)構(gòu)雙方和平友好地解決爭端，這有利于提高解決問題的效率，同時(shí)這種友好的方式不易給雙方帶來精神負(fù)擔(dān)，特別是供應(yīng)商一方。但是這種制度需要雙方之間存在著和平友好的環(huán)境，因此，GPA也規(guī)定，供應(yīng)商可以選擇磋商來進(jìn)行救濟(jì)，也可以直接選擇質(zhì)疑制度進(jìn)行救濟(jì)，也就是說GPA的磋商制度并不是必經(jīng)程序。我國《政府采購法》并沒有明確指出質(zhì)疑程序是否為投訴的前置程序，關(guān)于這個(gè)問題學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：以曹富國為代表的部分學(xué)者持肯定觀點(diǎn)，以谷遼海為代表的部分學(xué)者持否定觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為通過研讀《政府采購法》第55條：“質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出答復(fù)的，可以……投訴。”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定立法將質(zhì)疑規(guī)定為投訴的前置程序?！墩少徆?yīng)商投訴處理辦法》第7條規(guī)定：“供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程、中標(biāo)和成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)首先依法向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑。”明確將質(zhì)疑作為投訴的前置程序。但這樣的明確規(guī)定并沒有打消理論界的爭議，谷遼海先生始終認(rèn)為“行政規(guī)章前述所明確規(guī)定的質(zhì)疑前置程序，與我國《政府采購法》的內(nèi)容相沖突。”并且，學(xué)者們一致認(rèn)為，將質(zhì)疑作為前置程序有著不妥之處：這使得供應(yīng)商不得不先經(jīng)過質(zhì)疑才能走到投訴這一步。之前筆者闡述過，無論是GPA的磋商機(jī)制還是我國《政府采購法》的質(zhì)疑制度，均是基于和平友好的環(huán)境才有可能獲得令人較為滿意的解決結(jié)果。但是這種和平友好的環(huán)境并不時(shí)時(shí)存在，那么，對于供應(yīng)商來說，采購主體對自身的審查往往也意義不大。也有學(xué)者說“一個(gè)寄生于體制內(nèi)的監(jiān)督程序，是無法根本性的起到體制監(jiān)督作用的，寄希望于自查自糾是體制軟弱的表現(xiàn)。”這樣一來，供應(yīng)商向采購人/代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑即等同于做無用功的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。質(zhì)疑程序浪費(fèi)了寶貴的時(shí)間，過程走完，即使獲得了支持，采購合同可能早已經(jīng)履行完畢，這樣的救濟(jì)程序并沒能夠?yàn)楣?yīng)商帶來好處，相反還會(huì)造成更多的經(jīng)濟(jì)損失，這些極大地?fù)p害了供應(yīng)商提出質(zhì)疑與投訴的積極性。

　　筆者認(rèn)為，多層次的救濟(jì)制度設(shè)計(jì)本身就是要方便提出救濟(jì)方根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況和自身的利益自由選擇。規(guī)定質(zhì)疑前置不可取，一定要先經(jīng)過此程序才能進(jìn)行下一程序，無疑是給供應(yīng)商強(qiáng)加了更多的義務(wù)。我國《政府采購法》應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)有的做法，允許供應(yīng)商在質(zhì)疑與投訴之間進(jìn)行自由選擇，甚至二者可以并行不悖。這樣更符合救濟(jì)程序從供應(yīng)商角度出發(fā)，體現(xiàn)出保護(hù)弱勢一方的權(quán)益。

　　二、提起救濟(jì)的事由限定過窄

　　《政府采購法》第52條以及《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第7條都規(guī)定，供應(yīng)商認(rèn)為“采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果”使自己權(quán)益受到損害時(shí)，方能提起救濟(jì)。也就是說，我國法律將供應(yīng)商提起救濟(jì)的事由限定為這幾項(xiàng)。

　　GPA沒有對質(zhì)疑的范圍做出具體要求，只是抽象的規(guī)定供應(yīng)商可以對與其存在或者曾經(jīng)存在利害關(guān)系的整個(gè)采購活動(dòng)中可能違反GPA的任何情況提出質(zhì)疑。相較之下，我國《政府采購法》中對供應(yīng)商救濟(jì)事由的規(guī)定采取的是列舉式方法并且是窮盡式規(guī)定。“采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果”這幾項(xiàng)可能涵蓋了整個(gè)采購活動(dòng)的大部分內(nèi)容，但是在實(shí)踐中可能會(huì)發(fā)生各種出其不備的情況。筆者認(rèn)為，以前沒有發(fā)生過不代表將來不會(huì)發(fā)生，法律條文是滯后的，可是現(xiàn)實(shí)卻是不斷推陳出新的，立法應(yīng)當(dāng)給這種新情況的出現(xiàn)留一個(gè)豁口，而不應(yīng)采用窮盡式規(guī)定將其封死，特別是在賦予供應(yīng)商提起救濟(jì)之權(quán)的立法中，采用這樣的立法方式顯得尤為不妥，很可能會(huì)限制供應(yīng)商提起救濟(jì)的權(quán)利。

　　在這里，我國可以借鑒聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)通過的《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》(以下簡稱《示范法》)的規(guī)定，《示范法》第52條先抽象規(guī)定：“任何聲稱由于采購實(shí)體違反本法對其規(guī)定的責(zé)任而受到、或可能受到損失或傷害的供應(yīng)商或承包商，可按照要求進(jìn)行審查。”之后又規(guī)定將“采購實(shí)體對采購方法以及評標(biāo)程序的選擇、對供應(yīng)商國籍的限制和拒絕全部投標(biāo)、建議、報(bào)盤或報(bào)價(jià)的決定”排除于救濟(jì)制度的適用。這種先概括后排除的立法方式顯然要比一一列舉的方式更能保護(hù)供應(yīng)商的權(quán)益。

　　三、投訴的受理機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性

　　GPA第18條規(guī)定，“每一成員方應(yīng)當(dāng)建立或者指定至少一個(gè)獨(dú)立于采購實(shí)體的公正的行政或司法當(dāng)局，接受并審查供應(yīng)商提起的異議。”我國《政府采購法》第55條規(guī)定投訴需要向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴，而我國政府采購監(jiān)督管理部門則是各級人民政府財(cái)政部門。雖然《政府采購法》同時(shí)規(guī)定：“政府采購監(jiān)督管理部門不得設(shè)置集中采購機(jī)構(gòu)。”表面上各級人民政府財(cái)政部門與采購代理機(jī)構(gòu)是各自獨(dú)立的，但是“從目前集中采購機(jī)構(gòu)的設(shè)置情況來看，采購機(jī)構(gòu)還是與財(cái)政部門有著千絲萬縷的聯(lián)系。”目前我國供應(yīng)商投訴的受理機(jī)構(gòu)在事實(shí)上并不獨(dú)立。

　　從目前其他發(fā)達(dá)國家的情況來看，處理供應(yīng)商投訴的工作，一般都由獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)來受理。美國和日本均是GPA的成員國，我們來看看他們的做法。

　　在美國，對于合同授予爭議的處理，可以向采購機(jī)關(guān)、聯(lián)邦會(huì)計(jì)總署(General Accounting Office，“GAO”)或聯(lián)邦賠償法院提起。GAO由多名律師組成，他們都是資深的政府采購法律專家，直接向國會(huì)負(fù)責(zé)，因?yàn)镚AO的獨(dú)立性，高效和專業(yè)性，GAO成為美國供應(yīng)商提起救濟(jì)的首選機(jī)構(gòu)。

　　日本成立了兩個(gè)政府采購審查機(jī)構(gòu)：政府采購審查辦公室和政府采購審查局。政府采購審查辦公室的職責(zé)是制定并監(jiān)督實(shí)施申訴的審查程序。政府采購審查局是獨(dú)立運(yùn)作的單位，主要負(fù)責(zé)處理申訴案件，其成員均是專家、學(xué)者和政府采購官員。

　　對比之下，發(fā)現(xiàn)我國目前與發(fā)達(dá)國家存在的差距，筆者建議，應(yīng)當(dāng)借鑒這些發(fā)達(dá)國家的做法，盡快建立我國的獨(dú)立公正的第三方來受理供應(yīng)商的投訴，以符合GPA的要求。

　　四、暫停措施規(guī)定得過于簡單

　　我國《政府采購法》關(guān)于“暫停”救濟(jì)方法的規(guī)定只有一條，即第57條：“政府采購監(jiān)督管理部門在處理投訴事項(xiàng)期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動(dòng)，但暫停時(shí)間最長不得超過三十日。”通過分析我們可以得出該規(guī)定存在著以下缺陷：有權(quán)作出暫停決定的主體僅限于各級人民政府財(cái)政部門(由于暫停措施只能在投訴階段使用，因此采購人無權(quán)決定自行暫停);“視具體情況”也說明是暫停是非自動(dòng)的;另外，由于本條規(guī)定得過于簡單，并沒有說明何種情況才可以使用暫停措施。

　　暫停在整個(gè)救濟(jì)體系中具有非常重要的意義：一方面，供應(yīng)商費(fèi)勁一切周折提起質(zhì)疑、投訴乃至行政復(fù)議或行政訴訟，無非是想爭取一個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)，如果在這期間，采購過程仍然繼續(xù)進(jìn)行，采購合同很可能很快就履行完畢了，供應(yīng)商即使艱難地獲得了支持但商業(yè)機(jī)會(huì)早已不在，“遲到的正義不是正義”，整個(gè)救濟(jì)制度的效果就會(huì)大打折扣。另一方面我們也應(yīng)當(dāng)看到，暫停不可避免地會(huì)干擾到采購活動(dòng)的向前推進(jìn)，造成其他主體的損失。因此，筆者認(rèn)為完善對暫停機(jī)制的規(guī)定是十分必要的。

　　我國臺(tái)灣地區(qū)《政府采購法》第82和84條規(guī)定：申訴審議委員會(huì)在必要時(shí)可以暫停采購程序，同時(shí)，招標(biāo)機(jī)關(guān)在評估異議和申訴理由之后可以自行暫停。沒有將暫停限制在投訴期限內(nèi)，同時(shí)，也沒有限制采購人自行作出暫停的權(quán)利。

　　美國《聯(lián)邦政府采購規(guī)則》規(guī)定了暫停措施：當(dāng)采購機(jī)構(gòu)收到審計(jì)總署發(fā)來的受理異議立案通知后，一般情況下，采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即停止合同的授予，除非，采購機(jī)構(gòu)認(rèn)為情況緊急而迫切并且嚴(yán)重影響國家利益從而不允許等待審計(jì)總署決定的作出，或者合同授予很可能在30天的書面調(diào)查期間作出。這些理由應(yīng)當(dāng)有采購機(jī)構(gòu)書面向?qū)徲?jì)總署作出，并且在書面理由送達(dá)之前合同不得被授予。由此可見，美國采取的是自動(dòng)的暫停措施，并且規(guī)定了暫停措施的例外適用條件。

　　《示范法》規(guī)定的是半自動(dòng)暫停措施：如果投訴滿足以下條件：該投訴不是輕率的，而且包括一項(xiàng)聲明，該項(xiàng)聲明的內(nèi)容如證明屬實(shí)，將顯示不暫停采購進(jìn)程，該供應(yīng)商或承包商會(huì)受到不可彌補(bǔ)的損害，該項(xiàng)投訴很可能獲得成功，而且準(zhǔn)許暫停也不會(huì)給采購實(shí)體或其他供應(yīng)商或承包商造成不成比例的損害。那么采購進(jìn)程或采購合同的履行即應(yīng)當(dāng)暫停7天。之后采購機(jī)構(gòu)或者行政審查機(jī)構(gòu)可以決定延長暫停時(shí)間，最長不得超過30日。同時(shí)也規(guī)定了適用暫停的例外條件：出于緊急的公共利益的考慮，則不得適用暫停。

　　我國應(yīng)當(dāng)參考臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，賦予采購機(jī)構(gòu)自行決定暫停的權(quán)利，引入《示范法》的半自動(dòng)暫停方法，并明確只有在公共利益的考慮之下不適應(yīng)暫停措施。

　　五、總結(jié)

　　有一句法學(xué)諺語是這么說的，“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”。良好的救濟(jì)制度可以保護(hù)參與政府采購的供應(yīng)商的合法權(quán)益，同時(shí)供應(yīng)商通過合法有效的渠道進(jìn)行對政府采購活動(dòng)進(jìn)行“挑刺”還可以起到監(jiān)督的作用。我國加入WTO時(shí)承諾會(huì)加入GPA，目前也正在進(jìn)行加入GPA的談判中，“他山之石可以攻玉”，我們可以不斷借鑒他國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，盡早對我國現(xiàn)有制度進(jìn)行完善以符合GPA的要求。