北京大學(xué)法學(xué)院論文

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　　北京大學(xué)法學(xué)院論文篇1

　　淺談我國合同法上的違約責(zé)任

　　摘要：違約責(zé)任不只是民法中最基本的責(zé)任方式之一，也是合同法上的一個重要組成部分，關(guān)于保證債務(wù)實行和債權(quán)完成有深化意義。本文擬對違約責(zé)任的內(nèi)涵、歸責(zé)準繩作討論，同時論述違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的差異、競合及如何選擇，以期對我國合同法中違約責(zé)任的爭議之處作較爲深化的闡釋。

　　關(guān)鍵詞：違約責(zé)任 歸責(zé)準繩 侵權(quán)責(zé)任

　　一、概說

　　合同法上所說的違約責(zé)任，指合同的某一當(dāng)事人因違犯合同的商定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，因而也有學(xué)者將其概括爲違犯合同義務(wù)的民事責(zé)任。我國現(xiàn)行《合同法》第107條規(guī)則：“當(dāng)事人一方不實行合同義務(wù)或許實行合同義務(wù)不契合規(guī)則的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)實行、采取補償措施或許賠償損失等違約責(zé)任”。

　　從《合同法》第107條來看，違約責(zé)任以合同的有效成立爲其存在的前提。既然以合同有效成立爲條件，就有必要區(qū)分違約責(zé)任與合同債務(wù)。對比《民法通則》之84與106條不難發(fā)現(xiàn)，我國立法者明白區(qū)分開了合同之中的債務(wù)與責(zé)任，前者指由法律規(guī)則或許由合同商定的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)爲之的義務(wù)，然后者則是在當(dāng)事人不實行或許實行不契合事前商定時，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，因而違約責(zé)任較之合同債務(wù)具有強迫性。

　　至于違約責(zé)任與合同責(zé)任能否同義，學(xué)術(shù)界也有分歧。筆者認同崔建遠教授的觀念，即一定違約責(zé)任與合同責(zé)任屬同一概念，掃除締約過失責(zé)任和合同終止后的過失責(zé)任，在此不作詳述。

　　二、違約責(zé)任的歸責(zé)準繩

　　所謂歸責(zé)準繩，就是指由一定的歸責(zé)事由來確定行爲人能否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的法律準繩。

　　學(xué)術(shù)界關(guān)于歸責(zé)準繩尚存在爭議，主要分紅兩種觀念，即單一歸責(zé)準繩和二元化歸責(zé)準繩。單一歸責(zé)準繩指以過失準繩作爲違約責(zé)任的歸責(zé)準繩而非其他;而二元化歸責(zé)準繩主張，過失責(zé)任與無過失責(zé)任應(yīng)一并作爲違約責(zé)任的歸責(zé)準繩。

　　討論終究適用哪一種歸責(zé)準繩具有理論意義，由于不同的歸責(zé)準繩在立法與司法實際中會帶來不同的后果。詳細而言，采用不同的歸責(zé)準繩，行爲人的違約方式、違約責(zé)任的構(gòu)成要件、當(dāng)事人雙方的舉證責(zé)任和違約方承擔(dān)的責(zé)任范圍均不盡相反，因此有必要在此作進一步的討論。

　　詳細到我國合同法范圍應(yīng)該運用哪一種比較而言，學(xué)術(shù)界有一種觀念以爲應(yīng)當(dāng)實行二元化的歸責(zé)準繩，以無過失責(zé)任作爲普通標準，過失責(zé)任作爲例外準繩，筆者較爲認同這一觀念。

　　在1995年的全國人大法工委的合同法草案討論之中，刪除了違約責(zé)任中“當(dāng)事人可以證明自己沒有過失的除外”這一表述，因而就我國目前現(xiàn)行的《合同法》第107條來看，可以認定我國立法關(guān)于違約責(zé)任適用無過失責(zé)任準繩。

　　當(dāng)然，我國合同法的無過失責(zé)任準繩并非絕對，即不意味著違約的一方在任何情況下均承擔(dān)無過失責(zé)任，這里就觸及到免責(zé)條件和免責(zé)條款。免責(zé)條件是指在法律規(guī)則的情況下，違約方不承擔(dān)或部分承擔(dān)違約責(zé)任，如法律明白規(guī)則的“不可抗力”(《民法通則》107條)、債權(quán)人與有過失情形(《民法通則》113條、114條)以及標的物本身屬性等;免責(zé)條款則指合同雙方當(dāng)事人以商定的方式確定不承擔(dān)或許部分承擔(dān)將來可以發(fā)作的違約責(zé)任，免責(zé)條款是合同的一部分，需爲明示作出。

　　筆者以爲，無過失責(zé)任準繩雖較之過失責(zé)任準繩更契合現(xiàn)代經(jīng)濟的展開和維護違約方利益，但也有其缺乏之處，如《合同法》第121條規(guī)則，因第三人的緣由構(gòu)成違約的情況下，當(dāng)事人仍需向受害者承擔(dān)違約責(zé)任，雖然該條同時也規(guī)則當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任之后可依法律規(guī)則或雙方商定處置其與第三人之間的糾紛，但仍顯得過于絕對，并沒有把因第三人的緣由而構(gòu)成的當(dāng)事人一方實行瑕疵這一情形掃除在無過失責(zé)任準繩之外。

　　應(yīng)當(dāng)提及的一點是，我國法律關(guān)于違約責(zé)任雖采取無過失歸責(zé)準繩，但同時也有若干適用過失責(zé)任準繩的情形，視爲例外，如贈與合同、無償保管合同以及《合同法》第179條規(guī)則的供電人責(zé)任、222條規(guī)則的承租人保管責(zé)任、262條規(guī)則的承攬人責(zé)任、371條規(guī)則的保管人責(zé)任等。

　　三、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的差異與競合

　　(一)民事責(zé)任競合

　　所謂民事責(zé)任的競合，指某一法律理想同時惹起兩種或兩種以上的民事責(zé)任，且彼此之間發(fā)作沖突的情形，即行爲人的一個不法行爲同時契合多種民事責(zé)任的構(gòu)成要件，可以同時成立多種民事責(zé)任，且受害人只能選擇其中之一中止央求，因而又可以稱之爲央求權(quán)競合。

　　(二)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的差異

　　作爲民法中最基本的責(zé)任方式，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任都是關(guān)于損害中止救援的主要伎倆，但二者還是存在著清楚的差異：

　　1.發(fā)作損害賠償之前有無特定法律關(guān)系的差異。

　　違約責(zé)任的發(fā)作是以合同的有效成立爲前提的，所以雙方當(dāng)事人之間存在著債權(quán)債務(wù)關(guān)系;而侵權(quán)責(zé)任的發(fā)作則并不要求當(dāng)事人之間有特定的權(quán)益義務(wù)關(guān)系。

　　2.舉證責(zé)任的差異。

　　依據(jù)《合同法》第107之規(guī)則，違約責(zé)任采用的是無過失責(zé)任準繩，普通情況下違約人只需求證明對方存在違約行爲即可，違約人免責(zé)與否則需求自己承擔(dān)舉證責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任通常是過失責(zé)任，需求受害人舉證對方具有過失。

　　3.構(gòu)成要件的差異。

　　我國合同法關(guān)于違約責(zé)任采用了無過失責(zé)任準繩，因而在構(gòu)成要件上并不需求違約人具有過失(具有免責(zé)事由的除外);而侵權(quán)責(zé)任則在多數(shù)情況下適用過失責(zé)任(舉證責(zé)任倒置的情況除外)，需求行爲人具有過失。

　　4.賠償范圍上的差異。

　　依據(jù)《合同法》第113條的規(guī)則，違約方的違約賠償責(zé)任限于簽署合同之時當(dāng)事人預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失，且違約方承擔(dān)的通常是財富性責(zé)任;而我國法律關(guān)于侵權(quán)責(zé)任則并沒有規(guī)則這種可預(yù)見性條款，且不限于財富性賠償(直接損失)，還包括了侵犯人身權(quán)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的肉體損害賠償(間接損失)。

　　5. 訴訟時效的差異。

　　《民法通則》規(guī)則因違約發(fā)作的訴訟適用普通訴訟時效即2年，同時也有列外，《民法通則》中規(guī)則，出售質(zhì)量不合格的商品而未聲明的，延付或拒付租金或許寄存財物被喪失或毀損等情形， 適用1年的訴訟時效(第136 條)，《合同法》中也規(guī)則規(guī)則因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同中的糾紛而提起訴訟的適用4年的訴訟時效(第129條);依據(jù)《民法通則》規(guī)則，通常情況下由于侵權(quán)行爲而提起的訴訟適用普通訴訟時效即2年， 但異常也有例外，《民法通則》規(guī)則因身體受損傷而提起的訴訟，適用1年的訴訟時效(第136條)，《環(huán)境維護法》第42條也規(guī)則因環(huán)境污染而提起的賠償央求，訴訟時效爲3年。

　　6.免責(zé)條件的差異。

　　違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件(如不可抗力、標的物。自身屬性)之外，當(dāng)事人還可事前在合同中制定免責(zé)條款來掃除或許限制未來可以發(fā)作的違約責(zé)任 ;而在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)事由只能是法律所規(guī)則的情形，當(dāng)事人雙方不得事前商定免責(zé)事由。

　　7.訴訟管轄上的差異。

　　關(guān)于違約責(zé)任而言，依據(jù)《民事訴訟法》之規(guī)則，當(dāng)事人因合同糾紛而提起的訴訟，管轄法院爲被告人的住所地或許合同實行地的人民法院，同時當(dāng)事人之間還可以在合同中商定訴訟由合同簽署地、標的物所在地或許原告住所地的人民法院管轄;而基于侵權(quán)行爲提起的訴訟，《民事訴訟法》規(guī)則的管轄法院爲侵權(quán)行爲發(fā)作地或許被告住所地的人民法院。

　　(三)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合與選擇

　　雖然違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在著上述多種差異，但由于理想生活中民事關(guān)系復(fù)雜多樣且民事違法行爲的性質(zhì)具有多重性，因而這兩類責(zé)任時常會發(fā)作競合，《合同法》第122 條就規(guī)則，行爲人的違約行爲對受害自然成損害的，受害人既可依照合同法的規(guī)則要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，也可依其他法律要求對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 。爲什幺會發(fā)作競合，究其本質(zhì)而言，是由于當(dāng)事人的某一不法行爲不只侵犯了對方的固有利益，同時也損害對方的預(yù)期利益，前者構(gòu)成侵權(quán)，然后者則構(gòu)成違約。

　　違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任發(fā)作競合有以下幾種情形 ：一是違約行爲具有侵權(quán)性或許侵權(quán)行爲同時構(gòu)成違約性，二是行爲人故意對他人構(gòu)成侵權(quán)損害時，在二者之間事前存在著合同關(guān)系，三是行爲人在違約的同時，冒犯了法律所明令的強迫性義務(wù)。在司法實際中，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合通常發(fā)作在買賣合同、運輸合同、租賃合同、雇傭合同、保管合同、供水(熱、電、氣)合同、承攬合同及贈與合同中。

　　依據(jù)《合同法》第122條之規(guī)則，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任發(fā)作競合的情況下，受害人具有雙項央求權(quán)，可恣意選擇其中之一行使，且依據(jù)最高院的合同法司法解釋(一)第30條之規(guī)則，受害人可在開庭前變卦其央求權(quán)。關(guān)于上述兩種央求權(quán)如何選擇，筆者以爲應(yīng)當(dāng)思索何種方式可使受害人失掉的補償最大化以及舉證責(zé)任的有利性，同時也要思索行使權(quán)益的便利性和本錢、訴訟時效，當(dāng)然也有學(xué)者以爲還要統(tǒng)籌受害人的心思要素，例如擔(dān)憂被告住所地管轄法院具有偏袒性等。

　　值得留意的是，在我國的司法實際中，往往傾向于采用制止競合方式(類似于法國)，例如在醫(yī)療事故糾紛、產(chǎn)品責(zé)任糾紛中，通常是按照侵權(quán)責(zé)任來中止訴訟的，而在發(fā)作侵權(quán)性的違約時，則傾向于以違約責(zé)任中止處置，這固然有其實踐上的邏輯依據(jù)，也可以簡化順序、節(jié)省訴訟資源，但是卻剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)，不利于民事責(zé)任補償性與懲罰性的完成，甚至?xí)Ξ?dāng)事自然成不必要的時間、金錢上的擔(dān)負，據(jù)此筆者以爲，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任發(fā)作競合時，法律的首要動身點應(yīng)該是維護公允、注重受害人的權(quán)益，給予其充分的選擇權(quán)。

　　北京大學(xué)法學(xué)院論文篇2

　　談企業(yè)招聘中存在的法律風(fēng)險及防范措施

　　引言

　　隨著全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展，市場競爭日漸激化，各個國家在激烈的市場競爭中不斷轉(zhuǎn)變經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，全面提升自己的經(jīng)濟實力。在社會主義大環(huán)境的發(fā)展下，市場競爭越來越透明化和公開化，社會發(fā)展給企業(yè)帶來極大經(jīng)濟效益的同時，企業(yè)人力資源管理工作也面臨著新的風(fēng)險和挑戰(zhàn)。企業(yè)在發(fā)展建設(shè)過程中面臨的挑戰(zhàn)和困難有多種，如自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險以及法律風(fēng)險等，其中法律風(fēng)險需要企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，是企業(yè)發(fā)展過程中必須關(guān)注的重點內(nèi)容。法律風(fēng)險以多種形式存在于企業(yè)的發(fā)展建設(shè)過程中，無論是國有企業(yè)還是外資企業(yè)均存在法律風(fēng)險。企業(yè)存在法律風(fēng)險最主要的原因是企業(yè)在生產(chǎn)管理過程中忽視了法律風(fēng)險控制防范工作的重要性，導(dǎo)致法律風(fēng)險問題突出。針對企業(yè)招聘過程中存在的法律風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)該采取多種有效措施進行有效地控制，為企業(yè)的發(fā)展建設(shè)提供動力保障。

　　1企業(yè)法律風(fēng)險的定義及特征

　　1.1法律風(fēng)險的定義

　　企業(yè)法律風(fēng)險是指企業(yè)職工在日常工作過程中做出了與企業(yè)法律規(guī)范相違背的行為。企業(yè)法律風(fēng)險會導(dǎo)致嚴重的經(jīng)濟損失，與企業(yè)的經(jīng)營管理活動有著直接的關(guān)系。企業(yè)法律風(fēng)險涉及范圍廣，主要有合同法律風(fēng)險、管理人員違法風(fēng)險以及勞動關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)管理風(fēng)險等。企業(yè)法律風(fēng)險不屬于違法行為，但所引起的法律風(fēng)險卻具有極大的破壞性。

　　1.2企業(yè)法律風(fēng)險的特征

　　企業(yè)法律風(fēng)險的主要特征有：①企業(yè)法律風(fēng)險會損害企業(yè)的經(jīng)濟效益，企業(yè)的經(jīng)營成本會隨之增加;②企業(yè)法律風(fēng)險的產(chǎn)生原因有多種，企業(yè)經(jīng)營管理方式、外部法律規(guī)范以及企業(yè)的風(fēng)險控制手段和風(fēng)險承受能力都會引起不同程度的法律風(fēng)險;③企業(yè)法律風(fēng)險還能為企業(yè)帶來積極的經(jīng)濟效益;④一旦發(fā)生法律風(fēng)險，企業(yè)將會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　2當(dāng)前企業(yè)招聘過程中存在的法律風(fēng)險及其成因

　　2.1企業(yè)發(fā)布招聘信息的法律風(fēng)險

　　伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展，信息技術(shù)在各行各業(yè)取得廣泛應(yīng)用。企業(yè)發(fā)布的招聘信息通常會在電視、報紙以及求職網(wǎng)站上對外公布。企業(yè)對人才的要求，如學(xué)歷、工作經(jīng)驗、性別以及年齡等都會在求職信息中闡明。因此，企業(yè)發(fā)布的招聘信息中有可能存在某些歧視性因素，就目前我國企業(yè)招聘的實際狀況來看，性別歧視、學(xué)歷歧視以及乙肝病患者歧視是企業(yè)招聘過程中最常見的現(xiàn)象，這些企業(yè)很容易引發(fā)職工與企業(yè)之間的法律糾紛。

　　2.2員工入職的法律風(fēng)險

　　職工通過面試后通常會與就業(yè)單位簽訂勞動合同，勞動合同的簽訂需要企業(yè)充分考慮職工與原有單位已解除勞動關(guān)系、與原有單位還未解除勞動關(guān)系等情況。如果企業(yè)與沒有和原有單位解除勞動關(guān)系的職工簽訂了勞動合同，很有可能出現(xiàn)公司機密泄露以及企業(yè)利益受到侵犯等問題，因此，企業(yè)必須承擔(dān)相應(yīng)的員工入職法律風(fēng)險。

　　2.3企業(yè)應(yīng)盡告知的法律風(fēng)險

　　《勞動合同法》是我國針對企業(yè)與職工之間關(guān)系頒發(fā)的相關(guān)法律制度，《勞動合同法》中明文規(guī)定：企業(yè)和勞動者不應(yīng)該以任何理由欺騙對方，一旦存在隱瞞或者欺詐行為，勞動合同被認定為無效。在實際招聘過程中，有的企業(yè)沒有明確指出工作的時間、地點以及勞動報酬，對于勞動者來說存在一定欺詐風(fēng)險，勞動者在簽訂勞動合同后很容易與企業(yè)解除合約，給企業(yè)形象帶來負面影響。

　　2.4企業(yè)簽訂勞動合同時的風(fēng)險

　　目前，很多中小型企業(yè)還沒有設(shè)置人力資源部門，企業(yè)人力資源管理工作松散，從事企業(yè)人力資源招聘的人員大多由經(jīng)理秘書或者行政負責(zé)人組成，這些人員法律意識薄弱，很容易出現(xiàn)不簽訂勞動合同就上崗的問題，或者由于招聘要求不高，企業(yè)職工整體素質(zhì)偏低，職工沒有主動提出簽訂勞動合同，企業(yè)發(fā)展建設(shè)存在巨大的法律風(fēng)險。

　　3企業(yè)招聘過程中存在的法律風(fēng)險的防范措施

　　3.1提高招聘人員法律風(fēng)險防范意識

　　企業(yè)招聘過程中法律風(fēng)險防范的關(guān)鍵是提高招聘人員法律風(fēng)險防范意識。企業(yè)在安排招聘人員的過程中應(yīng)該選擇優(yōu)秀的人力資源干部負責(zé)招聘組織工作，招聘組織人員應(yīng)該提升法律風(fēng)險防范意識，學(xué)會通過專業(yè)的法律知識合理控制招聘過程中容易出現(xiàn)的法律風(fēng)險。另外，招聘組織人員還應(yīng)該提高全體職工的法律意識，發(fā)揮榜樣的作用，強化職工對法律風(fēng)險的認識。

　　3.2加強招聘信息法律風(fēng)險防范

　　企業(yè)在招聘的過程中應(yīng)該以法律規(guī)范為依據(jù)，杜絕招聘信息中歧視信息的存在。企業(yè)在編制招聘信息的過程中，應(yīng)該加入“優(yōu)先”等字樣，例如“男士優(yōu)先”、“有經(jīng)驗者優(yōu)先”等，避免歧視信息導(dǎo)致的法律風(fēng)險。另外，企業(yè)還應(yīng)該將所招聘職位的要求寫清楚，避免求職者因認識不明確導(dǎo)致錯投簡歷等問題。

　　3.3簽訂勞動合同前對求職者資格進行審查

　　防范企業(yè)招聘過程中的法律風(fēng)險還需要企業(yè)在簽訂勞動合同之前對求職者進行資格審查。審查的內(nèi)容主要有：求職者在與企業(yè)簽訂勞動合同之前是否與其他企業(yè)同時簽約、檢查職工的離職證明、明確職工能力是否勝任所求崗位等。另外，企業(yè)在審查過程中還可以要求求職者簽訂保密協(xié)議，減少企業(yè)發(fā)展過程中的法律風(fēng)險。

　　3.4履行告知義務(wù)

　　防范企業(yè)招聘過程中存在的法律風(fēng)險，企業(yè)還應(yīng)該履行告知義務(wù)。就目前企業(yè)招聘現(xiàn)狀來看，部分職工與企業(yè)解除勞動關(guān)系的主要原因是企業(yè)沒有將實際發(fā)展狀況告知勞動者，勞動者在工作過程中感覺到被欺瞞，因此提出與企業(yè)解除勞動合同關(guān)系。因此，企業(yè)人力資源部門應(yīng)該將企業(yè)招聘崗位的實際狀況以書面的形式表現(xiàn)在招聘信息上。人力資源部門還應(yīng)該要求求職者在簽訂勞動合同時同時簽定承諾書，一旦發(fā)生法律糾紛，企業(yè)和勞動者均有相關(guān)書面證明。

　　3.5企業(yè)簽訂勞動合同時的法律風(fēng)險防范對策

　　企業(yè)簽訂勞動合同時的法律風(fēng)險防范對策主要有以下兩點內(nèi)容：①企業(yè)人力資源部門應(yīng)該重視書面合同的重要性，在與求職者簽訂書面合同的過程中，企業(yè)人力資源部門應(yīng)該引導(dǎo)求職者明確合同內(nèi)容，減少日后因勞動合同內(nèi)容產(chǎn)生的法律糾紛?！秳趧雍贤ā分忻魑囊?guī)定企業(yè)必須與求職者簽訂勞動合同，否則會產(chǎn)生嚴重的后果。因此，企業(yè)人力資源部門應(yīng)該安排專職人員簽訂與管理勞動合同，針對實際狀況制定勞動合同月報，及時向上級機關(guān)反饋管理內(nèi)容;②勞動合同的編制工作受到企業(yè)的高度重視，企業(yè)應(yīng)該以《勞動合同法》為依據(jù)，將試用期、崗位職責(zé)以及崗位禁止條例等納入合同的范疇，合理控制企業(yè)招聘過程中的法律風(fēng)險。

　　4結(jié)束語

　　總之，《勞動合同法》在企業(yè)發(fā)展過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，是防范企業(yè)招聘過程中法律風(fēng)險的主要依據(jù)。

　　企業(yè)在防范招聘過程中的法律風(fēng)險時，應(yīng)該明確當(dāng)前企業(yè)招聘過程中存在的法律風(fēng)險及其成因，針對問題采取有效措施，為企業(yè)的發(fā)展建設(shè)提供動力保障。

　　參考文獻：

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