江蘇律師高級職稱論文范文

　　在構建我國和諧社會的過程中，律師作為社會的一個精英群體，一個操法為業(yè)，以法為生的社會群體，越來越受到關注，下面是學習啦小編為大家整理的江蘇律師高級職稱論文范文，希望你們喜歡。

　　江蘇律師高級職稱論文范文篇一

　　法治社會與律師

　　內容 提要：本文觀點是：法治是克服權力膨脹損害權力本質，實現 社會 正義和秩序的一種規(guī)則與機制;律師的產生是民眾主導的法治社會的 法律 力量體現;律師的代理制度是民眾在司法領域的民主自治方式，因而律師是上層建筑;律師追求正義，法官代表正義，但社會民眾才是維護正義的主力軍;律師的權威是民眾權威的表現方式，而不是律師權威本身;律師的執(zhí)業(yè)權的行使就是民眾力量的行使，律師執(zhí)業(yè)權的妨礙就是對民眾治理社會力量的妨害。 中國 是政府自覺地推進法治進程和 政治 體制改革，也存在非自覺的一面。法治需要理性地確立對立面的存在，否定權力信仰，確立法律信仰。建立正義的和諧秩序，就要實行法治社會，就一定要有律師的力量，有對律師的認可。

　　關鍵詞：法治 律師 權力信仰 法律信仰 正義秩序 和諧社會

　　一、社會治理方式的合法性

　　社會是由眾多主體構成的，眾多主體之間存在沖突是必然的，平等、民主、自由、法治、國家、政府、司法、軍隊、監(jiān)獄、專制等等，等等，都是沖突社會的現象和概念。沖突無處不在，誰也不能擺脫沖突。沖突社會是由社會主體相互之間平等相處下形成共同規(guī)則來調整社會關系，即形成法治文明社會，還是形成一個特權的領導階級來治理社會，即形成專制的黑暗社會，我想其中誰是正義和可以為社會樂意接受認可，是不言自明的。國家、政府、司法、軍隊、監(jiān)獄是社會沖突需要而產生，因此它當然地屬于社會，應當由社會民眾共同管理，即民主之治，民主政府才是唯一具有合法性的政府。一個不是社會愿意接受的權力管理著社會大眾當然就不具有合法性，因此專制制度天然地不具有合法性。民主之治的社會平衡性是依靠制定符合公意的法律來治理的，即法治社會。雖然是民主是平等的，但社會的分工和人的天然性差別的存在，決定了每個人都不可能同等能力來熟悉法律和運用法律，他們需要在法律方面才能卓越的人才作為自己的代理人來維護自己在法律上的平等地位，社會也需要專門的法律人才來提高法律的社會效率。律師就作為法治社會提供法律服務代理人出現。律師也就作為政府權力合法性的表征之一出現的。

　　二、律師不產生于專制社會

　　專制即人治，是由少數人把持國家權力，將本來是服務于公共的權力據為己有。對國家與社會的治理，一切皆以對統(tǒng)治階級有利為依據。平等、自由、被社會命令都不利于統(tǒng)治階級的個人利益，統(tǒng)治階級的個人利益就是要不給社會主體以平等、自由，就是要統(tǒng)治階級命令社會，而不是社會命令統(tǒng)治階級。不是社會來治理國家，而是要他代表國家來法理社會。一切要以統(tǒng)治者的意志為出其不意點。是以其命令和社會服從的關系，需要的是“順民”“臣民”而不是平等的公民，不是有權要求統(tǒng)治者服從社會的“亂臣賊子”。權力決定一切，統(tǒng)治者權力意志就是社會的準則。雖然也制定“法律”，但那是以王權為利益取向的“王法”，以王的利益為中心，是以竊取整個社會權力的、違背社會意志的“惡法”。在古希臘的民主法律文化里，斷言“惡法非法”。這樣的“法律”，打個比方說，就如同 企業(yè) 的制度一樣，是以企業(yè)主的利益為最大體現的制度，當然不能算是法律。如果不是體現社會利益的規(guī)則屬于法律的話，則企業(yè)制度、黨章等都可以屬于法律。既然是體現統(tǒng)治者權力意志的，所以其內容變化無常，朝令夕改。最典型的大概就是中國人沿用幾千年而沒有人置疑的最熟悉的圣旨了。誰能說圣旨是可以預測的!“圣意難測”“伴君如伴虎”“龍顏大怒”等極好地證明了皇帝的“淫威至上”，與“法律至上”的權威毫不相干。無法律的預期，就無律師產生的必要。無法律的權威，就沒有民眾要求依法辦事的需要。民眾觀念里這時要找的東西只有一個，就是一個明君，一個會給社會皇恩浩蕩的、民眾頂禮膜拜的、天生高于社會主體的、自己要做奴隸的主子。有“奴隸”請“律師”跟主子講法律，打官司的邏輯嗎?法律天然就是平等，沒有平等就沒有法律，沒有法律就沒有律師，“律師”在這個圣明的主子面前簡直就是一個“小丑”，如果民眾有法律的智慧，就不會產生那樣的小丑。所以中國傳統(tǒng)的專制社會里是永遠不會產生律師的，律師產生于古希臘， 發(fā)展 于古羅馬，并不是偶然的，因為在古希臘、古羅馬的社會里有民主憲政制度和思想。

　　專制國家的政治不需要律師。專制國家的政權更替是以一個政權的徹底消失，另一個政權的完全掌控為特征的，在政權的激烈交戰(zhàn)中，是不需要律師辯論的。是的，人類的最大、最長久、最明顯的災難莫過于政權交替的戰(zhàn)爭了。如果要使人類和平，就得消滅戰(zhàn)爭，就得社會民眾自己掌握權力，讓政治職業(yè)者們在公民的審判臺前利用法律規(guī)則進行和平競賽，讓他們在法律面前相互辯論、相互攻奸，唯有這樣才能豎立法律的權威，而不是某個人的權威。個人意志應當臣服于社會的整個意志，即臣服于法律。如果一幫野心勃勃的政治家們的思想和行為習慣已經歸服于民眾的法律了，政治上的爭議放到法官的審判臺前，由雙方的律師們來進行口頭精彩辯論時，社會的戰(zhàn)爭就真正的遠離了，政權的交替就再沒有危險了。當然這時已經沒有政權交替了，因為政權屬于社會時，是不存在政權交替的邏輯基礎的。古希臘有句法顏“槍炮作響法無聲”，換句話說，當用法律方式解決 問題 時，就不是用戰(zhàn)爭方式解決問題。專制國家還對臣民的人身有著生殺予奪的權力。“君要臣死，臣當死”，不死就是不忠。殺人，那幾乎是皇帝們的興趣決定，而不是法律決定，“伴君如伴虎”。如明朝朱元璋制造的胡惟庸冤獄和藍玉冤獄，兩次冤獄用“瓜蔓抄”刑事訴訟方式共誅約35000人，朱元璋的建立錦衣衛(wèi)軍法機構和東廠、西廠宦官特務機構，他們采用“詔獄”和“廷杖”的嚴刑拷打的方式，制造無數的冤獄和社會恐怖[1];朱棣的手法同朱元璋，其中對前 教育 研究 官方孝孺，滅其十族，連朋友和學生都包括在內873人死亡。制造“文字獄”文字獄的特征是“罪狀由當權人物對文字的歪曲解釋而起，證據也由當權人物對文字的歪曲解釋而成。[2]” “張獻忠性格狡譎嗜殺，一天不殺人就悒悒不樂。” “張獻忠在中園坑殺成都百姓。明朝投降的各衛(wèi)籍軍九十八萬全部被殺死。他派遣手下四個將軍分道屠戮蜀中的各府各縣，名為‘草殺’。” “當時川中百姓被屠殺一空，據《明會要》卷五十記載：明萬歷六年四川有‘戶二十六萬二千六百九十四，口三百一十萬二千七十三’，到清康熙二十四年就陡減至‘一萬八千零九十丁’”[3]。民被視為“草民”，就“草民”這個低賤的身份就知道那是不可以有平等的，是不可以有律師的。法律精神和律師的產生就是以保護公民權利為目的的，在專制政權下，民眾就如草一樣，是統(tǒng)治階級想割就割就割的，在這樣的精神之下，民眾無權， 自然 就不需要律師的代理維權。

　　專制國家的 經濟 領域不需要律師。專制國家是屬于專制者個人的。“率土之濱，莫非王土，率臣之士，莫非王臣”“朕即國家”。統(tǒng)治者們?yōu)榱吮３肿约旱慕y(tǒng)治地位，不惜割讓國土，如清朝割讓的 臺灣 、東北等，為了自己的私欲，可以任意的大興土木。慈禧在國力衰微、風雨飄搖的情況下甚至可以挪用大量軍費為自己做壽，蓋圓明園?；实劭梢詭装賯€、甚至幾萬個女人，足以證明專制者實際上支配著國家的財產，甚至是臣民的人身。一切產權皆歸皇帝所有、或者統(tǒng)治階級所有，就一定會減少民眾手中對抗專制權力的任何物質資源和精神文化資源，更不用說是國家權力資源和軍事資源。民主法治社會的私有財產保護制度，其產生的現實背景并不是私人剝削制度，而是民眾手中握有資源、對抗國家權力異化變質的重要物質保證。專制國家要維護其統(tǒng)治必須削弱民眾的財產權，才能維持專制統(tǒng)治。越是財產國家化，國家權力對社會的控制越大，權力異化的可能性就越大。美國社會公民的持槍權的理念就是防止國家權力異化時，公民對抗異化了的國家權力的考慮。所有公有制的國家，掌握權力者享有最優(yōu)厚的財產利益，并且社會對之無可奈何幾乎是無一例外的經驗事實。蘇聯領導階層的腐敗現象在其分裂后暴露無遺。中國當代國有資產流失的主要原因就是社會主體對國有財產沒有話語權。財產收歸國家所有，由領導階層支配，是不需要社會同意的，采取的方式就是行政命令，當整個社會依靠行政命令，依靠領導們的意志和言論行事時，不需要公民自己的意志聲音，解決問題的方式、獲得利益的方式均依靠行政領導的權威，如果有法律權威的存在，有公民自己權利的權威存在，則領導的權威就會大打折扣，就不利于行政命令在社會的暢行無阻。律師的存在就是要公民權利權威和法律權威存在時，才需要委托代理人。社會無意志、無財產、無法律，因而就無言論、無辯論、無律師。

　　專制國家的文化領域不需要律師。統(tǒng)治階級對社會的專制是不具有正當性的，即不具有合法性，專制國家必然在思想領域進行極大的控制，控制了民眾的思想才能夠為其非法的權力存在。社會如果可以不同的聲音，不同的觀念可以爭辯，可以追求真理、追求正義，非法的專制國家就無立足之地，就無生存的機會和空間。任何對皇帝不利的言詞都會在強大的禁止之列，只允許歌頌皇恩浩蕩，言詞稍有不遜，就會招來殺身之禍，甚至滅九族。儒家文化的創(chuàng)立者孔子對于思想自由是很講控制的。少正卯被孔子所殺的原因是因為少正卯：“心達而險”“行僻而堅”“言偽而辨”“記丑而博”“順非而澤”。我用法 理學 翻譯出來的意思是：堅持己見、堅持真理、堅持原則，而不與王權這個組織保持一致;確立社會不同主體的獨立性而非完全依附于王權;辯明是非而不唯“大王”之話為真理;宣揚人的自私、計較個人利益，暴露統(tǒng)治者的丑惡嘴臉，沒有粉飾統(tǒng)治者的道德;將統(tǒng)治者的非法統(tǒng)治宣揚出來讓百姓知道，而不是只認“王”將天下據為已有為“君子”。這些行為都與孔子要維護的王權思想、“君子”思想形成挑戰(zhàn)。以孔子的智慧，不會發(fā)現不了人的自私傾向性，很容易推斷出，如果放開來辯論，“王”的真相就會畢露，“王”的秩序就無法建立，所以必須消除異已的聲音?？鬃訛榱擞懞敏斖?，維護自己的思想，所以當上魯國司寇才七天，就把少正卯殺了。有人認為孔子少殺正卯可能是杜撰。從維護王權的邏輯上 分析 ，孔子殺少正卯是可信的，孔子不殺少正卯，就不是孔子了。中國 歷史 上興起過無數的文字獄，可見專制政權對文化控制的認識地位。民眾任何對事物認識角度和水平，都以不損害丑惡的皇權思想為標準，更不用說聘請專門的律師來辯論真理了，民不敢辯，還會有律師之辯嗎?

　　律師不產生于專制制度，是因為專制制度沒有平等、自由，沒有人權，是統(tǒng)治者壓迫社會的一個黑暗制度，是沒有民眾作為社會主體地位和作為對國家控制的主體地位。是一個被奴役的階級。在這樣的社會里，只有專制者的權威，不允許有民眾的權威，從而不允許有法律的權威和法律精神，也就不會產生律師。律師的權威是民眾權威的表現方式，而不是律師權威本身。

　　三、

　　法治社會就是民眾治理社會與國家，或者說是人民治理，即通常說的民主社會。“治”是目的，“法”是手段。人民治理社會的方式一是通過在日常工作和生活中形成一種習慣法和制定法律，二是通過設立機構，如立法、行政、司法等機構來執(zhí)行法律。從社會大層面上講，這些機構其實就是民眾治理社會的“代理機構”，即“代議制”。無民主即無法治，法律是社會的“公意”，法治就是民眾對社會的法律之治，包括對國家機構的法律化治理，是國家權力的民主化。民主法治社會對國家的治理具有天然的正當性。由于國家機構是民主權力的附載方式，保管著社會的公共資源，保管者難免利用保管者的職務之便，侵吞、盜取公共資源，并利用工作之便用國家權力實施對社會主體的暴力虐待，從保管者的身份公開地轉變?yōu)樗姓叩纳矸荩褪菍Ｖ茋?。歷史上的人類災難基本上都是因為保管者轉變成所有者造成的。因此，法治社會對國家權力的有效管理，對國家工作人員的全面、深層的監(jiān)督是確保法治社會的主要任務。法治社會限制政府權力已經是社會的偉大共識，政府不能受到社會的有效控制，就不能稱之為法治社會，不是法律治理的政府就不是合法政府。“只有當一個政府受到有效控制時，它才是合法的”[4]。對政府權力的有效控制的另一面就是有效地保護公民權利，法治社會在對政府權力的強有力的控制同時也要對公民權利的強有力的保護，任何一點的薄弱都可能給權力膨脹有可乘之機，就會像打開潘多拉的盒子一樣，權力魔鬼就會危害人間，就會給帶來人間地獄。 現代 法治社會就是對政府極大的不信任基礎上建立起來的，專制權力在人間的危害足以讓人們對政府權力采取任何懷疑和任何防范。有人說可以把權力奪過來交給我們信任的掌權者，而這恰恰就是權力在人間制造地獄的最好方式。“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗” [5]，這是人類幾千年災難性的經驗教訓，它就幾乎是人類的苦難史。絕對權力從來不會帶來道德，“絕對權力會敗壞社會道德”，從來沒有見到過權力的道德天使在人間的統(tǒng)治。

　　法治是克服權力膨脹損害權力本質，實現社會正義和秩序的一種規(guī)則與機制。權力的異化為“魔鬼”，并不等于說社會可以廢除權力，沒有權力存在的無政府狀態(tài)將是暴力更加肆虐，權力產生的原因恰恰弱者團結保護的結果。唯一的辦法是防止權力的異化而損害權力的本質，讓權力臣服于民眾對社會的管理。歷史的經驗證明“民主法治”是唯一可以對政府權力有效控制并利用的方式。實現了對政府權力的有效控制和利用，也就建立健全了社會的正義和良好的秩序。

　　要實現對權力法理的民主法治化，必須是民眾對整個社會生活、國家生活的全面深層次的民主法治化，包括政治、經治、法律、文化、宗教的民主和自由。相對的是政府權力在政治、經濟、文化、法律、宗教上的無主化和不自由。讓手段強奸目的，即國家強奸民意，是不具有合法性和邏輯性的。法律、政府、國家都是民眾法理的手段，而非目的。民主要廣泛參與到社會生活和國家生活的各個領域，而且是必須非常謹慎、非常 藝術 、非常專業(yè)地運用法律進行管理、制約和保護。將公共權力分立成立法、行政、司法三個分支，以權力制約權力的制度;立法、行政和司法等國家機構的工作人員的選舉、罷免和彈劾制度;私有財產保護制度;人身權保護制度;律師代理制度;新聞自由、言論自由、出版自由制度;國家公務人員的財產申報制度;訴訟抗辯制度;法無明文規(guī)定不得行政制度;所有這些現代法律制度都具有同一個特征，都是沖著有效控制政府權力而來，像一根根大索將政府權力這個魔鬼捆綁的嚴嚴實實。才有了近代以來民主法治社會的和諧的社會秩序。任何一處的松懈，都會使政府權力這個魔鬼重新毀壞一切其它制度，打開地獄的大門，反將社會民眾鎖進地獄，受權力的統(tǒng)治。民眾是國家權力的真正擁有者，民眾擁有國家權力是通過法律的方式來行使。因此“法律的本質內容：自由、權利、權力的三維一體”[6]。

　　律師代理制度的產生。公民社會的公民個體不可能是親歷所有制度和事務。人的天賦上的差別和社會的分工，使分工交換和代理制度成為社會平等自由實現的經驗和可能。法治社會的一個重要特征就是代理人制度。而專制國家是不需要代理人制度的，君主、皇帝永久性地代表一切，是真正的所有者。只有所有者難以履行職責的時候才需要在某個階段委托代理人。代理人制度的正義性必須是階段性的。如果代理人制度變成了永久性，就已經背叛了正義，不具有合法性，就已經是實質性的專制制度。代理人制度是要負責任的，而永久性的“代表制”是不需要負責任的。阿克頓說“主權是不負責任的權力。不負責任的權力必定是不受制約的權力”[7]。法治社會公民在行使權力和權利時，依法行事是保護自己和履行社會責任的最經濟、最專業(yè)的方式。公民在對國家生活的立法、行政、司法(包括參加訴訟)及其它個人和社會的事務里，如果聽任最接近立法、行政、司法資源的人的解釋和安排，那么仍然有被接近司法資源人所壟斷的可能，仍然是一個不放心的事。公民需要委托分散在社會的專業(yè)法律人士來幫助自己，如同聘請“保鏢”而不是“軍隊”一樣，保鏢是不可能造成社會危害的，它是沒有統(tǒng)一的組織活動的。保鏢是有競爭的，而軍隊是壟斷的，壟斷的就很有可能是“喧賓奪主”。是讓一些保鏢們運用法律給社會以一種法律精神，還是讓軍隊將這些法律保鏢們消滅掉而進行壟斷專制，這不是哪個個人的問題，而是事關人類是文明進步，還是走向專制地獄的大問題，是民族榮辱興衰的大問題，是社會民眾，更是代理民眾的國家機構應當予以非常謹慎的重大責任。立法、行政、司法的壟斷地位決定了任何時候任何機會都可能使之變成專制。公民在自身偉大的力量和委托代理人配合進行事無巨細、漫無邊際的法律精確監(jiān)督，就能夠貫徹一種法律精神，形成一種法律習慣，一種法律即正義的道義觀念。這個委托代理人制度是在國家和社會生活的全方位的代理制度，其中律師代理制度就應運而生。

　　律師參與政治是公民參與政治的表現形式。律師在政治上沒有獨立主體地位。在政治上的獨立主體只有一個，要么是專治的統(tǒng)治者，要么是民主法治社會的公民。在專制社會里沒有民權的保護，因此是不需要律師的。在民主法治社會里，法律是人民的公意，是公民“自由、權利、權力的三維一體”，公民自由、權利保護和行使權力并限制權力異化變質，都是公民自己的事情。公民在行使各項權利不懂的時候委托自己喜歡的可信任的代理律師，并賦予律師以一定能夠有效履行職責又能夠有效控制律師的制度約束。在美國等西方國家，大多數總統(tǒng)、議員出自律師。據《中國律師》劉桂明總編的文章中稱：“200多年前，美國建國時簽署‘獨立宣言’的共有52人，其中25人為律師;制定美國憲法時，參加制憲會議的代表共有55人，其中31人為律師，另外，在美國200多年的歷史中，有半數以上的國會議員、70%以上的總統(tǒng)、副總統(tǒng)、內閣成員均為律師?？梢哉f，律師改變了美國，律師成就了美國，律師完善了美國。”[8] 由于律師在英美法系的地位，有人認為這是律師的偉大，一個律師 時代 的到來。其實這不是律師的偉大，而是公民權利的偉大。任何人只要努力都可以當律師，律師只是為他人提供法律服務而賺取收入的一個“俗人”，這個俗人由于做律師的技能、知識與做議員、總統(tǒng)的技能知識相似，于是又較方便地可以跑去做總統(tǒng)和做議員，以另一種方式為公民提供服務。請注意這是提供服務，而并非攫取了國家政權。在法治社會里，政權已經是服務工具，而非當權者們的事業(yè)，如果要說是他們的事業(yè)，那只是一個混口飯吃的事業(yè)而已?？偨y(tǒng)、議員等凡是由選民選舉的公務人員可以被選民罵得狗血噴頭，絲毫看不出這是他們的“偉大事業(yè)”，看得出的是民眾權利的偉大事業(yè)。律師們的這種表面“偉大”恰恰是公民行使權利時而可以雇傭一幫職業(yè)者們來提供服務，使公民權利有了更大的空間和力量，是民眾管理社會的方式，是公民實現權利而進行斗爭的工具，而不在于他們是律師本身，是公民權利偉大的深層次體現。律師的偉大應當是以自己職業(yè)的敏銳而更有責任地維護公民權利與斗爭架構，與任何企圖從公民手中奪取權利的人進行不懈的斗爭。在法治的體制下，無論是律師還是總統(tǒng)、議員、法官，他們的自我實現都是以提供良好的社會服務得到社會認可為驕傲，而不是破壞法治秩序、攫取國家政權。

　　律師代理制度是民主治理社會在司法中的“司法民主”。法學界流行的觀念認為司法與政治是兩個不同的體系，并認為司法與行政立法相比較較少體現“民主”參與。這一觀念已經深入 影響 社會的總體認識，這一觀念其實也沒有錯。但我認為從民主之治的角度上講，其實獨立司法也是一種民主政治。是社會公眾將自己的權力設計為三個部分，各司其職、相互配合、相互制約。共同完成“民主”這“一個主體”對社會、國家之“治”的這“一個任務”，體現的是公民對社會對國家的主權的完整性，從這個意義上講，立法、行政、司法在內容上都統(tǒng)一地屬于民眾主權，只是“司法”表現的政治方式不同于“行政”和“立法”，并且可以制約行政和立法。在訴訟的司法程序上律師的廣泛參與就是公民參與國家政治(司法分支內容與形式)，或者說是參與司法的重要內容與形式，是民主之治在司法領域的表現形式，決不是“法官之治”。有一系列的制度保證法官的審理是公正的，例如訴訟的抗辯式、法無明文規(guī)定不為罪、嫌疑人不得自證其罪、人身權保護、公訴人舉證制度、嚴格禁止刑訊逼供等。如果出現法官的審理存在不公正的可能，有一系列的制度可以糾正，直至將新的“公意”立法確立。律師充分的代理可以使民眾參與的司法判決得到相當高的認可。這一社會認可在司法領域建立了良好的社會秩序。如果是在專制制度下，公民參與訴訟是在完全的糾問式進行的，有更多統(tǒng)治者個人利益作祟，刑訊逼供是常用的手段，公民受到不公平的待遇，就只有等新的專制政權取代舊的專制政權才有可能改變，不允許律師出庭辯護。律師代理制度是社會政治民主化“代議制”在司法中的另類表現。正是因為律師制度是民主之治在司法程序的體現，所以應當將律師作為一個重要的上層建筑，是公民參政議政、參與司法的重要途徑。沒有什么比公民委托自己的律師參與到國家機關主導的司法程序里進行監(jiān)督更能傳達法律精神了。民主司法的體現還有陪審員制度。

　　律師在 經濟 事務中的代理是公民經濟自治權的表現形式。法治 社會 限制政府權力，減少一切政府擴大權力的機會，政府權力以臣服于社會的 管理需要為前提。私有財產保護制度是保證公民權利防止政府權力膨脹的基礎性保證。公民失去財產權，國家擁有無限的財產資源，公民拿什么與政府權力對話?越是財產國家化，國家權力對社會的控制越大，權力異化的可能性就越大。所有公有制且公民失去監(jiān)督的國家，掌握權力者享有最優(yōu)厚的財產利益，并且社會對之無可奈何幾乎是無一例外的 經驗事實。蘇聯領導階層的腐敗現象在其分裂后暴露無遺。 中國 當代國有資產嚴重流失的主要原因就是社會主體對國有財產沒有話語權。在 計劃型經濟的社會，所有的生產、經營、分配、交換，都是按照行政命令進行，很難想象接近行政資源者個個都是道德高尚的人，在分配中廣泛地首先考慮自己及其子女親朋好友的利益，在我們國家早已成為習慣，已經意識不到那是一種對社會的侵害，不以為恥、反以為榮。如果誰不照顧自己及其親人都已經是“不受歡迎”“不懂事”的人了。在這樣的經濟體制下， 自然 不會有勞動生產的積極性，經濟的破產在所難免。

　　經濟必須實行市場經濟在我們國家現在已經沒有太多的爭議。市場調節(jié)資源和主導分配，是經濟民主之治的方式，也一定促進經濟的繁榮。經濟的交往和流通， 法律 對經濟主體的經濟行為的調整才能夠使交往和流通正常運轉，建立誠信經濟，保護弱者，化解沖突和糾紛，形成良好的經濟秩序。律師是為社會經濟主體提供法律服務，幫助其了解法律權利和義務，幫助其尋求法律救濟，不能正確了解法律權利和義務的經濟主 體會在經濟交往中吃下不利的苦果。公司、 企業(yè) 的設立，公司、企業(yè)的規(guī)章、制度的建立，簽訂 合同，項目計劃、重要業(yè)務策略，公司、企業(yè)知識產權和商業(yè)秘密的保護，投資、融資的運作，勞動法的實施，政府政策和法律風險的評估，對侵害公司企業(yè)的權利救濟等等領域都需要律師廣泛參與，發(fā)揮作用，如果這樣，一個和諧的社會法律秩序就建立了。

　　律師 文化是法治文化的表現形式。法治文化是一種大眾文化，“真理”是由社會在平等、自由的自然擴展的相互關系中形成。專制文化則是一種統(tǒng)治者“欽定”的文化，是固定的意識形態(tài)，將這種欽定的確立為社會的真理，一切以這種欽定的文化為標準。“野蠻的力量也要為它自己的卑劣制造某些道義上的支持來粉飾冠冕”[9]。欽定的之所以也稱為文化，乃是因為“文化”這一詞本身就含有文明、正義的意思?？偸窍雽⒊嗦懵愕谋┝窝b成大愛、寬容、正義性。一切可能對這種欽定的文化剝去偽裝的機會，都會被專制文化視為大敵。步青云先生說“自治的大學”是民主的四大基石之一[10]。一個專制的文化里，是不允許人們有自己獨立的思想，也不允許人們可以追求更大的權利、精神、遠見和正義，它們還要傳播愚昧的文化。如果允許欽定的文化塞進文化 教育 中，這是對民主之治的最大踐踏。中國古代的“文字獄”是極好的證明。文字獄的特征是“罪狀由當權人物對文字的歪曲解釋而起，證據也由當權人物對文字的歪曲解釋而成。”[11] ““””，中國人再次用無數的“生命”感受了“欽定”文化的厲害。在專制文化里是沒有公平辯論的，“辯論”本身就已經意味著平等，沒有平等就沒有辯論。律師就是代表公民進行運用法律“辯論”，履行的是公民的“平等”的“辯論權”，是整個社會已經融入一種可以追求平等、自由、權利、精神、遠見和正義的 環(huán)境下，才有律師的辯論。律師的辯論是以一種法律至上的權威、正義的權威、道義上的權威向社會傳達一種公民的平等和自由，向專制宣告它的丑惡。

　　四、律師與正義秩序

　　盡管每個人給正義有著不同的理解和定義，正如美國著名 法學家博登海默先生所說：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈現不同形狀并具有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉并試圖解開隱藏表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑”[12]。我認為最簡單、最直白的還是羅馬法學家烏爾比安說“正義就是使人各得其所，并且是永恒的思想”。社會 內容 的多樣性和多層次性決定正義的內容也是多樣性和多層次的。但由此不能說正義的變幻無常。萬變不離其宗，正義仍然應當還是“使人各得其所，并且是永恒的思想”。

　　律師并不能代表正義，律師是社會追求正義的形式，律師作為一個法律 職業(yè)者應當有追求社會正義的精神，律師是法治社會正義的體現，但律師不能“代表”正義。律師代表正義是對律師職業(yè)的一個重大誤解，律師代表正義是中國人“清官情結”繼續(xù)錯誤的延續(xù)，是公民模糊了自己主體地位表現。從法治社會的本質上看，正義是一種機制，是一種對公民基本權利保障和對政府權力防范的結構體制。在這樣的兩面性里，正義是掌握在公民對自己權利的自由的追求和對政府權力的有效制約中。律師是公民追求自己權利和防范政府權力的輔助性工具，這種工具是要建立在對委托人的絕對信任基礎上的。律師在執(zhí)業(yè)過程中雖然不能違法，但也不能破壞當事人的信任，因此律師在一般意義上講只服從當事人的利益，而不是正義的代表，如果律師可以正義的代表，則律師可以代表正義對當事人予以譴責，就會絕對地破壞當事人的信任，就不會起到對政府強權的防范作用，如果這樣，律師就不是“各得其所”了，反而會背離了正義。律師是以代表委托人追求合法利益的方式，從而實現社會的整體正義。

　　律師不能代表正義，法官就能代表正義嗎?同樣不能，法官在法律上是賦予其公正裁判的職能，法官應當代表正義，但不一定“能”代表正義。法官、檢察官也不是維護正義的主力軍，只有民眾才是維護正義的主力軍，法官、律師、檢察官都是民眾維護正義主力軍手中的工具。民眾不能維護法治力量的存在，就不會有律師的存在，法官、檢察官都會成為統(tǒng)治人民的暴力機器。在法治社會里，法治就是正義。法治的正義由民眾力量基礎上設立了法官、檢察官、律師這三個工具，共同構成維護正義的秩序機制。其中律師在設計的功能上是代表民眾力量而與法官、檢察官形成一種防止其異化的力量。律師的執(zhí)業(yè)權的行使就是民眾力量的行使，律師執(zhí)業(yè)權的妨礙就是對民眾治理社會力量的妨害。律師權就是公民權利行使的延伸的需要而產生，是權力民眾化的體現。

　　和諧的秩序不會存在于專制國家里，而存在于法治社會里(13)。中國幾千年的專制史不是和諧秩序，但它是一種惡的秩序，并且保留了非常長的時間。長的朝代有幾百年的 歷史 ，如商朝前17世紀至前11世紀，周朝是公元前11世紀至前256年，漢朝是前206年至公元220年。明朝1368年至1644年，清朝1616年至1911年。這樣的秩序與正義無關。朝代、政府的延續(xù)時間長并不是說明它們是正義的。最好的政府是應當接受民主選舉和罷免的，時間只規(guī)定幾年一屆，尚有連任的限制。是以法律的方式保證政府權力屬于民眾和政府領導更替的有序常規(guī)性。經濟秩序、文化秩序的建立都離不開法律的秩序和精神的指引。律師是在這一秩序中起到的是專業(yè)人員的設計和操作者，法律精神的傳播者，而非決策者的身份，決策者是社會民眾。

　　律師是法治社會的一個符號。因此，在說到律師時，就如同說到正義，說到和諧秩序，是在說到民眾自己，是在說自己的權利如何，是在說法律的地位如何，是在說自己的國家、民族如何。律師的表面地位高，其實質就是民眾的權利高，就是社會的正義秩序掌握在自己的手中。律師的代理活動和代理人制度的確立，是民眾勝任法律保護權利限制權力的復雜性的需要。很難想象一個簡單的體系能夠約束住強大而又傾向性的權力機構。由此必須有律師獨立的權利體系，以作為保障律師代理的充分性作用。

　　五、律師自身的地位

　　律師是法治社會公民行使自由、權利、權力必要工具，因此在法治這個第一平臺上，是沒有律師的地位的，這個平臺的主體只有一個，就是民眾自己。但是作為工具地位的律師是應當有它的特殊權利要求的，如同也是作為工具需要有特殊的權利和權力需求一樣。沒有特殊的權利就無法完成第一主體的任務，最終會妨礙第一主體利益目標的實現。

　　律師屬于上層 建筑。馬克思說社會的基本矛盾是生產力與生產關系、經濟基礎和上層建筑之間的矛盾。我對這兩個基本矛盾的理解大概是這樣的：對自然的生產關系，只要在人的智慧范圍內都很容易解決，最難解決的是人與人之間對物質的分配關系。因此分配是生產力與生產關系之間矛盾核心。分配好了積極性就高，生產效率就能提高上去，財富就能增加，反之，則不會增加，甚至由于戰(zhàn)爭、相互拆臺等會使財富減少。因此人的積極性是最核心的生產力， 科學 技術不是核心的生產力。有了人積極性就會有科學技術，科學技術是人創(chuàng)造的結果，而不是相反。而解決這生產力與生產關系(主要是分配關系)矛盾的手段就屬于上層建筑，包括法律、 政治 、道德、宗教、 藝術 甚至戰(zhàn)爭等。律師作為法治社會的公民的法律工具與國家工具同樣居于上層建筑范疇。因此律師雖然是作為一個民間商業(yè)主體而存在，但它卻不直接生產。也就是說律師不是把蛋糕做大的經濟基礎，而是解決怎樣把蛋糕分好的上層建筑，并且還兼有對國家上層建筑再制約的功能。律師代理制度是公民在司法程序中的民主法理，是司法民主的表現。法律的專業(yè)性決定了公民自己直接參與司法的能力是弱的，即使是在美國那樣法律發(fā)達的國家，美國律師協(xié)會會長邁克爾•格來柯(Michael Greco)說到：“調查結果表明了接受調查的美國人有44%不知道美國是三權分立，他們不知道司法的作用是什么，他們也不知道獨立司法的重要性。”[14]更不用說他們運用復雜的法律知識和能力了。

　　雖然律師屬于上層建筑范疇，但由于律師并不是一個有 組織的團體，不是國家機關。是唯一的民間性質的上層建筑，是代理型的上層建筑，代理型的上層建筑的力量依賴于被代理人在整個社會和國家中的法律地位。律師要實現上層建筑的法律工具功能，需要公民權利在國家立法、行政、司法地位的提高，開辟一塊律師的執(zhí)業(yè)權的天地供律師作為公民法治工具的舞臺。沒有被代理人法律地位的提高，就沒有律師為被代理人爭取權利的高水平。沒有被代理人的地位提高，即使可能也有“律師”的代理服務，那也只能與具有“至上”地位的“官員們”“商量著辦”了。這樣的“商量著辦”是要以犧牲委托人的利益的。律師的地位如何是與公民權利的多少 聯系在一起的。公民權利有多大，律師的執(zhí)業(yè)空間就有多大。 對公民權利的認可有多大，對律師的認可就有多大。

　　律師也有自己的價值追求。律師是實現法律信仰的先鋒，是法律文化的傳播者。他們的職業(yè)基礎和職業(yè)習慣都決定了他們思維和習慣是把一切可以解決的 問題 都不用暴力和戰(zhàn)爭的方式解決。北大賀衛(wèi)方教授說：“律師是一個把社會所有沖突都希望納入法律解決之中的職業(yè)”。他們追求客觀事實和錙銖必較，追求正義而與同行們“同室操戈”，律師其收費服務的方式傳達“相互認可”的法律精神。正義是法律的靈魂，律師、法官、檢察官不僅僅是法律知識的勞動者，更是法律價值的守護者，她們共同被稱為“法律人”，是法律精神的活載體。正是因為社會確立了律師職業(yè)群體和律師制度的存在才讓社會廣泛認可法律的作用。

　　六、中國公民權利與律師的地位

　　中國公民權利狀況中國的政治體制、傳統(tǒng)文化、法治進程、公民的道德素養(yǎng)、公民法律意識等有關，律師作為以公民權利為本位的法治社會表現形式之一，中國律師的地位和作用不能獨立于這些而獨立 發(fā)展 ?？梢哉f中國律師的現狀就是中國政治體制、公民文化素養(yǎng)、公民權利、國家權力的綜合反映。中國 現代 的“法治”進程，基本上是在政府推導下進行的，是政府的“法治自覺”，同時帶有很大的“不自覺”性。這樣的推導痕跡體現在對中國律師的立法上和律師執(zhí)業(yè)的 實踐中。一方面是建立了相對完善的法律和司法體系，司法權的相對獨立，允許律師參與民事和刑事訴訟，甚至有了行政訴訟和國家賠償，制定了《律師法》，這與改革開放前“無法無天”相比取得了空前的進步。這些都是政府權力的“法治自覺”的表現。但同時，在律師的調查取取證、會見權、閱卷權等卻受到諸多限制?！堵蓭煼ā返谌粭l“ 律師承辦法律事務，經有關單位或者個人同意，可以向他們調查情況。”《刑事訴訟法 》第三十七條 “辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”。等于是賦予了有關單位或者個人不配合查清案件真相的權利，這樣的立法顯然是荒.唐的。賦予律師的調查權和有關單位配合律師調查的義務，并不一定表示律師可以有強制調查的權力。但如果賦予了他們可以不配合的權利，則甚至本來對社會公開信息的行政事業(yè)單位等都可以依據《律師法》和《刑事訴訟法》拒絕律師的調查取證。也難怪有人說，這是一部“律師管制法”，而不是律師的執(zhí)業(yè)法。在律師會見權上設置了偵查機關批準和陪同會見，導致律師會見難幾乎成了刑事案件的通病。閱卷權上《刑事訴訟法》第三十六條“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料。”即使到了審判階段律師也只能看到部分材料，《刑事訴訟法》第一百五十條 “人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的，應當決定開庭審判”。 對于其他不向人民法院移送的案件材料，律師則無法看到。這顯然不利于地被告人的辯護。在《刑法》上甚至還規(guī)定了第306條“辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪”。這種規(guī)定應當是放在《律師法》里，而不應當放在《刑法》里。在這樣規(guī)定下，即使律師發(fā)現偵查機關所取證據不實，也不敢取證。偵查機關既然可以向證人取不實的證據威力，同樣就有威力再次要求證人證明律師所取的證據是妨害作證的證據，就可以輕而易舉地把律師逮進去。同時還制造委托人和律師的不信任。在這樣不平等的地位下，律師要為當事人的利益辯護幾乎就是虎口拔牙。法律如果是律師們自己制定，律師肯定不會加進這樣的條款。法律如果充分表現了民眾的聲音，則民眾出于自己利益和對政府權力限制重要性的考量，是不會加進那樣的條款的。這樣條款的加入針對的主要是公民權利，而不是針對律師。律師的利益相對于公民社會的利益那只是小小的代理費的利益。是政府不愿意讓社會有效制約的表現，是政府權力主導下的對民“不放心”觀念，是有利于政府權力“方便管理”，就會少了許多民眾找政府沒有做好的“麻煩”。馬克思說法律是一定經濟基礎上統(tǒng)治階級利益的反映。

　　律師執(zhí)業(yè)的實踐遠比立法上出現的限制殘酷得多。律師是“法律信仰”上或者說是公民權利主導舞臺上先鋒。但在權力主導的“權力信仰”下，只能會淪為“訟棍”。律師還算是有點智慧的人吧，他們肯定不喜歡在法官和其它權力者面前點頭哈腰，而喜歡理直氣壯、不卑不亢;律師肯定不喜歡與法官走非正常的關系，因為那樣既失去利益，又失去尊嚴，而喜歡用自己的知識和熱情激揚于法庭;律師肯定不喜歡整天陪著法官吃喝打牌，而喜歡回到書桌上鉆研法律。但中國的律師許多律師選擇了自己的不喜歡，而放棄了自己的喜歡，那是基于對現實利害關系的權衡。他們知道，精通法律并不能做好業(yè)務，并不能為當事人帶來最好的結果，法律之外的關系可能比法律本身更重要。

　　即使《刑法》并不規(guī)定第306條，即使《律師法》規(guī)定了律師的調查取證，有關單位或個人應當配合，如果政府權力主導的狀態(tài)不予改變，律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境也好不到哪里去，政府權力違法的成本太低了。無論是明文規(guī)定的，還是現實中形成的，問題的癥結都在公民權利與政府權力的主導地位，也即法治進程中的文化觀念阻力和制度阻力。政府官員在承辦事務時認為當事人聘請律師屬于多余，不如與自己搞好關系;公民委托律師更多的是看律師與法官的關系。正是這樣不正確的觀念才會導致從法治的糟糕現狀。的公民權利主導的角度上講，在《律師法》出現大量的不得式立法本身并沒有錯。律師作為上層建筑均有可能對公民權利形成危險，“不得”式的立法體現在中國律師法的規(guī)定里，并不能說《律師法》就是一部“律師管制法”，關鍵是看誰來管制，是由老百姓來管制，還是由政府來管制。如果是政府來管制，等于是讓政府把民眾委托代理人的權利給重復剝奪。因此，增加對政府的“不得式”立法，給中國律師更多代表民眾權力的方式，限制政府對律師代表民眾權力的不合理干預，是中國律師法應當規(guī)定的內容，才符合中國的法律現狀。律師制度本身就是權利精神、平等精神、制約權力精神，即法治精神，是無權力的散人(不能稱無權力的機構和機關)，是對政府權力制約的民眾化方式。因此，我認為紐約大學法學院院長羅佰特•麥凱(Robert McKay)：“正因為戰(zhàn)爭太重要，所以不能讓軍人決定;同樣的，社會正義也非常重要，所以不能把它交給律師去決定。”[15]這句話是有問題的。律師分散的代理性地位，決定了律師永遠不會是正義的決定者?？赡艿奈ｋU是正義的決定者來之于政府權力。因此后半句更恰當的表述應當是“同樣的，社會正義也非常重要，所以不能把它交給政府去決定，應該由民眾自己來決定”。

　　正直的法官和其它政府官員在非正常的風氣下，同樣有太多的無奈。從他們的良知上，他們希望能夠拒絕這樣的風氣，他們也希望實現自己的精神價值追求。但在體制性的困境面前增大了難度。

　　綏化市的馬德、靖宇縣的李鐵成、山西翼城的武保安等賣官案下，是除了自己家庭成員不行賄外，無一遺漏。大量的國有資產流失;銀行數以萬億計的死帳、呆賬;城市向農民的圈地運動;大量存在的違法違規(guī)收費;公款吃喝、公車消費、公款 旅游 年達9000億;中央各部委每年 審計的百億違規(guī)資金;各路上訪大軍進京;空車可以被罰超載;行賄五萬元以下可以不追究刑事責任;甚至農民工的工資都欠到幾百億元;直到需要出來為農民討工資。這些違法、腐敗現象為什么會如此地突顯，習以為常。原因只有一個，權力對政治資源、經濟資源、法律資源支配很少負責任。法律本來是自由、權利、權力的三維一體，現在卻被權力所支解。權力代表了權利和自由，公民失去了對權力的主導地位。在一個權力大于法律的環(huán)境里，律師由于其無權的民間地位，也就自然是夾縫中求生存。

　　七、和諧社會、法治與律師

　　中國要發(fā)展，沒有人會懷疑法治化的道路的正確性，法治之路是富國之路，是和諧社會的秩序之路，法治是國家發(fā)展的戰(zhàn)略。然而法治之路是理解之路，是理解抗辯斗爭重要性之路，是要對政府權力保持合理懷疑之路，是不能依靠“清官治理”之路，是承認沖突而將沖突用法律方式解決之路，是政府官員承認自己的毛病需要對立面的主體挑剔之路。這需要“大度”和“精確”，法律制度確認對立面的法律地位以保證“大度”，而律師的法律知識服務為各對立面的共存和制約保證“精確”和有序。放下“權力至上”的信仰，認可“法律至上”的信仰?；秸f“如果一個人打了我的左臉，我會把右臉伸過去”這話用在政府權力給人民的關系形容上，就是人類的福音了。中國執(zhí)政黨正在自覺地推進法治進程和政治體制改革，這正是政府權力在進行自我控制，在尋找社會力量對政府權力的有效控制，我們看到了中國法治的希望。江平教授說：“律師興、法治興，法治興，國家興。”中國要富強，要建立正義的和諧秩序，就要實行法治社會，就一定要有律師的力量，需要有對公民權利的廣泛認可，需要對律師的認可。

　　注釋：[1]：柏楊：《中國人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第44頁。

　　[2]：柏楊：《中國人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第52頁。

　　[3]：華濁水：《中國帝王后宮私生活之謎》 電子 版，第109節(jié)：大西王張獻忠嗜殺成性。

　　[4]：阿克頓：《權力與自由》電子版，第29：權力。

　　[5]：阿克頓：《權力與自由》電子版，第29：權力。

　　[6]：郭道暉：《法 理學 精義》湖南人民出版社，2005年版，第59頁。

　　[7]：阿克頓：《權力與自由》電子版，第29：權力。

　　[8]：劉桂明：《美國為什么有這么多律師》，載《法制日報》。

　　[9]：阿克頓：《權力與自由》電子版，第28：國家。

　　[10]：步青云：《民主的四大基石》。

　　[11]：柏楊：《中國人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第52頁。

　　[12]：博登海默：《法理學法律 哲學 與法律 方法 》鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年版，第251頁

　　[13]：作者自注：用專制國家與法治社會相對希望傳達一種這樣的信息，即法治國家的提法還是容易理解國家主導社會，國家主導社會壓迫法律，易導致國家專制主義;法治社會的提法則說明法律屬于社會，雖然是以國家制定的形式，但仍然是法律高于國家，社會主導國家，國家本來就是社會治理的手段，而非目的。黑格爾、馬克思均認為國家是要消亡的，但不認為社會、法律可以消亡。所以本人不贊同在廣泛意義上使用“法治國家”一詞。本文基本上是在這個意義上使用國家和社會兩個概念的。

　　[14]：美國律師協(xié)會會長邁克爾•格來柯(Michael Greco)2005年在蘇州舉行中美律師“公益訴訟、人權保障與和諧社會”國際研討會上，作《美國公益訴訟制度的發(fā)展和展望》演講。

　　[15]：轉引自：張升星：《律師性格與國家領導》。

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