三、行政指導的程序
　　由于行政指導作為一類行政管理方式的歷史并不久，因此在行政指導程序立法上仍有一段相當長的路要走?？v觀域外的立法經驗，日本1993年出臺的《行政程序法》對行政指導的明確規(guī)定，無疑具有重要的、里程碑式的意義。但同時也應當看到，日本這種行政指導法制化的探索在當今世界范圍內依然是“曲高和寡”。反觀我國，雖然規(guī)定了行政指導的法律規(guī)范遍布行政法的各個領域、各個層級，然而幾乎所有法律規(guī)范都只限于一條總則性的規(guī)定，并未涉及具體的程序構建。這對于行政指導在我國的進一步發(fā)展無疑是相當不利的。雖然從現(xiàn)階段來看，通過法律的形式對行政指導程序進行具體規(guī)制也許只能納入中長期的立法規(guī)劃，但是從理論上做一些前期探討仍具有相當?shù)谋匾?。在筆者看來，行政指導的程序應當包含如下方面。
　　首先，告知程序。其一，告知的主體。一般是實施行政指導行為的行政機關，當然也可能在部分特殊情況下由行政機關所授權的組織履行告知義務。其二，告知的內容范圍，應當限于行政指導的內容及其相關的其他事項，但是涉及到國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的事項，應當按照《中華人民共和國政府信息公開條例》第14條第2款的規(guī)定執(zhí)行。其三，告知的對象范圍，一般是行政指導行為直接針對的相對人，同時，其他相關人在必要時也應當成為被告知的對象，倘若一定區(qū)域范圍內的單位、組織、個人都需要被告知的，可以采取公告的形式。其四，告知的時間。告知的時間一般有行政指導事項所要求的時間為準，但是應當注意為相對人提供必要的時間作合理的準備工作。
　　其次，聽證程序。行政主體可以采取聽證的形式獲得有關方面的意見和建議。這既是提高行政指導決策科學性、民主性的重要途徑，也是建設透明政府與法治政府的必然要求。其一，參加聽證的主體。一方面，直接接受行政指導的相對人是參加聽證的當然主體；另一方面，與該行政指導行為有關的的其他公民、組織等，也應當參與聽證，并有權提出自己的見解。其二，聽證舉行的時間。一方面，可以在實施行政指導前舉行，這樣可以使得行政指導決策的制定有個較高、較好的起點；另一方面，在指導的過程中也可以隨時舉行聽證，這可以使得實際實施過程中產生的偏差得到及時的修正。其三，聽證舉行的方式。一般說來，應當采取正式聽證會的方式，但是也不排除在特定情況下選擇更為靈活簡便的方式進行。但是無論以何種方式進行，聽證的費用都應由財政負擔，不得以任何形式變相轉嫁給聽證參與人。需要指出的是，聽證會只是一種聽取意見的形式而已，至于實際效果如何，還要依賴于“案卷排他原則”的貫徹程度而定。
　　再次，檢查評估程序。這是指行政主體在行政指導的實施過程中和實施完畢之后對該項行政指導的各方面實施情況進行檢查、總結、評估、分析的過程。在筆者有限的閱讀范圍內來看，這種主張在學界并不多見。之所以主張建立行政指導的檢查評估程序，來源于對行政許可制度的借鑒。《中華人民共和國行政許可法》第20條規(guī)定了行政許可的定期評價與適時評價制度，并在實踐中收到了良好的效果。回到行政指導的論域中，檢查評估程序應分為如下兩種。其一，實施過程中的檢查評估程序。這主要是要求行政機關在實施行政指導的過程中通過定期檢查評估和適時檢查評估兩種方式，盡可能的隨時搜集指導過程中的信息和產生的問題，為及時修正提供客觀依據(jù)。其二，實施完畢之后的檢查評估程序。此時檢查評估的意義在于分析問題，總結經驗，為日后行政指導工作的展開提供指導性參照。
　　最后，備案程序。這里的備案可以從廣義的角度進行把握。其一，監(jiān)督意義上的備案。正如有學者所言：“對于重大的、具有較大影響的行政指導，行政機關應當事后向上一級機關備案，以接受上一級機關的監(jiān)督。”[10]但筆者認為這一理解不夠全面——倘若某行政指導事項足夠重大，就理應加大對其監(jiān)督的力度，僅僅是事后備案可能難以滿足這種要求。因此，必要時也可以考慮事前、事后備案“雙管齊下”的策略。其二，經驗意義上的備案。這是指行政機關在行政指導實施完畢后，將該行政指導過程中總結的經驗和發(fā)現(xiàn)的問題進行備案，為日后的工作提供指導。當然，如果該行政指導具有某種典型意義，那么這種備案也可以由原行政機關的上級機關進行，這樣更利于其他行政機關對經驗教訓的吸收和借鑒。明顯地，這種情形的備案可以視為檢查評估程序的一種后續(xù)程序。
　　四、行政指導的救濟
　　任何行政法制度都可以粗略分為實體和程序兩部分，具體到行政指導的救濟制度之中，實體問題對應的就是責任分配，而程序問題對應的就是救濟路徑。因此，筆者謹從這兩個方面對行政指導的救濟制度作一管窺。
　　首先，行政指導的責任分配問題。由于在行政指導制度中，行政主體的導向性與相對人的自愿性并重，因此，當由于行政指導產生利益損害時，就不得不面臨責任劃分的問題——由相對人自行承擔，還是由行政主體獨立承擔，抑或是由以上兩者分擔？筆者認為，鑒于實際情況的千差萬別，對于這該問題的回答不能一言以蔽，而應當具體情況具體分析。也就是說，應當根據(jù)行政指導所造成的利益損害的種類不同，分為如下情形進行討論。其一，由于錯誤的行政指導造成的損失。此時責任的承擔，竊以為應當看行政主體在發(fā)布的行政指導是否具有“打包票”的成分。舉例來說，倘若某縣政府發(fā)布了鼓勵本縣農民種植某作物的指導意見，但收獲后卻由于市場行情變化造成種植戶虧損。在這種情況下，倘若當初政法的指導意見只是單純的對未來市場行情的預測，那么種植戶在做出是否種植該作物的決定時就應有自己進行判斷的義務，故后來的虧損也只能由自己承擔；反過來，倘若政府在指導意見中做了類似“收獲后必然盈利”的保證，則實際的損失應當由政府與種植戶分擔——政府過于絕對的保證構成了誤導，這在一定程度上就弱化（僅僅是“弱化”，而非“免除”）了種植戶自身的判斷義務。其二，違法的行政指導。倘若相對人明知該行政指導是違法的仍然遵照履行而最后造成損失，那么該損失應當由行政主體和相對人分擔——相對人明知行政指導違法，這種“明知”既不能免除其承擔損失的責任，也不能絲毫減弱行政主體應當依法行政的義務，因此只能由兩者分擔；倘若相對人在接受指導的過程中并不知該指導存在違法因素，那么其損失應由行政主體承擔。其三，由于行政主體違背信賴保護而造成相對人的損失。情形之一是，如果行政機關在特定相對人接受了行政指導之后改變了行政指導的內容，使得相對人基于變更前的行政指導內容而產生的期待利益部分或全部喪失，則行政機關應當承擔賠償責任——即使該變更行為有足夠的公益理由，行政機關也不能免除給予遭受損失的相對人一定補償?shù)呢熑?。情形之二是，如果行政機關在行政指導中明確表示接受行政指導將給予相對人某種獎勵，但最后卻未予兌現(xiàn)，則行政機關應當承擔即時兌現(xiàn)承諾并予適當賠償?shù)呢熑?。后一類責任的承擔，既可以視為因行政不作為所導致的行政法責任，也可以視為因違背先前的約定而承擔的違約責任。[11]其四，由于行政指導的異化所造成的損失。這是指行政機關借“行政指導”之名，行“強制性行為”之實。這種情況下，由于爭議行政行為已然背離了行政指導“非強制性”的本質屬性，故不能再作為行政指導來對待。對于由此造成的損失，可按一般具體行政行為的責任方式進行歸結。
　　其次，行政指導的救濟路徑問題。目前學界對這一問題爭論的焦點在于，是否可以通過行政訴訟的途徑進行救濟。2000年3月10起施行的《行政訴訟法解釋》第1條第2款明確將行政指導排出了行政訴訟受案范圍，這種立法模式也并不是我國的獨創(chuàng)，“從世界各國的行政法律制度看，大多國家并沒有把行政指導納入行政復議和行政訴訟的軌道之內”。[12]從立法的嚴謹性和行政指導范圍的廣泛性、方式的多樣性之間的矛盾來考慮，這種立法模式是具有一定的合理之處的。但是，隨著行政法的發(fā)展，這種貌似權宜之計的立法模式也并不是絲毫沒有改變的可能。其一，程序法的創(chuàng)新一定意義上取決于實體法的進步，但前文已指出，目前我國的行政法規(guī)范對于行政指導的實體規(guī)定十分有限，甚至連行政指導的定性問題都尚未解決，在這種情況下單單尋求程序法的單方面突破是不現(xiàn)實的。其二，有學者認為應當構建一種行政程序先行的模式來對行政指導行為進行救濟[13]，筆者以為還是應該區(qū)別不同情況進行不同對待。倘若先行的行政程序可以產生公證的裁決結果，從節(jié)約司法資源的角度來說，自然應當在行政范圍內謀求救濟；但倘若先行的行政程序明顯難以保證裁決結果的公正性與合理性，則應當賦予相對人直接訴諸司法程序的權利——毫無疑問，從整個社會資源的耗費情況來看，這種直接方式的成本較之在行政先行程序中碰壁之后再轉而謀求司法救濟的間接方式更為低廉，獲得的效益也更有保障。這種思路，類似于《行政復議法》中對復議選擇制度的設定。其三，在行政訴訟判決類型化的今天，將行政指導納入行政訴訟體系并不需要引入新的判決類型，亦即：即有的判決類型對行政指導案件的裁判完全可以適用，這無疑為行政訴訟制度對行政指導“網開一面”降低了改革的難度，同時也節(jié)約了一筆可觀的修法成本。
注釋:
[1] 據(jù)不完全統(tǒng)計，關于行政指導的代表性著作有：宋功德、郭潤生合著的《論行政指導》（中國政法大學出版社1999年版）、莫于川的《行政指導論綱——非權力行政方式及其法治問題研究》（重慶大學出版社1999年版）和《行政指導要論——以行政指導法治化為中心》（人民法院出版社2002年版）。關于行政指導的代表性論文有：包萬超的《轉型發(fā)展中的中國行政指導研究》（載羅豪才主編：《行政法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版）、陳泉生的《行政指導芻議》（載《法學研究》1991年第1期）、崔卓蘭的《行政指導及其法制化》（載《中國法學》1997年第1期）、楊海坤和黃學賢的《行政指導比較研究新探》（載《中國法學》1999年第3期）；等等。
[2] 楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社，2004年版，第378頁。
[3] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社，2007年版，第337頁。
[4] 前兩種觀點詳見前文所引文獻；第三種觀點參見羅志敏：《試論行政指導》，載《行政法學研究》1999年第3期；第四種觀點參見熊文釗：《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社2000年版。
[5] 林紀東：《行政法》，臺灣三民書局，1988年版，第290頁。
[6] 熊文釗：《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社，2000年版，第458頁。
[7] 有學者在論著中將該條明確列為行政指導的法律依據(jù)，謬也。參見楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京大學出版社2004年版，第385頁。
[8] 王克穩(wěn)：《政府干預經濟的手段與經濟行政行為探討》，載《東吳法學》2002年號。
[9] 筆者在一篇分析行政合同內源性質的論文中曾詳細探討了上述張力關系、行政目標與價值選擇之間的量化關系，其大部分結論也同樣適用于行政指導。參見鄭毅：《行政合同性質芻議》，載《中共鄭州市委黨校學報》，2008年第4期。
[10] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社，2007年版，第348頁。
[11] 當作為違約責任理解時，竊以為可把之前行政機關借“接受行政指導就給予某種獎勵的承諾”而與當事人達成的合意視為一種行政合同進行理解。
[12] 胡建淼：《行政法學》，法律出版社，1998年版，第418頁。
[13] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社，2007年版，第350頁。