法學(xué)大學(xué)畢業(yè)論文

　　法律是一系列的規(guī)則，通常需要經(jīng)由一套制度來落實(shí)。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法學(xué)大學(xué)畢業(yè)論文的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　法學(xué)大學(xué)畢業(yè)論文篇1

　　法治視閾下的大學(xué)治理問題與實(shí)現(xiàn)

　　“大學(xué)的存在時(shí)間超過了任何形式的政府，任何傳統(tǒng)、法律的變革和科學(xué)思想，因?yàn)樗鼈儩M足了人們的永恒需要。在人類的種種創(chuàng)造中，沒有任何東西比大學(xué)更經(jīng)受得住漫長的吞沒一切實(shí)踐歷程的考驗(yàn)。”這種永恒的需要就是對真理的執(zhí)著追求、對社會(huì)的革新、文明的傳承以及對知識(shí)創(chuàng)新的堅(jiān)定信仰。大學(xué)正是有著自己獨(dú)特的理念、運(yùn)行方式與治理機(jī)制，才能夠歷久彌新。大學(xué)治理需要運(yùn)用法治的價(jià)值理念與方法手段來實(shí)現(xiàn)大學(xué)目標(biāo)與理念。因此，在法治視閾下探討大學(xué)治理對我國人才培養(yǎng)、學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治具有深遠(yuǎn)的歷史意義與廣泛的現(xiàn)實(shí)意義。

　　一、法治理論的核心價(jià)值

　　法治是治理國家的根本。西方法學(xué)家對法治概念做過系統(tǒng)化整理后而可大致將之歸納為兩大類涵義。第一類將法治定義為依規(guī)則治理。法治是指政府和人民所有的行為都應(yīng)當(dāng)受到事前訂定規(guī)則的約束，法治也就是依規(guī)則之治或法的統(tǒng)治。這一定義顯然契合消極國家和有限政府的法治范疇，并為其所用。法治的另一類定義則是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，不僅用來保障和促進(jìn)個(gè)人在自由社會(huì)之中享有公民權(quán)利，并且要建立社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、教育的和文化的條件，使其正當(dāng)愿望和尊嚴(yán)得以實(shí)現(xiàn)。

　　不管采用何種定義，法治的內(nèi)涵起碼包攝法治的理念，并體現(xiàn)為如下兩方面：其一，無論法律的內(nèi)容為何，國家的一切權(quán)力都應(yīng)該要根源于法，而且必須要依法行使。其二，法律本身應(yīng)當(dāng)以“尊重人性尊嚴(yán)”的崇高價(jià)值為基礎(chǔ)。而“‘價(jià)值’表示物的對人的有用或使人愉快的屬性”。價(jià)值折射著主體設(shè)定客體的理想與目的，蘊(yùn)含著客體實(shí)證性運(yùn)行的宗旨與歸宿。所以，就大學(xué)治理而言，大學(xué)舉辦者(國家)、管理者(政府)、辦學(xué)者(學(xué)校)對于法治狀態(tài)下的大學(xué)治理應(yīng)當(dāng)有自身的價(jià)值訴求。

　　維護(hù)個(gè)人自由與權(quán)利既是法治價(jià)值的起點(diǎn)又是其歸宿。而人的權(quán)利與自由內(nèi)核是人的尊嚴(yán)及其實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，人只有具備尊?yán)，才有資格獲得權(quán)利，并有能力承擔(dān)義務(wù)。人的尊嚴(yán)主要表現(xiàn)在人能夠?yàn)樽约阂?guī)劃將來、制定計(jì)劃，并按照自主方式來實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，只有這樣，才可稱謂人是有尊嚴(yán)的。

　　一般認(rèn)為，尊重人的尊嚴(yán)包括尊重人的自主和控制其未來的權(quán)利。而反法治的人治與專制張揚(yáng)的是扼殺個(gè)性和抑制自由，同時(shí)對人進(jìn)行侮辱、奴役與操縱。侮辱即是對人的尊嚴(yán)的踐踏與否定;奴役則是指沒有人身自由、獨(dú)立人格與社會(huì)地位的下層人進(jìn)行役使。如果一個(gè)人的興趣、選擇、信仰、行為方式等被強(qiáng)制，那么便可以認(rèn)為一個(gè)人被他人所操縱。“任何把權(quán)力集于一身的國家，都潛在地是個(gè)能夠運(yùn)用絕對權(quán)力的國家”,“絕對權(quán)力的國家是非憲政國家即不受法律約束的國家，這種國家的掌權(quán)者不受或脫離了憲法的監(jiān)督和限制”。

　　但是，自由的邊界與行使如果缺少法律的明確性、可預(yù)測性與合法性，那么自由則會(huì)被濫用的權(quán)力或權(quán)利所異化，導(dǎo)致自由權(quán)的無所顧忌、橫行霸道、毫無章法，自由則會(huì)失去自我、喪失個(gè)性、沒有尊嚴(yán)，而此時(shí)唯一的尊嚴(yán)就是專橫的權(quán)威。“自由乃是每個(gè)人據(jù)其人性所擁有的一個(gè)唯一的和原始的權(quán)利”。而法治是對自由的直接承諾與宣告，更應(yīng)當(dāng)彰顯其對自由的終極追求。“法律的目的不是限制自由，而是擴(kuò)大和保護(hù)自由。換言之，在一切能夠接受法律支配的人類狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由”。民主是法治的靈魂，沒有脫離法治而獨(dú)存的民主。法治是民主的載體，或曰體現(xiàn)、實(shí)現(xiàn)與寄托。

　　只有良好的法治才能使民主變成事實(shí)。民主即人民做主，即由多數(shù)人進(jìn)行統(tǒng)治，是相對于專制獨(dú)裁政治而言的。以自由平等為基礎(chǔ)、以少數(shù)服從多數(shù)，同時(shí)保護(hù)少數(shù)為原則的民主是由全體公民直接或間接選舉產(chǎn)生代表，并代表公民行使權(quán)力。民主亟需解決的另一個(gè)問題則是制度的設(shè)計(jì)。以民主為核心的制度設(shè)計(jì)有時(shí)會(huì)出現(xiàn)權(quán)力挾持民意，或由于實(shí)體或程序制度缺陷而操縱民意，或產(chǎn)生多數(shù)人暴政壓制民意等弊端，故而只有解決好民主異化以及制度缺陷才能實(shí)現(xiàn)真正的民主。而這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)既不能全靠把控權(quán)力者的道德之善，也不能僅靠民主的制度之善，而應(yīng)當(dāng)依靠法治。換言之，法治是民主的承載、實(shí)現(xiàn)和保障。法治的內(nèi)涵是依據(jù)制定良好的法律進(jìn)行治理，其本身是依法治理的一種理念。大學(xué)治理就是通過法治實(shí)現(xiàn)其大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由與權(quán)利保障。

　　二、我國大學(xué)治理的法治缺失

　　我國雖然出臺(tái)了《教育法》、《高等教育法》等眾多法律法規(guī)，然而這些法律、法規(guī)卻并沒有細(xì)分政府、高校、學(xué)生之間具體的權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)的分配，缺乏對權(quán)力與權(quán)利的范圍界定，缺失責(zé)任違反的懲罰措施和正當(dāng)程序，難以從實(shí)體法的層面確定大學(xué)治理中各權(quán)利(力)主體行使權(quán)利(力)的標(biāo)準(zhǔn)或者程序。

　　(一)大學(xué)治理之主體獨(dú)立法人地位不明確

　　與傳統(tǒng)的統(tǒng)治與管理的不同之處在于，大學(xué)治理的前提是獨(dú)立的法律人格與明確的法人地位。如果大學(xué)沒有獨(dú)立的法人地位，必將失去法治的承載根基。大學(xué)只有擁有獨(dú)立的法律人格與明確的法人地位，才能談及真正意義上的大學(xué)治理。

　　我國大學(xué)治理所依據(jù)的法律法規(guī)主要是《教育法》、《高等教育法》?！督逃ā返谌粭l規(guī)定，如果學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)符合法律規(guī)定的法人條件則可以獲得法人資格?！陡叩冉逃ā返谌畻l規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日取得法人資格，高等學(xué)校的校長為高等學(xué)校的法定代表人”;第三十九條至第四十條規(guī)定了校長、校長辦公會(huì)、學(xué)術(shù)委員會(huì)、教職工代表大會(huì)和教育行政部門等機(jī)構(gòu)的基本權(quán)限。這些法律法規(guī)不僅是大學(xué)法人設(shè)立的法律依據(jù)，也是大學(xué)推行法人治理的法律基礎(chǔ)。

　　在建構(gòu)大學(xué)法人治理的過程中，不僅要使作為教育法規(guī)體系中處于“母法”地位的《教育法》對大學(xué)法人性質(zhì)進(jìn)行清晰界定，而且《高等教育法》要對大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由、權(quán)力與權(quán)利劃分等明確規(guī)定、合理配置。然而從我國《教育法》、《高等教育法》的規(guī)定來看，學(xué)校內(nèi)部和外部的權(quán)力主體在學(xué)校發(fā)展過程中的具體法律職責(zé)和義務(wù)并不明確，其規(guī)定(或者)僅是一些原則性條款，非常籠統(tǒng)。政府的行政管理權(quán)與高校的自主辦學(xué)權(quán)如何界分，二者的關(guān)系維度如何，是大學(xué)治理能否法治化的關(guān)鍵所在。

　　高校內(nèi)部作為行政權(quán)力代表的管理層與作為學(xué)術(shù)權(quán)力代表的教授之間的教育利益沖突、學(xué)校侵犯師生權(quán)益如何處理，法律法規(guī)對大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由、權(quán)力與權(quán)利劃分等仍然缺乏明確規(guī)定、合理配置。因此，如果不能建立適應(yīng)學(xué)術(shù)自由發(fā)展規(guī)律、限制行政權(quán)力、保障師生權(quán)利、倡揚(yáng)民主參與協(xié)商的大學(xué)治理體制，行政化的痼疾則難以治愈。

　　(二)大學(xué)治理之保障性程序缺失

　　程序的正當(dāng)與否決定了法治與人治之間的基本區(qū)別。程序是正義的蒙眼布，程序是各種人權(quán)的守護(hù)者;程序能使制度獲得其存在的合法性與正當(dāng)性。現(xiàn)代行政法治是通過程序?qū)崿F(xiàn)法治，并以抗辯程序來限制行政權(quán)力的濫用。對大學(xué)而言，學(xué)校章程是大學(xué)的最高法、根本法。章程由學(xué)校教職工代表大會(huì)審議通過，并報(bào)教育主管部門備案。而在教育實(shí)踐中，正式的章程制定程序規(guī)則涉及有關(guān)章程動(dòng)議、訴求表達(dá)、利益交涉、表決運(yùn)行等，但卻不具有法律上的約束力;有效表達(dá)和博弈的機(jī)制缺乏;充分交涉程度低下;有關(guān)權(quán)力行使程序鮮有規(guī)范。大量的利益訴求僅僅停留在表達(dá)層面而無法過渡到經(jīng)博弈后的集中層面，審議也具有明顯的行政化傾向。

　　章程在什么情況下可引發(fā)修改程序、多少代表提議可以啟動(dòng)章程修改、章程修正案以會(huì)議參加人數(shù)的多少比例才能通過等，在《教育法》、《高等教育法》中均沒有明文規(guī)定。以培養(yǎng)中國法律精英人才的中國政法大學(xué)為例，《中國政法大學(xué)章程》(2010年)第六十八條規(guī)定，“本章程需要修改時(shí)，由校長向教職工代表大會(huì)提出要求并說明需要修改的理由，章程修正案由學(xué)校教職工代表大會(huì)審議通過后生效，并報(bào)教育部備案”,就是明顯例證。

　　“民主制從某種意義上說是一種程序……沒有一定的程序，民主就體現(xiàn)不出來。”還以中國政法大學(xué)章程為例，第四十八條第八、九款規(guī)定：“學(xué)生知悉學(xué)校改革、建設(shè)和發(fā)展及關(guān)涉切身利益的重大事項(xiàng);參與民主管理，對學(xué)校工作提出意見和建議”.然而，民主如何體現(xiàn)，管理有何渠道與方法，有何法律保障與程序規(guī)定在章程中都未有明文規(guī)定。對于侵犯師生權(quán)益做如何處理，章程亦未有細(xì)化。第四十二條第七款規(guī)定的“就職務(wù)、福利待遇、評優(yōu)評獎(jiǎng)、紀(jì)律處分等事項(xiàng)表達(dá)異議和提出申訴”,以及第四十八條第十款規(guī)定的“對紀(jì)律處分和涉及自身利益的相關(guān)決定表達(dá)異議和提出申訴”的內(nèi)容均缺乏可操作性，因?yàn)楫愖h和申訴通過什么途徑、向哪一級(jí)部門啟動(dòng)該程序、多少日之內(nèi)予以答復(fù)、如何組織人員審查以及權(quán)限等相關(guān)問題都沒有論及。

　　(三)大學(xué)治理之法律關(guān)系規(guī)定模糊

　　大學(xué)法律關(guān)系是指依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的大學(xué)與內(nèi)外法律關(guān)系主體之間形成的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。主要涉及大學(xué)與政府、其他社會(huì)組織、大學(xué)之間的管理、協(xié)助、交流關(guān)系，以及大學(xué)內(nèi)部行政權(quán)力與學(xué)術(shù)權(quán)力、學(xué)校與師生權(quán)益之間等利益相關(guān)者的關(guān)系。不同于以美國為代表的董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制和以德國、英國為代表的體現(xiàn)校內(nèi)各方意志的權(quán)力機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，我國大學(xué)的治理結(jié)構(gòu)是黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制。雖然，法律規(guī)定在法律、法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)享有辦學(xué)自主權(quán)，但大學(xué)依然沒有擺脫政府附屬機(jī)構(gòu)地位，沒有形成獨(dú)立的治理結(jié)構(gòu)和法人地位，從某種程度上說，學(xué)術(shù)自由的價(jià)值內(nèi)涵就難以有明晰化的制度保障。一旦學(xué)術(shù)投靠權(quán)力則很容易被后者綁架并蛻變?yōu)橐环N中看不中用的社會(huì)飾品。政府行政管理權(quán)與大學(xué)的自主辦學(xué)權(quán)在法律中亦沒有清晰界定。

　　與此同時(shí)，大學(xué)“強(qiáng)勢與傲慢”的行政權(quán)力往往會(huì)侵犯學(xué)術(shù)權(quán)力和師生權(quán)益，以前兩種權(quán)力為代表的管理層與教授層之間的教育利益沖突等行為的規(guī)范處理，法律并未涉及。同時(shí)，我國法律法規(guī)中對于師生、校友、政府等參與學(xué)校民主管理的規(guī)定相當(dāng)籠統(tǒng)。

　　三、我國大學(xué)治理之法治原則的落實(shí)

　　從新公共管理的治理角度看，大學(xué)治理是將市場的激勵(lì)機(jī)制和私人部門的管理手段引入政府的公共服務(wù)，強(qiáng)調(diào)的是效率、法治、責(zé)任的公共服務(wù)體系，凸顯的是政府與民間、公共部門與私人部門之間的合作與互動(dòng)。從行政學(xué)的角度看，治理理論強(qiáng)調(diào)一種多元、民主、合作的、非意識(shí)形態(tài)化的公共行政。從這一意義上說，以互利、民主、合作為核心的大學(xué)治理，與其說互信是其存在、發(fā)展的價(jià)值基礎(chǔ)，倒不如說建立在法治架構(gòu)之上的大學(xué)治理更加真實(shí)、確定與規(guī)范。

　　(一)大學(xué)治理的前提基礎(chǔ)---獨(dú)立的法人治理結(jié)構(gòu)

　　最早對法人治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行研究的是經(jīng)濟(jì)學(xué)界。法人治理結(jié)構(gòu)是指公司作為一個(gè)獨(dú)立的法人實(shí)體，為保證正常運(yùn)作，其自身所具有的一整套組織管理體系。按照國際慣例，這套組織管理體系大都是由股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理層組成的一種組織結(jié)構(gòu)。法人治理的目標(biāo)和由此而生成的機(jī)制也從傳統(tǒng)理論的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的股東利益至上主義轉(zhuǎn)向現(xiàn)代企業(yè)治理的“共治”主義。“股東利益的實(shí)現(xiàn)和股東利益的最大化并不是健全的現(xiàn)代企業(yè)治理的唯一目標(biāo)，而只有在所有利益共同參與治理、各自利益相對均衡的狀態(tài)下，企業(yè)才能成為真正的具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)利益追求的市場主體”。根據(jù)有關(guān)我國法人的分類，我國的大學(xué)屬于事業(yè)單位法人。從法人地位上來說，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，我國大學(xué)天然具有獨(dú)立的法人地位。

　　確立大學(xué)法人地位的意義在于，大學(xué)可以成為享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)支配使用權(quán)、自主辦學(xué)、人事評聘、獨(dú)立核算的實(shí)體?，F(xiàn)在的問題是，大學(xué)治理的關(guān)鍵在于法律條文上的大學(xué)法人地位如何落實(shí)?大學(xué)自主權(quán)不僅包括財(cái)產(chǎn)自主權(quán)，還包括教育自主權(quán)，法人制度只是確立了高校在民事法律關(guān)系中的地位，但在行政法律關(guān)系中，大學(xué)還沒有獲得自主權(quán)中的核心方面---教育自主權(quán)，包括“董事會(huì)自行任免校長的權(quán)利或由學(xué)校的決策機(jī)構(gòu)向政府部門就校長人選提名或建議的權(quán)利;在不違背法律和有關(guān)規(guī)定的前提下，自行設(shè)置、變更學(xué)科和專業(yè)的權(quán)利;自主錄取;在憲法法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有學(xué)術(shù)自由、設(shè)置課程自由、講學(xué)自由等權(quán)利”。

　　大學(xué)法人治理是一種善治。其衡量的標(biāo)準(zhǔn)包括合法性、法治性、透明性、責(zé)任性、回應(yīng)性等。圍繞大學(xué)治理需要重點(diǎn)解決三大問題，即政府如何依法管校，學(xué)校如何依法自主辦學(xué)，社會(huì)如何依法參與監(jiān)督。正確的選擇應(yīng)當(dāng)是：政府應(yīng)充分放權(quán)，發(fā)揮自身的宏觀指導(dǎo)職能;學(xué)校則要堅(jiān)持黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，以確保大學(xué)辦學(xué)的正確政治方向;同時(shí)，探索建立高校理事會(huì)或董事會(huì)，為大學(xué)利益相關(guān)者，諸如政府、教師、學(xué)生、出資人等參與學(xué)校管理搭建組織平臺(tái);加強(qiáng)大學(xué)章程建設(shè)，落實(shí)高校辦學(xué)自主權(quán)與擴(kuò)大社會(huì)合作，推進(jìn)第三方評價(jià);將大學(xué)置于社會(huì)監(jiān)督之下，也是促進(jìn)大學(xué)法人治理結(jié)構(gòu)形成的有效路徑。

　　(二)大學(xué)治理的核心內(nèi)容---保障學(xué)術(shù)自由

　　學(xué)術(shù)的自主與神圣背后蘊(yùn)含著自由的理念，是心靈自由的產(chǎn)物。在探索事物本源的過程中，學(xué)者歷經(jīng)了愉悅自我、超越必然、不受外界規(guī)訓(xùn)、通向心靈自由的旅程。“在文明的國家里，學(xué)術(shù)自由已發(fā)展為一種受到特別保護(hù)之思想自由的角落。……大學(xué)教師之所以享有學(xué)術(shù)自由乃基于一種信念，即這種自由是學(xué)者從事傳授與探索他所見到的真理之工作所必須的;也因?yàn)閷W(xué)術(shù)自由的氣氛是研究最有效的環(huán)境。”要完成大學(xué)的發(fā)展目標(biāo)與實(shí)現(xiàn)其價(jià)值理念，保證學(xué)術(shù)自由是非常重要的。如果沒有學(xué)術(shù)自由的話，大學(xué)本身創(chuàng)造知識(shí)、追求真理的目標(biāo)就不可能實(shí)現(xiàn)。因此，大學(xué)治理的核心內(nèi)容就是保障學(xué)術(shù)自由。“以學(xué)術(shù)自由保護(hù)為核心的權(quán)利保護(hù)體系是大學(xué)治理的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，也是大學(xué)發(fā)展的內(nèi)在邏輯”。當(dāng)然，這種學(xué)術(shù)自由不是無邊界的，是在符合法律與法治精神前提下的自由。

　　在德國，洪堡創(chuàng)立的柏林大學(xué)最早確立學(xué)術(shù)自由原則。而首次將學(xué)術(shù)自由上升為一項(xiàng)法律權(quán)利的是1849年通過的法蘭克?！稇椃ā?，該法第一百五十二條規(guī)定保障“學(xué)術(shù)與教授自由”.日本承認(rèn)學(xué)術(shù)自由與所有國民皆受保障的市民自由具有相同性質(zhì)，雖然大學(xué)是學(xué)術(shù)研究的中心機(jī)關(guān)，但并不意味著學(xué)術(shù)自由僅限于大學(xué)才享有。

　　美國的最高法院自1967年將學(xué)術(shù)自由視為第一修正案的“特別關(guān)切”后，教師的學(xué)術(shù)自由得到了承認(rèn)。我國《憲法》第四十七條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。”《高等教育法》第十條規(guī)定國家除依法保障高等學(xué)校中的科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由外，還在第四章對高等學(xué)校諸多方面的自主權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，包括自主設(shè)置和調(diào)整學(xué)科專業(yè)，自主開展科學(xué)研究技術(shù)開發(fā)和社會(huì)服務(wù)，自主開展對外科學(xué)技術(shù)文化交流與合作等。雖然我國的根本大法與基本法都對學(xué)術(shù)自由作出了規(guī)定，但無論是從理論界定還是從實(shí)踐操作層面都沒有具體可操作的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。因此，需要借鑒他國的法治創(chuàng)設(shè)經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)法定程序制定法律法規(guī)、司法解釋、實(shí)施細(xì)則與大學(xué)章程，對學(xué)術(shù)自由從法治價(jià)值、理念與精神到規(guī)定具體的法律條款都應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫鞔_體現(xiàn)與界定。

　　(三)大學(xué)治理的切實(shí)保證---制約行政權(quán)力

　　能否用法律有效而科學(xué)地制約權(quán)力，是大學(xué)治理優(yōu)劣程度的標(biāo)志，美國法學(xué)家博登海默認(rèn)為，“法律的進(jìn)步作用之一乃是約束和限制權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。在法律統(tǒng)治的地方，權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則迫使掌權(quán)者按一定的行為方式行事。”

　　行政權(quán)力與學(xué)術(shù)權(quán)力是大學(xué)中公認(rèn)的兩種不同的權(quán)力。行政權(quán)力指的是通過調(diào)動(dòng)各種資源和手段實(shí)現(xiàn)某種政策目標(biāo)的權(quán)力，它強(qiáng)調(diào)的是等級(jí)觀念、是服從。而學(xué)術(shù)權(quán)力指的是配置科學(xué)的科研人員、項(xiàng)目、經(jīng)費(fèi)的權(quán)力，它應(yīng)以學(xué)術(shù)創(chuàng)新為目標(biāo)，其成果的意義更具形而上性質(zhì)，其過程更加強(qiáng)調(diào)平等與自由。大學(xué)不是行政機(jī)關(guān)，自然應(yīng)該學(xué)術(shù)權(quán)力至上，行政權(quán)力應(yīng)處于服務(wù)與保障地位，至少也應(yīng)是互不直接隸屬、互不無端干預(yù)。這兩種權(quán)力一旦交叉，大學(xué)治理的重點(diǎn)與中心應(yīng)當(dāng)是由于行政權(quán)力的強(qiáng)大的腐蝕作用，學(xué)術(shù)權(quán)力必然在其“黑洞”般的控制力下喪失獨(dú)立地位，成為行政權(quán)力的附庸。“官僚系統(tǒng)的邏輯是：聽領(lǐng)導(dǎo)的話-升遷，他們的工作幾乎就是服從條文。當(dāng)院系領(lǐng)導(dǎo)適應(yīng)和臣服于校方的命令后，他們就成了地道的消極力量。”

　　由于在實(shí)踐中大學(xué)的黨委書記和校長評聘大多是由上級(jí)組織部任免、評價(jià)的，因此，在工作中唯上、資源配置中唯親、提撥任用中不唯賢的現(xiàn)象就容易經(jīng)常發(fā)生。“教育、文化、傳媒機(jī)構(gòu)被國家壟斷，它要忠實(shí)地貫徹政治權(quán)力的意志。諸多的表征都可以透視出大學(xué)卑微、臣屬、阿諛奉承的性格。”

　　凡此種種，昭示著政府的行政管理權(quán)力以及大學(xué)內(nèi)部行政權(quán)力在學(xué)校系統(tǒng)中權(quán)力獨(dú)大的地位。事實(shí)上，法治首先是治權(quán)，而且必須是依法治權(quán)。

　　如果得不到有效制約與平衡，在法律意識(shí)理性化的基礎(chǔ)之上從實(shí)體和程序等方面，對大學(xué)中的各種權(quán)力的獲取和行使都要作出周密而合理的法律規(guī)定。這一過程不僅要體現(xiàn)立法公平、行政透明與監(jiān)督民主，同時(shí)更要為權(quán)力的法定行使與權(quán)利救濟(jì)提供有力保障。唯此，大學(xué)獨(dú)立法人地位、大學(xué)自治、利益相關(guān)者的利益訴求與博弈機(jī)制才能依法確立，以學(xué)術(shù)自由保護(hù)為目的與依歸的大學(xué)治理才能在法治國的框架下順利實(shí)現(xiàn)。

　　法學(xué)大學(xué)畢業(yè)論文篇2

　　涉外侵權(quán)法律適用問題探究

　　眾所周知，侵權(quán)法不僅是法學(xué)學(xué)科中的核心部分，且無論在大陸法系抑或普通法系其都發(fā)揮著重要的社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)功能。但在十九世紀(jì)之前，侵權(quán)法的研究卻受到?jīng)_突法學(xué)界的普遍忽視。作為美國沖突法的奠基人，斯托里關(guān)于沖突法的論著甚至對侵權(quán)問題未有只言片語;英國國際私法巨著《戴西和莫里斯論沖突法》對待同為債法框架內(nèi)的合同與侵權(quán)也堪稱天壤之別，1949年修訂的第六版以近乎兩百頁的宏闊篇幅對合同法律適用問題深入論證，而侵權(quán)問題則區(qū)區(qū)不足十頁。

　　在很大程度上，必須坦承當(dāng)代侵權(quán)法實(shí)為二十世紀(jì)的產(chǎn)物，亦即對跨國產(chǎn)品制造與銷售等變遷的回應(yīng)，與替代同態(tài)復(fù)仇的損害賠償式傳統(tǒng)侵權(quán)法旨趣有別。毋庸置疑，沖突法的脈搏顯然受到實(shí)體法的牽動(dòng)，而全球化的現(xiàn)實(shí)趨勢則昭示著跨國侵權(quán)成為亟待解決的法律問題。實(shí)務(wù)的更張則為理論創(chuàng)新造就了源頭活水，對現(xiàn)代沖突法而言尤甚，美國沖突法革命中的大量論著正以侵權(quán)案件為立足點(diǎn)作為討論沖突法方法論的素材，這突出體現(xiàn)在法院緣何適用外國法及選擇適用外國法的基礎(chǔ)何在。

　　一、涉外侵權(quán)法律適用的實(shí)現(xiàn)路徑演進(jìn)

　　(一)傳統(tǒng)規(guī)則：侵權(quán)行為地法的勃興與修正

　　相比于涉外合同選法規(guī)則的趨同化，各國的涉外侵權(quán)沖突法則大相徑庭：一方面，立法保護(hù)的法益與侵權(quán)行為的范圍及程度界定各有千秋，例如對隱私權(quán)的侵犯在何種程度上構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的事實(shí)基礎(chǔ)、夫妻間侵權(quán)是否構(gòu)成免責(zé)事由等，各國受制于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與文化價(jià)值取向而確立了不同的歸責(zé)原則及責(zé)任豁免;另一方面，在責(zé)任承擔(dān)方式上，兩大法系早有罅隙，大陸法系的法官并不完全認(rèn)可英美法實(shí)踐所衍生的懲罰性賠償制度,這意味著賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)算方法上存在法律沖突。

　　在法律選擇的規(guī)則建構(gòu)意義上，整個(gè)二十世紀(jì)當(dāng)中絕大多數(shù)國家的法律體系都認(rèn)可了侵權(quán)行為地法(lexlocidelicti)的優(yōu)先適用。盡管不乏薩維尼等學(xué)者倡導(dǎo)法院地法(lexfori)且得到英國司法實(shí)踐的一度青睞,但基于其欠缺實(shí)用性與非公正性而始終未上升為主流規(guī)則。行為地法的理論支撐得以追溯至既得權(quán)說，顯屬法律屬地性色彩的回歸，在Phil-lipsv.Eyre案中，Willes法官強(qiáng)調(diào)基于過錯(cuò)導(dǎo)致的民事責(zé)任的產(chǎn)生源于過錯(cuò)地的立法，而其特征亦由該法決定。

　　但更為實(shí)用主義的解釋則在于，適用侵權(quán)行為地法能夠基本吻合當(dāng)事人的合理期望，行為地法恰恰能夠?qū)⑻囟ㄘ?zé)任系屬于特定類型的行為及特定社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，理性的行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見其將要行事的地點(diǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)并盡量克服，因而侵權(quán)行為地不失為可行的首選連接點(diǎn)。

　　盡管侵權(quán)行為地法作為首要選擇具有天然的內(nèi)生性，但任何規(guī)則的機(jī)械運(yùn)用都會(huì)成為樹在法官頭上的德摩克里斯之劍。在Boysv.Chaplin案的審理中，英國司法態(tài)度出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機(jī)：該案中，原被告雙方的住所均在英格蘭但因服兵役而臨時(shí)駐扎于馬耳他，當(dāng)二人均非值崗期間，因被告過失駕駛而與原告相撞致使后者重傷，作為摩托車的初學(xué)者，盡管原告當(dāng)時(shí)戴有頭盔但仍難逃厄運(yùn)。依據(jù)馬耳他法律，原告只能就其實(shí)際花費(fèi)及能夠舉證證明的收入減少部分進(jìn)行求償，從本案情形來計(jì)算最多不超過53英鎊;而依據(jù)英國法，原告除物質(zhì)損失外還可就自身遭受的痛苦及精神折磨進(jìn)行求償，至少2250英鎊。案發(fā)后，英國法官面臨兩大爭點(diǎn)：首先，法官認(rèn)定案件所涉求償問題屬于實(shí)體問題而非程序問題，因此需要依據(jù)沖突規(guī)范援引去確定準(zhǔn)據(jù)法;其次，就侵權(quán)行為的法律適用問題，學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)界始終未曾確立具有絕對優(yōu)勢的排他觀點(diǎn)，本案中上議院主張Phillipsv.Eyre案中由Willes法官闡明的規(guī)則適用時(shí)受制于例外的約束，如果根據(jù)案件有關(guān)事實(shí)需要做如此處理時(shí)就必須從中脫離出來。Wilberforce大法官在充分權(quán)衡特別涉外因素出現(xiàn)時(shí)的多元利益與政策考量后，也明確應(yīng)當(dāng)盡量令傳統(tǒng)規(guī)則靈活化，尤其是與事件發(fā)生及當(dāng)事人有最重要關(guān)系地的法律。

　　本案中正存在明顯的且足夠令人信服的理由背離傳統(tǒng)規(guī)則，當(dāng)事人雙方的住所皆在英國而只是臨時(shí)出現(xiàn)于馬耳他，最終適用英國的法院地法審理糾紛，判令原告方獲賠2303英鎊。受本案啟示，1995年生效的《英國國際私法(雜項(xiàng)規(guī)定)》第三部分第11條與第12條清晰廓定了侵權(quán)行為地法適用的例外情形，其中特別提示了最密切聯(lián)系的要素。

　　(二)現(xiàn)代立法：多元價(jià)值的整合與融匯

　　著力統(tǒng)一侵權(quán)之債的沖突法規(guī)則是歐陸各國的夙愿所在，歐洲一體化進(jìn)程吁求法律的高度統(tǒng)一化。

　　雖經(jīng)受漫長的談判，但由于歐盟內(nèi)部立法模式的牽絆而未能成行，《阿姆斯特丹條約》對《歐洲聯(lián)盟條約》的修改不僅提供了更為高水平的區(qū)域司法環(huán)境，同時(shí)也賦予歐盟在民商事領(lǐng)域的直接立法權(quán)，這給沖突法趨同化與一體化造就了絕佳的契機(jī)。2007通過并于2009年生效的《關(guān)于非合同之債的法律適用條例》(簡稱《羅馬條例II》)系歐盟首次以條例形式針對侵權(quán)沖突規(guī)范的立法。《羅馬條例II》在立法特征上，不僅采用了更多的自治性概念，且就連接點(diǎn)的選取上凸顯"克格爾階梯"的有序適用性;在體例設(shè)置上，既涵蓋侵權(quán)之債，又包容締約過失之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟刃螒B(tài)，且侵權(quán)的沖突規(guī)范體系容括一般侵權(quán)的法律適用與特殊類型侵權(quán)形態(tài)的專門規(guī)則，不僅完整勾勒了整個(gè)法定之債的責(zé)任架構(gòu)，也對沖突法體系化做出了某種努力;在具體方法上，將受害方弱者利益保護(hù)與責(zé)任方可預(yù)見性原則相融合，將分配正義與矯正正義的理念平衡貫徹始終?？傮w而言，該條例將歐盟區(qū)域內(nèi)跨國侵權(quán)之債的法律適用規(guī)則向前推進(jìn)了一大步，在尊重傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上納入了國際上的前沿成果，暗合了格哈德·克格爾所言之歐洲沖突法"靜悄悄的演變"之義。尤為值得關(guān)注的是條例第4條，因侵權(quán)/不法行為所引起的非合同之債的準(zhǔn)據(jù)法，原則上應(yīng)適用直接損害后果發(fā)生地法，而無論致害原因行為及間接損害后果發(fā)生于何地;但當(dāng)事人雙方在某國擁有共同慣常居所地時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用共同屬人法;作為例外，若從涉案有關(guān)的所有情勢表明侵權(quán)不法行為與上述二者所指引的國家以外的其他國家存在明顯更密切關(guān)系時(shí)，則適用該更密切關(guān)系國家的準(zhǔn)據(jù)法(更密切尤可基于先存關(guān)系得出)。

　　顯然，條款措辭未采用"最密切聯(lián)系"而是"更密切關(guān)系"(morecloselyconnection)，用語背后實(shí)則透露出二者間殊為微妙的立法取向差異。

　　二、更密切聯(lián)系原則的考慮因素與立法模式

　　(一)法律選擇方法的轉(zhuǎn)型：密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)的引入

　　涉外侵權(quán)適用侵權(quán)發(fā)生時(shí)與侵權(quán)行為及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律，是為在沖突法革命洗禮后所全面鋪開的一項(xiàng)選法規(guī)則。該原則在美國1954年"奧汀訴奧汀"案中確立，并繼1963年紐約州最高法院審理"貝科克訴杰克遜"案中適用于侵權(quán)案件。

　　美國著名法學(xué)家里斯教授在主持起草《第二次沖突法重述》中肯認(rèn)了該原則在沖突法體系中的地位，他主張："侵權(quán)行為糾紛當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)依與侵權(quán)行為的發(fā)生和當(dāng)事人有重要聯(lián)系的州和地方法律確定。確定這種聯(lián)系時(shí)考慮的因素是：損害發(fā)生地、引起損害行為發(fā)生地、當(dāng)事人的住所、國籍、公司組成地和營業(yè)地、當(dāng)事人之間關(guān)系(如果有這種關(guān)系的話)的中心地".該原則拋卻完全依賴單一客觀連接點(diǎn)確定侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的機(jī)械與僵化，通過對涉案因素進(jìn)行全方位的綜合考量，將法官的公正意識(shí)與各連接因素有機(jī)結(jié)合，強(qiáng)化法律適用之靈活性與合理性，追求沖突正義向?qū)嶓w正義轉(zhuǎn)型，堪稱法律選擇方法上的里程碑。

　　引入密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)儼然能夠成為各國廣為接受的共識(shí)，但對該項(xiàng)原則在侵權(quán)法律適用體系中的地位卻頗有差異。有些國家如我國將最密切聯(lián)系作為總則當(dāng)中的基本規(guī)則，也有國家將其作為法律適用的兜底原則，僅適用于必要的特殊情況，還有國家將其視為具體法律適用順位的例外條款?！读_馬條例II》第4條在法律術(shù)語上采用"更密切聯(lián)系原則",對此概念的解讀值得深思：其一，更密切聯(lián)系原則(morecloselyconnected)與最密切聯(lián)系原則(mostsignificantrelationship)之間能否等同?若不同，關(guān)鍵區(qū)別在哪一要素?其二，更密切聯(lián)系存在與否之判斷上，第4條第3款規(guī)定尤可基于當(dāng)事人之間先前已存在的關(guān)系判斷得出，在司法實(shí)踐中如何操作?

　　其三，更密切的靈活度并非無限制，其邊界何在?且如何確定"明顯"更密切之程度?從學(xué)理上考證，筆者傾向于將"更密切聯(lián)系"理解為最密切聯(lián)系原則的衍生物而非同一概念，其不是兜底地位而是優(yōu)先適用，目的旨在以實(shí)現(xiàn)公正判決結(jié)果為導(dǎo)向而對產(chǎn)品責(zé)任一般沖突規(guī)范的指引予以矯正。

　　(二)各國立法例的比較：更密切聯(lián)系原則的適用模式

　　具體而言，更密切原則有三種立法模式：

　　其一，作為總則中規(guī)定的例外條款，如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條規(guī)定："若根據(jù)所有情勢明顯發(fā)現(xiàn)案件與本法指向的法律僅存在有限的聯(lián)系而與另一法律有密切得多的聯(lián)系(muchcloserconnection)，則本法指向的法律例外地不予適用。"[8]

　　其二，作為非合同之債權(quán)法律適用的逃避條款，如2006年《日本法律適用通則法》第19條規(guī)定："盡管有第17~19條規(guī)定，如果當(dāng)事人在侵權(quán)行為實(shí)施時(shí)，在施行同一法律體系的地方有其慣常居所，或所實(shí)施的侵權(quán)行為為法律當(dāng)事人之間的合同為基礎(chǔ)的義務(wù)，或鑒于其他情形另一地方的法顯然比依第17~19條的規(guī)定應(yīng)予適用的法所屬的地方有更密切的關(guān)系，則因侵權(quán)行為而發(fā)生的債權(quán)的成立及效力，應(yīng)適用該另一地方的法。"1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》、1994年《德國民法典施行法》亦有"更強(qiáng)聯(lián)系"(strongerconnection)等類似表述。其三，作為涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用特殊規(guī)定的專門例外規(guī)定，如前述《羅馬II》第5條，通過厘清第5條與第4條、第14條之間的交叉援引關(guān)系后，不難理解歐盟在涉外產(chǎn)品責(zé)任的沖突規(guī)范立法上兼采用硬性沖突規(guī)范與例外條款相結(jié)合的模式。

　　更密切原則實(shí)質(zhì)上是通過引入自由裁量理念，在預(yù)設(shè)沖突規(guī)范與糾紛及當(dāng)事方不具有足夠密切聯(lián)系時(shí)對法律適用結(jié)果的修正，其功能與最密切聯(lián)系不完全等同，更不僅僅是簡單的用語替代關(guān)系。

　　三、我國侵權(quán)沖突規(guī)范的建構(gòu)：介乎規(guī)則與方法之間

　　(一)價(jià)值目標(biāo)厘定：在保護(hù)弱者利益的基礎(chǔ)上兼顧公平原則

　　現(xiàn)代沖突法倡導(dǎo)法治視野下的"人本論",即將人文關(guān)懷與人本主義引入法律適用領(lǐng)域，具體體現(xiàn)為在特定法律適用規(guī)則中突出對法律關(guān)系中弱者利益的傾斜保護(hù)，這實(shí)質(zhì)上是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)型的實(shí)體法旨趣在沖突法維度上的投射。[9]

　　私主體作為國際私法當(dāng)中權(quán)利的享有者與義務(wù)承受的載體，應(yīng)得到充分之關(guān)照，而侵權(quán)行為中突出體現(xiàn)為受害方的利益維權(quán)，這當(dāng)屬當(dāng)代國際私法實(shí)體取向的應(yīng)有之義。[10]

　　但從另外的剖面來審視，法律選擇的因素中是否需要以責(zé)任方能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見為前提，則始終不乏爭辯。臺(tái)灣民法學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為侵權(quán)法有兩個(gè)功能向度：從內(nèi)部化來看，通過損害賠償能夠?qū)⑹芎Ψ降膿p害移轉(zhuǎn)由加害方承擔(dān)，以加害人行為的可非難性為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)損害之轉(zhuǎn)移;從社會(huì)化來看，在某些特殊侵權(quán)中，損害雖然能經(jīng)由內(nèi)部化由危險(xiǎn)制造者承受，但后者可借助價(jià)格機(jī)制或責(zé)任保險(xiǎn)，將損害分散于社會(huì)大眾或股東群體，實(shí)現(xiàn)在福禍與共的社會(huì)中尋求深口袋(deeperpocket)的目標(biāo)。[11]

　　而全球化語境下，法律正義之理念不能將天平放置于受害方單方，而應(yīng)該賦予責(zé)任方合理期待的抗辯，體現(xiàn)在法律適用過程中即準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)以責(zé)任方能夠合理預(yù)計(jì)為前提。

　　(二)條文結(jié)構(gòu)設(shè)置：一般規(guī)定與特殊例外相結(jié)合

　　我國的侵權(quán)沖突規(guī)則因《涉外民事關(guān)系法律適用法》的出臺(tái)而得以更新，該法第44至46條分別針對一般侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)、人格權(quán)侵權(quán)加以規(guī)范，而第50條則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特別框架下設(shè)置規(guī)則。在多種理念的綜合醞釀下，法律勢必會(huì)覆上利益融合的色彩，不妨將一般規(guī)則解構(gòu)來闡釋其發(fā)展脈絡(luò)：首先，侵權(quán)行為地仍然是首選的原則性連接點(diǎn)，結(jié)合1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條進(jìn)行體系性法律解釋，既包括侵權(quán)行為實(shí)施地也包括損害后果發(fā)生地;其次，通過認(rèn)可當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法的優(yōu)先地位，旨在將雙方均可接受的屬人法與侵權(quán)法律關(guān)系相關(guān)聯(lián)，某種程度上可以理解為密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)的顯性化與具體化處理;此外，立法者將意思自治原則引入侵權(quán)沖突法，這確實(shí)屬于國際上大膽創(chuàng)新的嘗試，也是對《民法通則》146條的顛覆式更迭，但對意思自治不加限制地引入侵權(quán)是否契合實(shí)踐需要?jiǎng)t未置可否。

　　就產(chǎn)品責(zé)任方面，被侵權(quán)人可以單方面自主選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或是損害發(fā)生地法律，并且未施加任何限制條件，不存在單方意思自治時(shí)應(yīng)審視責(zé)任方在受害方經(jīng)常居所地是否存在營業(yè)活動(dòng)，存在則適用受害方屬人法，不存在則適用侵權(quán)方主營業(yè)地法或損害地法，盡管照顧到了責(zé)任方的可預(yù)見性，但受害方選法不以侵權(quán)人產(chǎn)品在損害地流通為前提，這在一定程度上似乎又減損了可預(yù)見性的適用范圍，情況頗為詭譎。[12]

　　就人格權(quán)侵權(quán)的法律適用而言，范圍部分特別突出了網(wǎng)絡(luò)方式與其他方式的侵權(quán)方法，但卻并未考慮到互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下侵權(quán)形態(tài)的特殊性而一概適用受害方經(jīng)常居所地法。

　　四、對侵權(quán)法律適用路徑的思考：規(guī)則與方法相折衷

　　傳統(tǒng)國際私法理論包括一系列法律選擇規(guī)則指引來確定準(zhǔn)據(jù)法，而沖突法革命的影響則在于使得通過因素考量而令多種逃避規(guī)則(escapedevices)合法化。后者的方法論被稱為法律選擇"方法"而非一套法律選擇"規(guī)則".[13]通過實(shí)踐檢驗(yàn)，美國Cur-rie教授所首倡的利益分析以及完全廢止沖突規(guī)則的偏激意見顯然并不理性(很可能將跨國糾紛的解決賦予"一匹脫韁的野馬")，而Leflar用影響法律選擇的考慮因素來取代規(guī)則的明確指引也有失公允，盡管Cavers以結(jié)果選擇或規(guī)則選擇來替代分配立法管轄權(quán)具有一定的啟發(fā)意義，但顯然Reese在《第二次美國沖突法重述》中建構(gòu)的方法正在遭遇挑戰(zhàn)。

　　整體上，經(jīng)歷沖突法革命洗禮后的現(xiàn)代國際私法應(yīng)定性為折衷主義的模式，這似乎正是《第三次沖突法重述》所標(biāo)榜的立意。就侵權(quán)而言，筆者以為，具體規(guī)則本身即是方法指引下的產(chǎn)物，二者非對抗排他而呈現(xiàn)水乳交融、你中有我的關(guān)系，無論英美、歐陸抑或我國的最新立法動(dòng)態(tài)，從來不曾脫離規(guī)則而空談方法，但規(guī)范架構(gòu)的建立亦非純粹理性的冥想而是內(nèi)生方法的外化。

　　反觀《羅馬條例II》第4條與我國《法律適用法》第44條，二者皆以侵權(quán)行為地法作為基本規(guī)則，但前者僅限于直接損害后果發(fā)生地法，后者則由法官在行為實(shí)施地法與損害發(fā)生地法中實(shí)施司法裁量。作為共性，當(dāng)事人雙方的共同屬人法作為基本規(guī)則的例外情形被納入范疇，但顯然，在脫離一般規(guī)范的思路方面，或許是出于規(guī)避持續(xù)的同性質(zhì)案件出現(xiàn)對立裁決的風(fēng)險(xiǎn)考慮，二者并非建立在個(gè)案所涉爭點(diǎn)具體而論的基礎(chǔ)上(分割法depecage/issuebyissue)。[14]

　　作為逃避條款，前者引入了更密切聯(lián)系，后者引入了意思自治，二者皆作為開放性、自治性的法律選擇方式，系沖突規(guī)范軟化處理的工具，無疑是方法論向度的展開。法律移植不是生硬地植入而是必須帶有本土化的視野，西方樣本所得以闡發(fā)的方法未必適合我國范式的沖突規(guī)則體系。德國學(xué)者拉德布魯赫說道：某些學(xué)科如果不得不忙于從事探究自身的方法論，那么該科學(xué)就是帶病的科學(xué)。對于以歷史悠久且學(xué)理厚重而著稱的國際私法，對法律選擇方法的深入研判始終是常談常新的話題，但換個(gè)視角這恰恰透露出對該學(xué)科體系化的把握與理念應(yīng)用上存在某種難以避免的障礙。

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