二、從司法審查的排除對象來看
　　根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、行政指導及國家行為是不屬于行政訴訟法的受案范圍。但是對比美、英、法、日、德行政訴訟法的受案范圍可以看出，抽象行政行為、行政指導均可訴，抽象行政行為基本可訴，只有國家行為決對不可訴。相比而言，我國行政訴訟法排除的范圍較上訴五國要寬泛得多。
　　（一）對排除抽象行政行為的考察
　　我國行政訴訟法第五條明確規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。說明我國司法審查的對象是具體行政行為，對抽象行政行為的審查，排除在司法審查之外。由于憲政體制不同，我國的這種做法與大多數(shù)西方發(fā)達國家不同，西方國家實行三權(quán)分立，司法權(quán)與行政權(quán)、立法權(quán)相互制衡，外國司法審查連違憲的下位法都可審查，更何況由行政機關(guān)發(fā)布的法律規(guī)范性文件。然而在我國，司法部門處于權(quán)力機關(guān)的領(lǐng)導之下，各級人民法院和行政機關(guān)由同級權(quán)力機關(guān)選舉產(chǎn)生，并向其匯報工作，受其監(jiān)督。司法機關(guān)與行政機關(guān)是相互平行的關(guān)系也不像外國三權(quán)分立制度下的相互制衡?；诖宋覈趹椃ê头梢?guī)定，我國將抽象行政行為的審查權(quán)交給了權(quán)力機關(guān)和上級行政機關(guān)，如我國《憲法》第67條規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會可以撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；第89條規(guī)定國務院改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章和改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當?shù)臎Q定和命令。并且在實踐中，司法機關(guān)雖然由同級人民代表大會產(chǎn)生，但其人事關(guān)系與財政關(guān)系并未與行政機關(guān)完全脫離，甚至還受制于當?shù)卣?，人民法院尚未能獨立行使審判?quán)。因此在理論和實踐上都排除了人民法院對抽象行政行為審查的可能性。
　　但是抽象行政行為是針對不特定多數(shù)人制定的反復適用的規(guī)則，一旦抽象行為有失妥當，甚至與其上位法發(fā)生抵觸，則造成的不利影響不僅涉及面廣并且持續(xù)時間長，處于行政管理下的任何人都無法避開。同時由于行政機關(guān)之間受行政隸屬的制約，行政機關(guān)更重視上級機關(guān)發(fā)布的決定、命令的執(zhí)行。上級機關(guān)對法律、法規(guī)所作的解釋更具體、更詳盡也往往更容易被下級行政機關(guān)執(zhí)行，行政機關(guān)對法律的執(zhí)行也往往借助于上級行政機關(guān)的抽象行政行為。一旦上級行政機關(guān)的抽象行政行為不合適，則下級行政機關(guān)會層層效仿，上行下效，直到行政組織的最基層。在2003年孫志剛案件中，孫志剛在收容所被有關(guān)工作人員毆打致死，但究其原因，1982年國務院頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（已廢止）難辭其咎，其對遣送、收容人員的相關(guān)規(guī)定即使與憲法保護公民人身自由等規(guī)定相沖突，但依然成為各級行政機關(guān)對待“三無”人員直接法律依據(jù)。在該辦法頒布的20多年中，有多少公民的合法權(quán)益受到侵害可以想象。因此很多學者都呼吁將抽象行政行為納入受案范圍。
　　但是，將全部抽象行政行為納入受案范圍是也不現(xiàn)實的。一方面，訴權(quán)保障與行政效率會造成沖突，任何規(guī)范性性文件都不可能符合社會上每一個體的利益，她是針對社會上大多數(shù)人的合法利益而做出。如果任何人可以通過向法院起訴的方式來解決抽象行為的合法性問題，則行政相對人可能會濫用訴權(quán)，犧牲了公共利益，最終危害了社會整體。另一方面，行政法規(guī)、規(guī)章等高階位的抽象行政行為往往體現(xiàn)了一些國家發(fā)布的重大政策，具有很高的技術(shù)性和全局性，司法機關(guān)不宜對其“說長道短”，否則就影響了國家政策的貫徹執(zhí)行。
　　基于此比較有代表性的觀點傾向于將規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件納入司法審查范圍，由于制定這些規(guī)范性文件的人員立法素質(zhì)不高，很容易受著某些利益集團的驅(qū)使。并且這些規(guī)范性文件深入地方，帶有很強的地方主義或者部門主義的色彩，忽視了地方與上級，部分與全局的關(guān)系，很容易產(chǎn)生違反上位法、甚至與憲法相抵觸的現(xiàn)象。將這些抽象行政行為納入司法審查范圍，才能最大限度地保護行政相對人的合法權(quán)益。另一方面，規(guī)章以下的規(guī)范性行政文件多在地方實施，雖然受眾面不及規(guī)章以上的法律文件波及面廣，但其由于其直面基層，直接影響著行政相對人的生活、工作、學習的狀態(tài)和質(zhì)量。近年來爆發(fā)的群體性事件多是由于某些政府部門出臺的管理辦法受到某些利益集團的蠱惑，全然不顧當?shù)氐膶嶋H情況，背棄了科學發(fā)展觀的要求，已經(jīng)嚴重改變了行政相對人生活狀態(tài)，使其難以生計。因此將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟法的受案范圍也符合維穩(wěn)的題中之義。
　?。ǘε懦姓笇У目疾?br/> 　　行政指導是指行政機關(guān)為實現(xiàn)一定行政目的，在進行管理過程中所采取的通過示范、提供咨詢意見、建議、訓導等方式而實施的一種不具有強制力的行政指導行為。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干文體的解釋》第一條規(guī)定不具有強制力的行政指導行為不屬于行政訴訟法的受案范圍。
　　一般認為行政指導對行政相對人的權(quán)力與義務沒有實際的影響，它的實行以自愿為基礎(chǔ)，因此被排除在行政訴訟法的受案范圍之外。隨著社會的發(fā)展，特別是服務性政府的提出，行政權(quán)力也由其強制性向服務性轉(zhuǎn)變，因此大量的行政指導這種“非強制性行政行為”也大行其道，甚至占到政府活動的80%。
　　行政指導實質(zhì)上是行政機關(guān)對現(xiàn)有資源配置予以合理引導的意向，這種指揮資源的流向必然對當事人的既得利益產(chǎn)生影響，它體現(xiàn)著政府一段時期的政策意圖可以從中窺測出政府的行政思路，對社會有著重要的導向作用。相關(guān)的個人、企業(yè)組織，下級行政機關(guān)都會基于理性的分析，根據(jù)行政指導的導向?qū)ψ约旱男袨樽鞒鱿鄳恼{(diào)整。雖然并未直接改變相對的權(quán)力與義務，但是卻對權(quán)利與義務造成了潛移默化的影響。某些利益集團正是看重行政指導影響的這種潛在價值，會誘惑相關(guān)行政機關(guān)作出對其有利的行政指導，這種尋租行為也成了滋身腐敗的溫床。
　　同時，由于中國國情的特殊性，行政指導本身在法律上沒有約束力，但行政機關(guān)為實現(xiàn)其指導的目標，不會完全放任公民自愿遵守的任意性。如在某些地方由政府主導的拆遷的過程中，雖然表示由公民自愿，但是對于不合作的公民采取斷水斷電，拒絕援助受到不合理對待的公民，迫使其認真對待政府的指導文件。另一方面，行政機關(guān)的上下級隸屬關(guān)系，下級行政機關(guān)視上級行政機關(guān)的行政指導為金科玉律，并對指導的內(nèi)容運用行政權(quán)力而強制性推行，嚴重違背了行政指導的自愿性。由于行政指導制定的封閉性和非透明性，有些行政指導完全是某些行政長官為了自己的政績而制定并大力推行，完全不顧當?shù)氐膶嶋H情況。在這種情況下，行政相對人的權(quán)力造成了實際的損害，也會因為行政指導被排除于行政訴訟法的受案范圍而缺少司法救濟途徑。
　　行政指導救濟性差這種缺陷，并且基于中國的行政指導的現(xiàn)實分析，至少不應直接排除在行政訴訟法的受案范圍之外。至于確定對行政指導怎樣的審查制度，則可以借鑒日本行政法的做法，側(cè)重于保證行政指導程序的正當性，盡可能地保證行政指導在相對透明、民主的制度下產(chǎn)生，防止在利益驅(qū)使下的暗箱操作。
　?。ㄈε懦齼?nèi)部行政行為的考察
　　根據(jù)我國行政訴訟法第十二條規(guī)定，行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定不在行政訴訟法的受案范圍之內(nèi)，雖然我國未明確內(nèi)部行政行為的界線，但是《行政訴訟法》規(guī)定的內(nèi)部行政行為實際上是指行政機關(guān)的人事管理行為，即指行政機關(guān)工作人員受到的紀律處分及停職檢查或者任免等決定。法律基于尊重行政機關(guān)對內(nèi)部行政人員人事任免的自主性，規(guī)定法院不宜對行政機關(guān)的組織建設(shè)通過審判程序加以干預。
　　但是任何一位行政機關(guān)的工作人員都具有雙重的身份。首先，他是中華人民共和國的公民，其次，他才是行政機關(guān)的工作人員。行政機關(guān)對其人事任免及紀律處分不僅會影響其工作狀態(tài)，也會影響其作為公民的權(quán)利和義務。例如，根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》第二十條第三款規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)有權(quán)責令有違反行政紀律嫌疑的人員在制定的時間、地點，就調(diào)查事項涉及的問題作出解釋和說明。這種主要適用于國家工作人員的雙規(guī)強制措施是對人事事項采取的強制行政措施，但是其涉及的不僅是工作人員的職務權(quán)利和義務，更涉及了工作人員公民的權(quán)利和義務，即人身自由權(quán)。
　　然而行政訴訟法規(guī)定，只要是涉及國家機關(guān)工作人員的人事處理行為，都被排除在受案范圍之外，即使是行政人員的公民權(quán)利和義務受到人事處理涉及時也不會被納入到受案范圍之內(nèi)。但是當行政人員的公民權(quán)利和義務受到人事處理涉及時就不再是純粹的內(nèi)部行政行為，而應當屬于外部行政行為，理應受到行政訴訟法的調(diào)整。
　　因此，行政訴訟法不應以是否受到行政人事管理為是否受案范圍的依據(jù)，而應將人事管理行為所涉及行政機關(guān)工作人員的權(quán)利和義務的類別作為是否受案的依據(jù)。凡是涉及到行政機關(guān)工作人員公民權(quán)利和義務的行為，均應被納入。特別是涉及到人員辭退、開除等涉及勞動權(quán)、生存權(quán)等權(quán)利的重要決定，均應為相關(guān)當事人提供行政訴訟救濟的途徑。