法律人的思維方法十種方式
法律人的思維方法十種方式
我們在研究法律、學習法律的過程中，經(jīng)常會遇到很多困惑的現(xiàn)象。我們舉幾個例子，我們可以看到，在整個的學習法律和研究法律的人之間，有一套慣用的概念和思維方式。法律人的思維方法是什么呢？以下是學習啦小編為大家準備的法律人的思維方法，僅供參考!
法律人的思維方法
對一些剛剛上大學學習法律的同學來說，在高中階段接觸的都是一些基礎(chǔ)的各方面的知識。我在北大法學院給同學們講課的時候，有時候會發(fā)現(xiàn)一個問題，對有些知識、概念，接受起來并不是特別困難;但是，你讓同學們回答一下：“你這個學期學了刑法，學了訴訟法，甚至學了證據(jù)法，學了民商法，究竟你的觀念發(fā)生了哪些改變?”尤其是當涉及到一些具體案例的時候，他就會往往變得很不確定。我舉個例子，比如說大家在學民法總則的時候，有一個非常重要的制度叫宣告死亡。我記得當年我讀大學的時候，這個制度一開始我接受不了。人死和生，這是一種生理現(xiàn)象，死了就是死了，活著就是活著。你在大學里學了宣告死亡制度，回去給自己的家人講講，他們一般也接受不了。那為什么我們需要建立一個宣告死亡制度呢?這是典型的法律人的思維方式。比如說有個人在外地打工，五年不回來。根據(jù)我們《民法通則》規(guī)定，四年不回來就可以宣告死亡了。經(jīng)過利害關(guān)系人的申請，法院也經(jīng)過調(diào)查和審查，最后發(fā)現(xiàn)確實是失蹤了，杳無音信——既沒有消息，也沒有任何的信件，這種情況下他的家人向法院申請了宣告死亡。法院經(jīng)過調(diào)查后確認，確實是失蹤了四年以上，就宣告了死亡。對宣告死亡我們要問一個問題：究竟是真死了還是假死了?如果按照一種法律人以外的人的思維方式——不管他是學什么的，哪怕他也是大學畢業(yè)的——他可能會說：“一個人死亡，無非是兩種，確實死亡和確實沒有死亡。”但在法律上這種情況就屬于典型的生死不明。既然生死不明，國家為什么要建立這樣一種宣告死亡的制度呢?這就不是用“一種生理現(xiàn)象”、或者從生理學、生物學等一些別的角度能夠解釋得了的。原來我們學民法總則的時候，老師會給大家講，宣告死亡，目的是為了保護特定人的利益。法律制度的存在有兩個最基本的兩個功能，一個是保護特定的利益，一個就是調(diào)整社會生活中的法律關(guān)系。你出去打工，四年，你即使遇到困難，你也有機會出個聲啊，有這么多的便利條件——寫封信、打個電話、或者用手機發(fā)個短信——但是你偏偏沒有。根據(jù)經(jīng)驗表明，這種情況，可能死了，也可能活著。但是，你的利害關(guān)系人不能因為你的這種“生死不明”，而長時間地讓自己的民事法律關(guān)系處于被動的和受影響的狀態(tài)，你的親屬還要繼續(xù)進行他的民事活動。所以通過宣告死亡——盡管他不是在正常情況下死亡——但可以帶來一個后果，就是他的配偶或者子女就可以處分他的財產(chǎn)，他們的婚姻關(guān)系也就發(fā)生了變化。當然有的同學在學到這里的時候會產(chǎn)生一個問題：“如果過了一段時間他又回來了怎么辦呢?”回來了，再向法院申請撤消宣告死亡。那是不是撤消了宣告死亡以后，一切民事法律關(guān)系都要恢復(fù)到原來呢?不一定。比如說一個成年的男子，他失蹤四年，最后被宣告死亡。宣告死亡一年以后，他的妻子再婚了，他的孩子也跟著自己的母親開始了新的生活，他的全部財產(chǎn)都被家人處分掉了。他回來以后他的整個的婚姻關(guān)系就不一定能恢復(fù)了，這個時候就得取決于有關(guān)當事人的意志和選擇。但如果按照非法律人的思維方式：“回來了，一切要恢復(fù)原狀。”我們說那是不一定的，但是有些財產(chǎn)可以恢復(fù)原狀，比如說你跟你的子女的法律關(guān)系可以恢復(fù)原狀。
這么一個簡單的例子說明什么問題呢?在我們學習法律的過程中，不管是民法、商法、刑法、行政法、憲法，里面都有一套法律人的思維方式，這套思維方式不是一天兩天形成的，它是一個國家在建構(gòu)法律制度、司法制度的過程中，經(jīng)過多年的積淀，慢慢養(yǎng)成的一種法律文化的有益組成部分。一個國家的法律文化由多種要素組成，我認為其中非常重要的一個方面就是思維方式。
我再舉個例子。在北京，曾經(jīng)報導過一個案子，有一位老人，他的兒子在外地當兵，他和他的兒媳婦、孫子、孫女一起生活，但是他一直認為他的兒媳婦對他有虐待行為。于是他就向法院提起刑事自訴，控告他的兒媳婦對他實施了虐待行為。但是當他說到每一件事情的時候，人們發(fā)現(xiàn)，不是虐待，兒媳婦是為了他的安全限制了他的自由(因為他已經(jīng)八十多歲了，記性也不好)。于是就出現(xiàn)了一幕，這一幕就對學習法律的人提出一個挑戰(zhàn)——這個老先生說了一句話：“怎么我有理也打不贏官司?”法院的邏輯是：“你有理，但是你沒有辦法證明。你得拿證據(jù)來證明你的訴訟請求。”我們在民事訴訟法上稱之為“舉證不能”。中央電視臺曾經(jīng)報道過這個案子，報道完了以后這個老先生就一瘸一拐地回家了，邊走邊說一句話：“我有理竟然打不贏官司，這是什么法院?!”老百姓問法官一個問題：“為什么我有理都打不贏官司?”我們學法律的人會說，你沒有證據(jù)證明你的觀點，你的“理”沒辦法被證實，因此不能打贏。這是在民事訴訟。
在刑事訴訟中，在我們司法實踐中也存在大量的這種現(xiàn)象：證據(jù)不足怎么辦?有兩個案件，一個是今年上半年發(fā)生在湖北的佘祥林案，很多同學可能通過各種媒體已經(jīng)知道這個案子了，是個冤假錯案。當時處理佘祥林案的時候，是由當時的荊州地區(qū)中級人民法院作第一審，由湖北省高級人民法院作第二審。湖北省高級人民法院作第二審判決的時候發(fā)現(xiàn)事實不清，證據(jù)不足，但是此人有犯罪嫌疑。最后發(fā)回重審，而且是兩次發(fā)回重審。案件發(fā)回到了荊州地區(qū)中級人民法院，這個時候，佘祥林妻子的家人組織了二百多人進行了游行，要求判佘祥林死刑，一口咬定是他干的，被害人死了。迫于壓力，當時由政法委協(xié)調(diào)，把這個案件由中級人民法院管轄改成了由縣級人民法院管轄。那證據(jù)不足怎么辦?當?shù)卣ㄎ铝睿?ldquo;證據(jù)不足不要判重刑，判有期徒刑十五年。”
還有一個案件發(fā)生在幾年前，是昆明的杜培武案件。大家都知道杜培武案件影響很大，現(xiàn)在有一本書叫《正義的訴求》，副標題是《美國辛普森案件與中國杜培武案件的比較》，是法律出版社出版的。有興趣的同學可以去找來看，圖書館里有這本書。杜培武作為一個昆明戒毒所的警察，他被指控涉嫌殺害兩名警察，一個是他的妻子，昆明公安局通訊科的一個干部。另外一個是當?shù)匾粋€縣公安局的副局長。一審判處杜培武死刑，二審改判死緩。杜培武被認定殺了兩個警察竟然還判死緩!有關(guān)的國外媒體就報道說“中國的死刑制度發(fā)生了改動的跡象!”但是背后是什么?證據(jù)不足不敢判死刑。當時云南省高院有兩種意見，一派認為應(yīng)該判死刑，此案影響太大了，這是公安部關(guān)注的大案，也是云南省關(guān)注的大案;另外一派認為本案事實不清，證據(jù)不足，應(yīng)當判無罪。兩種意見產(chǎn)生碰撞的結(jié)果是：既要判有罪，但又不能判死刑，于是就判了死緩。過了半年以后，真正的兇手被抓起來了，一切贓款贓物都找著了，發(fā)現(xiàn)是冤假錯案，也就把杜培武給釋放了。案子后來了結(jié)了，但是這個案子帶來的討論卻沒有了結(jié)。我們國家目前大量的案件證據(jù)不足、事實不清，是判有罪，不敢判無罪。我們到很多中級人民法院去調(diào)查，最近三四年以來，已經(jīng)很少判無罪;大量的案件事實不清、證據(jù)不足，不敢判無罪——判死緩，或者有期徒刑，要不然就請檢察院撤回起訴，以一種比較委婉的方法來解決掉。按照法律人的思維方式，證據(jù)不足意味著什么?我在這講一個觀點，證據(jù)不足意味著證明被告人有罪的證據(jù)沒有達到法定的標準。在座同學們學過刑訴法，可能都知道有“證明標準”這一法律概念。沒有達到證明標準就說明此人有可能有罪，也有可能無罪，處于可疑狀態(tài)。按照從羅馬法以來的一種法律人的思維方式，強調(diào)“疑罪從無，作有利于被告人的解釋”。
大家知道英國倫敦有四大律師學院，如林肯律師學院。這些律師學院里面，一個大學法學院的畢業(yè)生，考過律師資格，跟著一個大律師實習的時候，在他們經(jīng)常聚會的大廳里有一句格言：“在法庭上永遠不要說一個人有罪或者無罪”。你可以說他“從法律上是否成立犯罪”，比如說，“現(xiàn)有的證據(jù)是否能證明構(gòu)成犯罪”。你說他有罪無罪這是一個非法律人的語言。法律人的語言強調(diào)證據(jù)是否足以證明有罪，法律上有罪是否成立。我舉這種現(xiàn)象和例子是想說明一個什么問題呢?目前我們學習各種法律，學完了以后，過了多少年之后，有可能從事律師工作，或者法官工作，或者法學研究，也有可能你不做了(你不一定從事法律工作)——那么十年二十年之后，你在大學法學院受到的這種訓練和學習，一些知識和概念可能都已經(jīng)忘了。你比如說我是最近多年來研究刑訴法、證據(jù)法的司法制度，你現(xiàn)在問我民商法的東西我都忘得差不多了，就本科這點東西我都還給老師了。但是你要問我一點兒我能記得清楚的東西是什么?那就是有一套思維方法。我們在課堂上老師經(jīng)常講，“要懂得一點兒法律意識”，法律意識的核心要素是什么?思維方式。我們剛才講了一個民法的例子，又講了一個刑訴法的例子，想說明一個什么問題呢?法律人的思維方式，要養(yǎng)成是非常困難的，一個法律人的思維方式的養(yǎng)成需要長時間的法律培訓和教育。當一種思維方式成了自己生活方式的一部分、一種思維觀念的時候，這種思維方式會伴隨你終生。這比一些具體的制度、概念、原理要重要一百倍。我剛才已經(jīng)講過，一些原理、制度都可能遺忘，一些規(guī)則可能遺忘，但是有了這套法律人的思維方式，你就會自覺地重新恢復(fù)你的法律知識。
德國有個著名的法學家叫耶林，耶林教授有一個著名的演講——《為權(quán)利而斗爭》，大家可以去找來看，有這樣一本書，或者是有些書上載明了這篇論文。這是一篇經(jīng)典的法學論文，耶林教授在這篇論文里面提到一個觀點：如果我們學法律只是為了學習法律條文，那么一旦當法律修改的時候，是不是整箱整柜的書都可以銷毀掉?法律修改，法律條文還有什么意義?法學書就是解釋條文的意義的。法國有個著名的比較法學家勒利•達維教授，他寫過一本經(jīng)典的著作，叫《當代世界主要法律體系》，上海譯文出版社出版的，我不知道我們?nèi)A政的圖書館里面有沒有這本書。達維教授在這本書里寫到一個觀點是什么呢?如果我們只研究法律條文，會帶來一個什么后果?那就是立法者大筆一揮，法律條文就會出現(xiàn)修改、廢除、增刪，我們學習法律的所有知識都會過時了。但是，法律條文雖然可能會修改、會消除、會改變，法律條文背后的東西不會輕易改變。法律條文背后的東西是什么呢?一個國家的政治制度、思維方式、文化產(chǎn)品、觀念。這些東西你要想改變它，就像要改變一個國家的語言規(guī)則一樣，是極其困難的。比如說我們知道漢語里邊有很多復(fù)雜的語法現(xiàn)象，大家都認為可能太羅嗦了，不如英語那么簡潔。你改變改變試試，誰聽你的?這是漢民族幾千來的政治、經(jīng)濟、文化，乃至生活方式的集中反映。研究語言學的人會認為，你改變語言規(guī)則等于改變漢民族的整個生活習慣——改不了。你不要以為改變規(guī)則很容易，很難的!我們學習法律的人研究什么?就是研究法律條文背后的東西——這些東西不會輕易變化——其中一個比較重要的東西，就是今天講的，法律人的思維方式。這個東西即使法律條文改變了，這種思維方式不會改變。
下面我重點從三個角度講講我們經(jīng)常遇到的法律人的思維方式。我今天要講一些案例，也要講一些格言，我們通過格言和案例來展開。
很多同學學了法律以后都認為學習法律非常枯燥，其實是非常不枯燥(臺下笑)。我可以朗朗上口給大家舉幾個格言，比如說“任何人不得擔任自己案件的法官”，這已經(jīng)有了上千年的歷史。“法官在決定案件的時候要聽取雙方的陳述”，這也已經(jīng)在英國有了近一千年的歷史。我再舉個例子，“我們永遠不能說一個人是否有罪，我們要說一個人在證據(jù)上是否能證明一個人有罪，凡是證據(jù)證明的視為存在，證據(jù)不能證明的視為不存在。”這種朗朗上口的格言反映的道理極為深刻，不是學法律的人，哪怕他是博士，甚至是中科院院士，他也不一定能夠理解。我們本科畢業(yè)，雖然不是中科院院士，但我們在中科院院士面前就可以談：“我有法律人的思維方式，你不懂!(臺下笑)我很自豪我是個法律人!”這個用英語翻譯起來就是“我很自豪我是個lawyer”。lawyer不光是律師，而且是法律人。法學家是lawyer，律師是lawyer，檢察官、法官都是lawyer。lawyer這個詞給我們的一個印象是什么?就是研究法律、學習法律的人，他有一套自己的思維習慣。
我們先從實體法講起。同學們都知道，整個部門法——如果把法理學、憲法學、國際法學這些學科暫時拋到一邊的話——整個部門法分為兩大塊，一塊是實體法，一塊是程序法;如果再加一塊中間的——叫中介和橋梁，是證據(jù)法。你看我們有三大著名的實體法——刑法、民法、行政法，民法里面還包括侵權(quán)法、繼承法、婚姻法，還可以包括知識產(chǎn)權(quán)法等等。除此以外還有三大訴訟法——刑訴法、民訴法、行政訴訟法。在這三大實體法和三大訴訟法之間存在三大證據(jù)法——刑事證據(jù)法、民事證據(jù)法、行政證據(jù)法。我們研究刑事訴訟和刑事證據(jù)法的人，會過分夸耀自己學科的重要性。我們以刑事司法為例，我們有刑法，有刑事證據(jù)法，有刑事訴訟法。我要問一個問題，各位可能有的同學學了刑法，學了刑事證據(jù)法，也學了刑訴法——這三大法律為什么要制訂，它們是干什么用的?
有的同學可能會說：“制訂三大法律可以準確無誤地打擊犯罪。”如果你回去跟你的父母、家人討論這個問題，如果不是學法律的人，他會告訴你，“學法律的目的，就是維護治安，維護正義，打擊犯罪。”這種理念一般的百姓都有。但是我們學了法律，如果還持這種觀念，我看，就是非常不幸的結(jié)果了。這三大訴訟法從不同的角度限制了國家的權(quán)力;沒有對國家權(quán)力的控制，這三大法律根本不需要制訂。比如說刑法，有人說刑法是干嘛的，打擊犯罪的，它為國家定罪確定了規(guī)則和條件。這句話不能說錯，但是不準確，為什么說不準確?如果為了打擊犯罪，完全可以不要刑法(臺下笑)，你要制定它干嘛!刑法的犯罪構(gòu)成是對法官的約束，犯罪構(gòu)成要件不符合就無罪，“法無明文規(guī)定不為罪”——罪刑法定原則。如此看來，刑法是干嘛的?約束國家定罪量刑權(quán)力的。那國家又要打擊犯罪，又要捆住自己的手腳，國家它有神經(jīng)病嗎?這不正常嘛!人類本來不需要建立法律制度，如果只為了打擊犯罪，出現(xiàn)一個盜竊，直接槍決，效果最好。比如像新加坡，如果在街頭盜竊，他直接把犯人的屁股亮出來，抽鞭子，這叫鞭刑。我們古代還有各種各樣的羞辱刑。我們?yōu)槭裁床辉试S采取這種極端的處罰方法?原因很簡單，我們制定刑法，約束國家公權(quán)力。你可以懲罰一個公民，但要按照法律規(guī)定的方式，而且要按照文明社會所接受的方式來懲罰，不能亂來。國際公約里有“禁止羞辱刑”、“禁止濫用刑罰”，都是這個道理。刑法是干嘛的?當年德國著名刑法學家李斯特有一句格言——李斯特是拉德布魯赫的老師，拉德布魯赫大家都知道，是著名的法學家，他的老師是李斯特——李斯特說：“刑法是干嘛的?犯罪人的大憲章。”它是專門給犯罪的人提供保護的一個憲章。沒有從權(quán)利保護這樣的角度來看，完全可以不需要制定刑法。再比如說為什么要建立刑罰制度，我們規(guī)定了很多刑罰幅度——十年、無期、死刑;為什么建立這么多的刑罰的幅度?還是給國家權(quán)力施加限制。刑法從什么角度來限制?它從定罪的條件，犯罪構(gòu)成的要件和量刑的幅度這三個方面來約束國家權(quán)力，防止定罪的濫用。那么證據(jù)法是干嘛的?證據(jù)法是從證據(jù)角度提出了認定一個公民有罪的證明條件。證據(jù)的條件、證據(jù)的資格、定罪的標準，你達不到這個標準，疑罪從無。如果這個證據(jù)違法了，嚴重踐踏了人的權(quán)利，這個證據(jù)就要排除。證據(jù)法沒有一處不體現(xiàn)了對國家公權(quán)力的限制——對偵查權(quán)的限制，對公訴權(quán)的限制，對審判權(quán)的限制。那么程序性法是干嘛的?程序法有一個核心和靈魂，那就是：沒有經(jīng)過正當程序，任何人不得被剝奪自由、財產(chǎn)乃至生命。我們稱之“公正審判原則”，又叫“正當程序原則”。沒有經(jīng)過正當程序，任何人不能變成罪犯。
當年——可能在座的同學都知道這個案件，但是可能沒有經(jīng)歷過當時的這個案子——就是1995年的王寶森案件，他是北京市當時的副市長。陳希同案發(fā)也是從王寶森這個案子里邊牽連出來的。當時我在大學讀博士，那年正面臨畢業(yè)。我記得案發(fā)的時候我坐在火車上，在從西安回北京的路上，我知道王寶森開槍自殺了。我們要問一句，現(xiàn)在有證據(jù)表明王寶森涉嫌犯罪而且罪行很大——有人后來說可能涉及近二十億的受賄、貪污和挪用公款，如果按照我們的刑法規(guī)定，判死刑綽綽有余了。但是王寶森卻在案件沒有立案之前就自殺了，我們要問一個問題，王寶森是罪犯嗎?要是從一個非法律人的角度來看，這是罪大惡極的罪犯。但是學法律的人都知道，王寶森不是罪犯;他至多就加一個涉嫌犯罪，畏罪自殺。為什么?因為對王寶森案件的認定沒有經(jīng)過正當?shù)姆沙绦?，案件沒有立案沒有偵查沒有起訴沒有審判。沒有經(jīng)過法律程序，他就選擇了死亡。“死亡的人不受刑事追究”，這是刑法、刑訴法的一項基本原則。而且往往沒有經(jīng)過司法證明，就沒有證據(jù)證明他有罪，法庭也沒有這樣的場合提供這種證明的機會。當然在刑罰上，按照他后來的舉動，我們說他已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。一句話，王寶森沒有從一個無罪的公民成功地轉(zhuǎn)化成一個有罪的罪犯。
三大法律——刑法、刑訴法、證據(jù)法，歸根結(jié)底是干什么的?對一個無罪的公民轉(zhuǎn)化成有罪的罪犯來設(shè)置三道障礙。刑法是從實體上設(shè)置了第一道障礙。一個人要從無罪的公民轉(zhuǎn)化成有罪的罪犯，必須符合犯罪的條件，必須符合犯罪構(gòu)成的要件，而且定罪以后還要符合刑罰的各種條件。第二個條件是證據(jù)上的條件。一個人要從無罪的公民轉(zhuǎn)化成有罪的罪犯，他得符合法律上的證據(jù)的條件，大體上是兩個：一個是任何證據(jù)要具備證據(jù)的效果，這里指法律上的效果;另外一個條件是證據(jù)的條件，就是強調(diào)證明標準，要達到最高的證明標準。指控的一方要拿出證據(jù)來證明有罪，而且要達到實事求是的證明程度——美國叫“排除合理懷疑”，大陸法系叫“內(nèi)心確信”，中國叫“實事求是”。不管叫什么名字，都有一個特點，強調(diào)最高的證明標準。達不到怎么辦?無罪。第三個條件，是程序上的條件。一個無罪的公民被懷疑涉嫌有罪并想轉(zhuǎn)化為有罪的罪犯，還要經(jīng)過正當?shù)?、完整的司法程序。如果在審判的一瞬間，案件還沒有終審判決，他突然死了，照樣沒有轉(zhuǎn)化成有罪的罪犯。
以上三個條件——實體條件、證據(jù)條件和程序條件，無一不是對國家定罪刑罰權(quán)的限制。大家注意，任何一個條件沒有轉(zhuǎn)化成功，沒有符合這個條件，都不能從無罪的公民轉(zhuǎn)化成有罪的罪犯。從這個角度來說，現(xiàn)代刑法、刑訴法和證據(jù)法有三大核心原則，都具有同樣功能的。一個是刑法上的罪刑法定，一個是證據(jù)法上的證據(jù)裁判主義，第三個是無罪推定原則。這也是今天我們待會兒要講的一個重點。
罪刑法定是從實體上對國家的定罪設(shè)置了一道障礙，要符合法律明文規(guī)定的罪名和法律明文規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。從這個角度來說，我們要問一個問題，某人說，“被告人已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但卻找不出合適的罪名來。”請問這個人他犯了什么錯誤?這是嚴重地違反了罪刑法定原則。我給大家舉個例子，去年下半年，我在北京一個區(qū)，一個比較偏遠的區(qū)縣。當時區(qū)政府要討論一個案件，這個案件是說這個區(qū)的一個支柱產(chǎn)業(yè)的一個大公司被天津的一個家伙，說是詐騙走了九千萬人民幣，導致這個公司即將要破產(chǎn)，三千名員工要下崗，影響當?shù)氐纳鐣€(wěn)定，這個人已經(jīng)被他們控制了。當時我們就在一個賓館里開會討論，一群法律專家在那論證——其實說白了就是讓我們幫他找個罪名，來辦理了這個案子。那個人就在我們隔壁，一直是被軟禁的，兩個多月了。那個人研究刑法比他們研究得透，說“刑法上你治不了我，沒罪!”后來我是從證據(jù)法的角度來論證的，還有六個刑法學家也在論證，一共產(chǎn)生了五種觀點，說像五個罪，又都不像。大家不要以為一個行為出來以后必然有個罪名可以把它套住，有時候就是又像這個，又像那個。討論來討論去，達不成一致的結(jié)果。后來休息的時候，一個行政官員，那個區(qū)的副區(qū)長，問我“你是學什么的?”我說我學程序法、證據(jù)法。他說，“這幫刑法學家怎么回事兒啊?腦子有病啊?這個案件都這么大的社會危害性了，怎么就找不出個罪名來呢?找個相似的罪名把他給辦了不就完了么!”這是去年我的經(jīng)歷。
三年前我在北京某基層法院還遇到過相似的一個案件。當時也是準備追究一個人的責任，當時又是五種觀點，因為像五個罪名。有幾個刑法專家認為像這個，有的又認為像那個。當時這個案子的審判長，一個資深法官說：“這個案子不辦不行，如果不治他的罪，我們誰都沒法交代。公安沒法交代——已經(jīng)關(guān)了一年多了;檢察院沒法交代;黨委、政法委更沒法交代，這個案子影響很大。”那怎么辦?他說：“我請你們找一個最接近的罪名來，把他給判了!”表面看來，罪刑法定是一個大家都能朗朗上口、背得出來的原則，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。羅馬法的格言到今天我們都朗朗上口。
同學們要注意，有兩個結(jié)果你敢不敢承受：第一，先有罪名再有犯罪。大家記住這句話：“沒有離開罪名的犯罪”，這就是法律人的思維方式。一句話：找不到合適的罪名，就是無罪。從北京的情況來看，有好多學法律的同學后來被分到公、檢、法;到了現(xiàn)實中，他就會遇到各種各樣的壓力。如果你在法學院的學習過程中底氣不足、功底不牢、定力不夠，很容易跟著人家的思維方式走。人家說“這個人罪大惡極”，你這個時候就該反問他，“罪大惡極‘罪’從何來?沒有罪名，哪來的犯罪?”所以說，當前，有一個法律要進行修改，那就是勞動教養(yǎng)制度，勞動教養(yǎng)制度是目前我們國家爭議最大的一個制度。國務(wù)院還有包括公安部制定的規(guī)則中，大量的條文種出現(xiàn)了這樣的概念，叫“違法犯罪分子”。同學們學過法律，分析這個概念，這個概念能不能成立?“違法犯罪分子”——沒有罪名，哪來的犯罪?在說一個人構(gòu)成犯罪之前，先要找到一個罪名，否則就無罪。也就是說沒有罪名就無罪。羅馬法有一句格言，叫“從來沒有離開過罪名的犯罪”，離開了罪名就無罪。你要想堅持罪刑法定，就得堅持這個格言。第二個，“沒有離開犯罪構(gòu)成的犯罪”。離開了犯罪構(gòu)成要件，就不叫犯罪。有人說，“哎呀，這個人有罪，但是就是不符合任何一個犯罪構(gòu)成要件!統(tǒng)統(tǒng)不是!”為什么會出現(xiàn)這種情況?是對犯罪構(gòu)成要件的功能理解不夠、理解不深。犯罪構(gòu)成的本質(zhì)要素，是對犯罪的一個界定。任何人，想要說他構(gòu)成犯罪，必須符合刑法分則的某一個犯罪構(gòu)成要件，如果哪個構(gòu)成要件都不符合，根本就無罪。所以說這里就有兩句格言，羅馬法里面的，一個是“沒有離開罪名的犯罪”，一個是“沒有離開過犯罪構(gòu)成的犯罪”。任何一個犯罪和罪名都要有相應(yīng)的構(gòu)成要件，假如沒有就是無罪。
同學們將來到了司法實踐中就會發(fā)現(xiàn)，這個社會是很復(fù)雜的，我們?nèi)绻麤]有一套法律人的思維方式，我們感覺到，跟著我們的思維習慣走，就容易有錯案產(chǎn)生。我舉個案例，在97、98年左右重慶有個案子叫重慶蘄江虹橋倒塌案件。就是重慶下面的一個縣叫蘄江縣，蘄江縣當時修了個當時最有名的橫跨嘉陵江的橋，叫虹橋。虹橋很漂亮，每到夏天會有很多市民到這個橋上乘涼。結(jié)果那年是97年左右，這個橋忽然倒塌，上面有一百多個人墜入江中，死了好幾人，重傷也好幾十人，釀成了有全國影響的重大慘案。案子發(fā)生以后，很快被立案偵查;蘄江縣委書記、縣長，都被抓起來了;最后檢察院一共起訴了十幾名被告人。其中第四被告人叫趙強忠，他是工程監(jiān)理站的站長，指控他的罪名是玩忽職守罪。由于案件發(fā)生的時候是刑法修改以后(97年以后)，按照新的刑法的規(guī)定，玩忽職守罪的犯罪主體發(fā)生了變化——原來是國家工作人員就構(gòu)成玩忽職守罪，現(xiàn)在必須是國家機關(guān)工作人員。那個辯護律師是現(xiàn)在的重慶律師協(xié)會的副會長。我有一次到重慶律協(xié)講課，他給我提起這個案子來，講起當時的情景，繪聲繪色。他在法庭上一共發(fā)表了接近一個小時的辯護詞(他是當?shù)睾苡忻囊粋€辯護律師)，滔滔不絕地講這個案子。他的一個核心要點是：這個趙強忠是工程監(jiān)理站的站長，不是國家機關(guān)工作人員，不符合玩忽職守罪的犯罪主體要求，即不構(gòu)成犯罪。這是他的辯護要點?，F(xiàn)場很多人在叫好，因為他辯護得很精彩，口才也很好。法院過了兩個月，判決書下達了，這樣寫道：“關(guān)于第四被告人趙強忠是否構(gòu)成玩忽職守罪的問題，辯護律師認為犯罪主體不符合等等等第。本院認為，犯罪主體確實不合格，本院采納，辯護律師也同意采納，被告人不構(gòu)成玩忽職守罪。但是，他構(gòu)成了工程重大質(zhì)量事故罪。”這是97年增加的一個罪名，工程重大質(zhì)量事故罪不要求主體是國家機關(guān)工作人員，一般的企事業(yè)單位工作人員就可以構(gòu)成。當時這個辯護律師說：“我一看這個判決書，一開始很高興，采納了我的辯護觀點;結(jié)果突然又來了個新的罪名!”于是他就找到法官，“請問，這個罪名是誰給的?檢察院沒起訴，法庭上沒有質(zhì)證和辯護，是你法官在判決的一瞬間強加的一個新的內(nèi)容，沒有經(jīng)過起訴辯護。”提出這個問題以后，法官的回應(yīng)是什么呢?——“事實沒有變化，認定何罪，完全由我來定。”這個案件二審維持原判，案子一直打到最高法院。同學們有興趣到資料室圖書館查一查，《刑事審判參考第一輯》登載了這個案例。當時最高法院的法官還作了解釋，最高法院的法官為這種行為辯護，他有三個理由。我們學習法律，看是否成立。第一個，法院有權(quán)獨立審判。我有獨立審判權(quán)我就有獨立的定罪權(quán)，我有獨立的定罪權(quán)，我就有獨立的定何罪的權(quán)力。也就是說定什么罪是我獨立的權(quán)力，不受檢察院的影響。是否成立，大家可以討論。第二個觀點是，我這種變更罪名，沒有違反罪刑法定的精神。法律規(guī)定了什么罪，我就定了什么罪。第三個理由，沒有違反罪刑相適應(yīng)的精神。只要這個事實符合這個構(gòu)成要件，我就可以定這個罪。因此，我完全可以變更罪名。這是他的觀點。我們?nèi)绻嵌Σ粔?，功底不深的話，你想反駁他，沒法反駁。但是我作一點反駁。我認為，他忘記了一點，檢察院起訴書的罪名，是一個罪名一個構(gòu)成要件對應(yīng)一個事實，任何的事實都不是任意存在的。事實、構(gòu)成要件、罪名，這是三位一體、相互結(jié)合的三個要素。如果他起訴的是玩忽職守罪，他對應(yīng)的是玩忽職守罪的構(gòu)成要件、玩忽職守罪所要求的事實要件;你現(xiàn)在突然改判工程重大質(zhì)量事故罪，犯罪構(gòu)成要件不一樣——他指控的是一個犯罪構(gòu)成要件，你現(xiàn)在連構(gòu)成要件都變了，請問：你這是不是違反了公平正義原則?換句話說，你充當了第二公訴人，你把一個沒有起訴過的新的構(gòu)成要件和罪名強加給被告人。法院不幸在無形當中當了一回第二公訴人。他忘記這個了，他就只想著實事求是了。我舉這個例子想說明什么?在我們研究法律的時候，千萬不要忘了罪刑法定，這就是一種法律人的思維方式。它強調(diào)，有一個罪名，就有一個犯罪構(gòu)成要件，就有相應(yīng)的事實要件。起訴了這個罪，就有它獨特的犯罪構(gòu)成要件，離開了特定的犯罪構(gòu)成要件，就沒有罪名;離開了特定的罪名，就沒有犯罪。這是今天講的第一個，法律人的思維方式。這是從犯罪構(gòu)成要件的角度。
當然同學們可能會問——罪刑法定，我們研究刑法的老師給大家講課，講得比較多了，我不再重復(fù)了——那么罪刑法定在整個公法領(lǐng)域的地位如何呢?我們認為，罪刑法定是刑法的特有原理，它的上位概念就是法治原則。當年法國大革命以后，通過了一個著名的《人權(quán)宣言》，至今還是法國憲法的序言。法國《人權(quán)宣言》里面有兩句著名格言，是作為保障人權(quán)的著名的兩句格言——“對官員來說，凡是不授權(quán)的，都是禁止的;對老百姓、對公民個人來說，凡是不禁止的都是允許的。”再說一遍，“對官員來說(國家公權(quán)力來說)，凡是不授權(quán)的都是禁止的;對公民個人來說，凡是不禁止的(明文禁止的)都是允許的。”大家認為這是什么原則?我舉個例子，比如說一個國家里的一個城市，它的交通規(guī)則沒有明文規(guī)定。你上街以后，今天我出一個規(guī)則，明天又出一個規(guī)則;今天的規(guī)則要求“行人走右邊”，明天的規(guī)則“行人走左邊”。老百姓還敢上街嗎?不敢啊，他一上街就走錯，“為什么今天的法律又改了?我就違法了呀!”這種情況在法律科學中我們把它稱為“不具有最起碼的可預(yù)測性，不具有明確的法律后果”。法治——三點水的那個“治理”的“治”——有很多反面，其中最大的一個反面就是恣意妄為，沒有任何的可預(yù)期性和明確性。當一個公民在一個社會中生活的時候，不知道自己的行為是合法還是違法，沒有一個明確的法律標準的時候，這個社會就是一個非法治狀態(tài)的社會。這是一個檢驗的標準。好了，我要問一個問題：為什么對官員來說，凡是不授權(quán)的就是禁止的?也就是對于官員來說，要做一件事情必須授權(quán)，否則就是禁止的。原因很簡單，這個也沒有什么可揭示的道理。經(jīng)驗表明，這個根據(jù)“天賦人權(quán)”的學說，任何公民的權(quán)利都是天賦的，我有自由，我有人權(quán)，我有教育權(quán)，我有政治權(quán)。你要剝奪我的權(quán)利，你拿出正當理由來，你拿出根據(jù)來，你要經(jīng)過正當?shù)某绦颉Ｎ覀兊膽椃▽W合理的基礎(chǔ)就在這里，所有的權(quán)利都是天賦人權(quán)的，不需要證明的。我行使一個權(quán)利，不需要證明，天賦的，它天然地具有正當性。國家公權(quán)力要想剝奪我個人的權(quán)利，你要拿出理由來，拿出正當理由來，否則你就沒法剝奪。要想防止公權(quán)力濫用，必須給它的權(quán)力劃定一個邊界，那就是明文授權(quán)。你比如說在刑訴法里邊，我們規(guī)定讓公安機關(guān)可以搜查，可以扣押，但我們沒有規(guī)定讓你可以竊聽。你把我的電話竊聽了，在我的家里安裝一個竊聽器，你這是對我隱私權(quán)的侵犯。你沒有這個權(quán)力的授權(quán)，你只要做了，一切都違法。不授權(quán)即禁止，這是對官員。只有這樣做，才能給官員設(shè)定一個行為的邊界，防止濫用權(quán)力。我們國家現(xiàn)在很多公安局局長他絕對有借口，有一次我們跟一個公安局局長座談，到外地去。他說什么問題呢。我說，“你不讓老百姓做這個做那個，你有什么法律根據(jù)?”他反問我，“老百姓干這個，法律允許嗎?法律不允許，他都能干。”這就是我們現(xiàn)任的一個地市級的公安局局長，他是這么說的。我說，“請問你教育背景是什么?”他說，“是公安大學，刑事偵查系畢業(yè)的。”(臺下大笑)公安大學偵查系學的基本的法律應(yīng)該是憲法。但是對公民來說，無禁止的都是允許的，對官員來說，不授權(quán)的都是禁止的。老百姓干什么事情還需要一一授權(quán)嗎?不需要啊。你不明文禁止，我就可以干。道理很簡單，對公民個人而言，他的社會生活的方方面面太復(fù)雜了，你不可能把每個問題都規(guī)定的相當齊備，你只要規(guī)定他哪些不能做的就行了。這就是法治社會，讓每個人對他的行為有基本的預(yù)期，知道自己行為的法律后果。罪刑法定從哪里來?即來自這句格言，你比如說法院要判一個公民有罪，它必須要有法律明文規(guī)定的授權(quán)，罪刑的授權(quán)，犯罪構(gòu)成要件的授權(quán)。犯罪構(gòu)成要件和罪刑給法院的授權(quán)，授權(quán)給它對公民的某個行為剝奪他的自由、財產(chǎn)乃至生命。法律沒有規(guī)定這種行為是犯罪，就等于沒有授權(quán)，是禁止。
同學們不要忘記光了解罪刑法定哪里來，還要了解兩個領(lǐng)域，一個行政法領(lǐng)域，有一個法律保留原則。德國法有一個法律保留原則，行政法領(lǐng)域。什么叫法律保留原則?德國基本法第二十條規(guī)定，任何行政機關(guān)要想剝奪公民的權(quán)利，必須具有法律明文規(guī)定的授權(quán)。難道這是跟罪刑法定原則一樣來自那個著名的法治原則嗎?一個道理。對官員來說，不管是追究犯罪名義還是以追究行政責任的名義，你都要拿出明文的根據(jù)來，明文的授權(quán)，否則即禁止。不授權(quán)即禁止，對官員來說。不要忘記還有第三個領(lǐng)域，刑事訴訟法中的強制措施。凡是沒有法律明文規(guī)定授權(quán)的，都是禁止。所以說當前，一些紀律檢查委員會搞的“兩規(guī)”，“兩止”。我們有些鄉(xiāng)政府，有些縣市級的農(nóng)村鄉(xiāng)政府干部對那些違反計劃生育，不交公糧的人，剝奪他們的自由，這些都是違反我們的法治原則。法律沒有規(guī)定你可以剝奪別人的自由，而你卻剝奪別人的自由了，這些都是違反我們法治原則的。于是我們就從憲法來看這些問題。行政法，大家學行政法，頭等要件是什么?就是法律保留原則，又叫法定原則。任何剝奪別人的生命，財產(chǎn)和自由，當然行政法主要是剝奪人的財產(chǎn)和自由，都要有明文的授權(quán)，否則禁止。刑事訴訟中的強制措施，逮捕，拘留，取保候?qū)彽榷家忻魑牡氖跈?quán)，否則禁止。刑事，刑法上的罪刑法定，剛才講了，就是法律明文授權(quán)才可采用，不明文授權(quán)即禁止。大家看刑訴法，刑法，行政法，都可以上升到憲法的“法律保留原則”，上升為那兩句著名的格言“對官員，不授權(quán)即禁止;對個人來說，不禁止即是授權(quán)”這兩句格言是法律原則的體現(xiàn)。
我記得我當年上大學的時候，當時校園有些學生運動，結(jié)果有一些參加過“一二五”運動的老頭老太太，和我們一起座談，他們說了一個觀點：“你看你們上大學受教育多好，你們，國家沒給你們的自由，你們非要;我們活了大半輩子，國家沒給的自由，我們絕對不要。”他們的話對于學物理化學的人來說可能可以理解，但他對法學院的學生說，法學院的學生會說，“國家不禁止的都是允許的，你們沒有行使，那是你們一代人的悲劇”，(臺下笑)“你們不能因為你們這代人的悲劇也給我們這代人造成悲劇”。所以說啊，盡管我們有不同的選擇方式，你的行為方式可以多種多樣，但是這是一套法律人的思維方式。這一原則號稱現(xiàn)代憲法、公法的基石。國家公權(quán)力，不管以什么名義，以公安的名義，以警察的名義，以檢察院的名義，以法院的名義，以行政機關(guān)的名義，你只要剝奪我的權(quán)利自由，拿出正當?shù)母鶕?jù)來，拿出法律的授權(quán)，否則就是違法。這是一個問題。
現(xiàn)在我們講第二個問題，罪刑均衡。這句話又叫罪刑相適應(yīng)。同學們，大家都知道，罪刑均衡，罪刑相適應(yīng)是刑法里非常重要的一個原則，也叫罪刑法定。有多大的罪，量多大的刑，要成正比。由此還可以推倒出很多原則，這個問題我就不多講了，刑法老師講得比較多。我想把問題深入一點，罪刑均衡來自何處?就來自于憲法。如果我們查一查德國基本法第十九條，你就發(fā)現(xiàn)有一個重要原則，憲法性原則，叫比例性原則。打開德國基本法第一章，德國基本法就是德國的憲法，它的第一章是公民的基本權(quán)利，跟中國憲法的第二章公民的權(quán)利和義務(wù)相對比的話，你會發(fā)現(xiàn)德國基本法里面沒有公民的義務(wù)，它只有公民的權(quán)利。除此之外，把公民權(quán)利和中國憲法中的公民權(quán)利相對比的話，你會發(fā)現(xiàn)，區(qū)別不是太大，表述略有不同。你有公民權(quán)，他有公民權(quán)，你有救濟權(quán)，他有救濟權(quán)，你有受教育權(quán)，他有受教育權(quán)，表述不同罷了。最大的區(qū)別在哪里，就在下面這句話，規(guī)定在德國基本法第十九條，以上德國公民的基本權(quán)利如果要被國家公權(quán)力剝奪的話，要跟他的違法的程度所要實現(xiàn)的目標相適應(yīng)，成正比。我們把這種原則叫成比例原則。這種在公法領(lǐng)域里的原則在司法領(lǐng)域里沒有，像在民法，商法里面。成比例原則在公法里的地位，像在憲法，刑法，刑訴法，行政法中的地位可以跟民法中的誠實信用原則相匹配。有的學者將之稱為帝王條款，公法領(lǐng)域里的帝王條款是成比例原則，又叫比例性原則。什么叫比例性原則?它是用來約束國家公權(quán)力的。國家公權(quán)力只要不侵犯個人權(quán)利，就可以。它是用來限制國家公權(quán)力的，它是用來限制國家公權(quán)力剝奪個人私權(quán)的。國家公權(quán)力和個人私權(quán)利如果并行不悖，沒有交叉，沒有剝奪，沒關(guān)系。同學們學習法律要注意，只要國家公權(quán)力不侵犯人的權(quán)利，個人權(quán)利，它不受過多的限制。我們迄今為止對國家公權(quán)力的限制，它主要體現(xiàn)在限制剝奪公民權(quán)利方面。所以只要限制剝奪公民個人權(quán)利，都要有個成比例原則。
成比例原則有三個要素：第一個，叫合目的性原則，要合乎你這個原則想要達到的目標，你不能異化為別的目的。我舉個例子：中國的逮捕，它的目的是什么?逮捕的目的就是懲罰。但在實踐中，你發(fā)現(xiàn)沒有，百分之九十五以上的嫌疑人，被告人都被逮捕，而且只要檢察院宣布被逮捕，就意味著這個人將要被定罪量刑，這已經(jīng)形成了慣例。我曾經(jīng)在大學讀本科的時候，后來實習是在公安局。后來我們看到一個現(xiàn)象，在北京郊區(qū)的一個公安局里，也就是檢察院只要做出批準逮捕的決定，這個單位的有關(guān)領(lǐng)導就準備對這個人“雙開”——開除黨籍，開除行政職務(wù)。我們問他：“逮捕你就慌什么?”他說：“你不知道嗎?只要逮捕就意味著定罪。”我說：“逮捕是強制措施，是為了保障刑事訴訟順利進行，它怎么是懲罰的手段呢?”他說：“多年來給我們的慣例，逮捕以后必然定罪。”逮捕已經(jīng)被異化為一種懲罰，又被稱為刑罰的預(yù)演。這種做法我們通常把它稱為什么?它違反了逮捕這個強制措施的本來目的。本來的目的是保障訴訟的順利進行，防止逃跑，防止擾亂整個訴訟秩序，防止你偽造證據(jù)，毀滅證據(jù)，威脅，恐嚇證人。但現(xiàn)在逮捕竟然變成了一種懲罰，這顯然是不合目的。
第二，我們稱它為——在兩種不同的措施之間選擇的原則——必要性原則，刑法中叫刑法謙抑性原則，在行政法中叫狹治原則，是國家公權(quán)力要狹治，在兩種措施中要選擇比較輕的那種，叫必要性原則。你比如說在逮捕和其他強制措施中，和取保候?qū)徶g，優(yōu)先選擇取保候?qū)?，而不要?yōu)先選擇逮捕。這叫狹義的必要性原則，又叫狹治性原則。
第三個原則叫什么?叫狹義的相適應(yīng)原則，又叫成比例原則，狹義的。廣義的是第一個要素，狹義的是第三個要素。也就是一個人，國家權(quán)力對他剝奪的程度，要跟他涉嫌違法犯罪的程度成正比，相適應(yīng)。如果你犯罪越輕，懲罰越重，犯罪越重，懲罰越輕，這叫違反了比例性原則，不公正。我舉個例子，就是最近，全國各地法學界討論兩個案子。一個是在去年，山東濟南中級人民法院判了一個副部級干部，那就是前任安徽省副省長王懷忠案件，王懷忠被指控犯有受賄罪，受賄的數(shù)量多達530萬，他受賄了530萬人民幣，最后被判處死刑立即執(zhí)行，最高人民法院復(fù)核批準。今年，北京又宣判了一個案件，那就是北京市交通局副局長，北京五環(huán)路的總指揮，畢玉璽案件。畢玉璽受賄一千零十萬，快接近王懷忠受賄額的兩倍，但是給他判了死刑，緩期兩年執(zhí)行。現(xiàn)在大家注意，如果看一看最近的報道，會看到媒體上在評論，說這種判決不公平，罪刑不相適應(yīng)啊。那邊五百三十萬就判死刑，這邊一千零十萬你竟然判死緩。那王懷忠應(yīng)該后悔了，早知道多受賄一點，如果受賄兩千萬是不是要判死緩呢?這顯然不公平，違反比例性原則。如果想仔細追究起來，看濟南中院的判決書怎么說，我念給大家聽，中院的判決書上有三句話，判決書這樣說道：“在法庭審判過程中，被告人王懷忠拒不認罪，無理狡辯，態(tài)度極其不好，依法應(yīng)予嚴懲，本院判處被告死刑，立即執(zhí)行。”同學們學了法律，就發(fā)現(xiàn)這份判決書有問題。這是我們北大今年碩士生入學的考試題，出這個案例，請大家分析一下這個問題。表面上，你要是定力不夠，一看這個判決，想：對啊，法庭上負隅頑抗，無理狡辯，那還不應(yīng)該重判。你看畢玉璽案件怎么判?被告人畢玉璽在法庭審判中，認罪態(tài)度極好，所有贓款都予以歸還，還揭發(fā)檢舉了其他被告人，因此依法應(yīng)當從輕判決，判處死緩。這就是鮮明的寫照?？梢钥闯觯覀儸F(xiàn)在的有些判決書，連我們法律人基本的法律思維方式都沒有。王懷忠不是就不是在他膽敢行使辯護權(quán)(臺下笑)，他行使辯護權(quán)導致了殺身之禍，他應(yīng)該學習畢玉璽，放棄辯護權(quán)。國家給你這個權(quán)利，推卻說：“不要不要不要。”在法律學中有一個觀點，一個人行使權(quán)利，絕對不能對他懲罰。你不能懲罰一個行使權(quán)利的人，否則誰敢行使權(quán)利?!就好象一個人有精神病一樣，一手拎蘿卜，一手拎大棒。請你吃蘿卜，你敢吃?敢吃我就打你。(臺下大笑)這樣一種自相矛盾的思維方式，這是法律人的思維方式嗎?你仔細研究這份判決書，看它判死刑的根在哪里?根就在辯，你膽敢辯護?!但是憲法和刑訴法都規(guī)定，辯護是權(quán)利啊，我行使權(quán)利就受到懲罰，那么誰還敢行使權(quán)利啊?所以大家看一看，這個不光是違反了比例性原則。我上個月給最高法院講課，五百多名法官在下面聽。我講一個觀點，如果畢玉璽，受賄一千零十萬竟然不判死刑立即執(zhí)行——當然我跟畢玉璽沒愁沒恨，我只是說一個現(xiàn)象——那么明天就出現(xiàn)一個現(xiàn)象，一個人貪污了八個億，這已經(jīng)是天文數(shù)字了，他也退贓，也不辯護，是不是也不判死刑，立即執(zhí)行?中國判這種貪污，受賄，這種官員案件，貪污受賄這種案件是老百姓最痛恨的。“不患寡而患不均”，這是中國歷代農(nóng)民起義的一個口號。有人說，死刑要廢除，哪怕最后一個死刑也要給貪官。即使把殺人犯的死刑給廢除了，老百姓接受不了貪官的死刑要廢除，老百姓對貪官深惡痛絕。那我現(xiàn)在貪污八個億你都不判死刑，就是因為我認罪態(tài)度好，貪污五百萬就判死刑，他貪污一千多萬，乃至八個億就判死刑，僅僅因為認罪態(tài)度好，放棄了辯護權(quán)，這種導向有錯誤。
所以大家注意，比例性原則不光體現(xiàn)在刑法里，它也體現(xiàn)在，剛才說過，行政法領(lǐng)域和強制措施中。在行政法領(lǐng)域中也有個比例性原則，行政處罰的幅度要跟它的違法情況成正比，相適應(yīng)。刑事強制措施中的羈押，逮捕，拘留，要跟他個人犯罪的嚴重程度成正比。一個人被判了一年，可能被關(guān)了八年，我們在實踐中發(fā)現(xiàn)，這個人最多判三年，被關(guān)了五年，那兩年怎么辦?國家賠償。所以，成比例原則是學習法律的人在法律學習的過程中，要掌握的橫貫憲法，刑法，刑訴法，行政法的一個基本原則。這是給大家講的第二點，實體法中給大家講了兩個原則，一個叫法定原則，同刑法中的罪刑法定相比，一個又講了成比例原則。這些問題啊，大家注意，你把刑法的東西都忘光了，不要忘記這兩個貫穿于整個法治領(lǐng)域的重要原則。
下面我講的是第二個領(lǐng)域，證據(jù)領(lǐng)域。在證據(jù)這個領(lǐng)域中，法律人的思維方式和普通人的思維方式發(fā)生的沖突最為激烈。有很多這樣的現(xiàn)象，老百姓不理解。比如說，一個案件，為什么要排除非法證據(jù)?我們學了刑訴法和證據(jù)法可能開始慢慢理解了，原先可能不能理解。我們有一個規(guī)則叫排除規(guī)則，不是因為這個證據(jù)不具有可采納性，不是一這個證據(jù)不具有證明力，而是因為這個證據(jù)取證手段違法。取證手段違法，我就要排除。換句話說，法律不把這個證據(jù)作為證據(jù)，理由不是因為這個證據(jù)是假的，不相關(guān)的。理由是什么?取證手段違法。我舉個例子，這個案子發(fā)生在遼寧。2001年遼寧省高院審判李俊巖案件。李俊巖是涉嫌被指控犯有黑社會，組織黑社會性質(zhì)的犯罪。一審判處死刑立即執(zhí)行。他的辯護律師在法庭上提出他受到了刑訊逼供。理由是什么，證據(jù)是什么呢?就是在整個案卷筆錄中有一份公安人員的訊問筆錄。這份訊問筆錄是李俊巖做有罪供述的一份訊問筆錄。上面記載著某年某月某日，訊問人是公安局刑警隊的李某某，范某某兩人，兩名偵查員。一般來說啊，這個公安局的訊問筆錄有一條叫訊問開始時間和訊問結(jié)束時間。大家清楚地看到訊問開始的時間是2000年7月8日晚6點開始訊問，訊問結(jié)束時間是同年7月11日凌晨5點(臺下笑)訊問接近七十多小時，這太明目張膽了。而且有證據(jù)顯示在這七十多個小時的時間里，訊問人在訊問過程中，不讓他睡覺，不讓他吃飯，不讓他喝水，甚至不讓他上廁所，剝奪了他的一切自由，導致嫌疑人在痛苦難耐的情況下，供述了犯罪事實。就憑這一點足以證明刑訊逼供的發(fā)生。最后遼寧高院在二審開庭的時候，公訴人說，盡管有這種情況發(fā)生，但證據(jù)是可靠的，能夠使用，辯護人認為，證據(jù)可靠不可靠跟案件討論的問題無關(guān)。不管這個證據(jù)能不能用，作為定案根據(jù)，取證手段嚴重違法，違反了嚴禁刑訊逼供這條基本的法律準則。法庭應(yīng)當排除非法證據(jù)。最后法院判決李俊巖這份證據(jù)不具有證明效力，排除非法證據(jù)，不作為定案根據(jù)。你看，這就是法律人的思維方式啊，辯護人有這種法律人的思維方式，公訴人就沒有這種法律人的思維方式。各從其主，各有自己的利益。當初到法院立案，你搖身一變成了公訴人，他搖身一變成了辯護人，另外一個，又搖身一變成了法官(臺下笑)。如果法官沒有法律人的思維方式，他能聽從辯護人的辯護意見嗎?這個案件能判成這樣嗎?一個很重要的原因就是關(guān)鍵證據(jù)被排除了。當然，這個判決結(jié)果，這里不做評述。
我說這些話是為了說明，在證據(jù)領(lǐng)域中，有大量的法律人的思維方式。我們學法律，如果這些東西學不來，或者說掌握不牢，將來不管做律師，做法官，做檢察官，做偵查人員，可能都要出問題。在證據(jù)領(lǐng)域內(nèi)的法律人的思維方式有幾點：
第一點，我講一句格言，“沒有證據(jù)，就沒有裁判”，這就叫證據(jù)裁判主義。什么叫證據(jù)裁判主義?沒有證據(jù)，就沒有裁判。同學們學習法律都知道，一個重要的原則，從憲法和三大訴訟法中都可以知道，以事實為依據(jù)，以法律為準繩。我們可以把它背得朗朗上口。我當時學這個原則的時候，我也是深信其義，但是我現(xiàn)在我迷惑了，我為什么迷惑，我可以反問一個問題：什么叫以事實為根據(jù)?案件尚在辦理之中，事實尚待查清，哪來的以事實為根據(jù)?以事實為根據(jù)，以法律為準繩，只有在法院判決的那一瞬間，才有它的價值。請問在整個訴訟過程中，事實沒有查清，怎么辦?案件事實不清怎么辦?以什么事實為根據(jù)?原來我們發(fā)現(xiàn)，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，不是一個簡單的法律原則，是一個政治原則。中國在結(jié)束“”以后，亟需構(gòu)建一套法律制度，當時某位領(lǐng)導人提出了以事實為根據(jù)，以法律為準繩，這有它當時的社會背景。但是到了今天，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，這句話深入人心以后，有它的片面之處。事實尚待查清，以什么事實為根據(jù)?事實不清，證據(jù)不足，沒有事實，以什么為基礎(chǔ)?于是我們必須引進第二個原則，叫證據(jù)裁判原則，又叫證據(jù)裁判主義。什么叫證據(jù)裁判主義和證據(jù)裁判原則呢?這就是古羅馬提到的著名格言：“在法律上，凡是有證據(jù)證明的，視為存在;凡是沒有證據(jù)加以證明的，視為不存在。”這里根本不存在客觀制，經(jīng)驗制，不存在。這里只存在法律制。大家記住這幾個概念，經(jīng)驗制、客觀制和法律制。什么叫客觀制和經(jīng)驗制，那是一種假設(shè)，任何案件的發(fā)生都可能給自然界和人類留下一定的痕跡和印象。痕跡代表實物證據(jù)，印象代表言辭證據(jù)。我們學證據(jù)法，證據(jù)可以分兩中，實物證據(jù)，痕跡等等;另外一種，就是人的言辭證據(jù)，言辭表達了人的印象，記憶，用口頭表達，叫言辭證據(jù)。一種叫實物證據(jù)，一種叫言辭證據(jù)。一個案件事實發(fā)生以后，給自然界帶來了變化，帶來了一定的痕跡，物品方面的變化，那就是實物證據(jù)。給人類造成的印象，帶來的變化，形成了言辭證據(jù)。但是，這些證據(jù)不可能都被你搜集起來。
我舉個例子，三年前，在南京發(fā)生了一個案件，一個人涉嫌盜竊。結(jié)果公安局審問后，這個人就承認了還有另外一件事。這件事是:有一年的夏天的晚上十一點半，在長江某段大堤前，他往江里推了一個人，而且把這個人邊上的錢物都搶劫一空，周邊沒有人，沒有言辭證據(jù)，而且，物證一個沒有，導致一年多就沒人報案,南京城中沒人發(fā)現(xiàn)尸體，沒人報案。這個案件怎么辦?尸體找不著，沒有相應(yīng)的證據(jù)，這個案件怎么辦?只有被告人自己的供述。根據(jù)相應(yīng)的法規(guī)，只有被告人供述，不能定案，這就是法律人的思維方式。那么，這個人的供述有沒有可能是真的?，F(xiàn)在看來，也不可能完全沒有根據(jù)，他說的非常清楚，說得非常具體。但是，活不見人，死不見尸，沒有人報案，也沒有相關(guān)的證據(jù)，你這個案件怎么處理?最后南京市中級人民法院判決: 證據(jù)不足以證明，被告人不構(gòu)成故意殺人。我們學法律的人對這個案件的判決能理解嗎?這個案件表明，我們認定一個事實是否存在，關(guān)鍵要看證據(jù)。所以說，證據(jù)裁判原則有兩個要求，第一,認定任何事實，要看證據(jù)。除了證據(jù)，不要看別的。“沒有證據(jù)加以支持，任何證據(jù)視為不存在。”這句話大家千萬記住。第二個要求，證據(jù)定案，要達到一定的要求，像剛才這個案件，沒有其他證據(jù)，只有被告人口供，是證據(jù)嗎?但不夠要求。也就是說，證據(jù)要達到一定的標準量，足以證明犯罪事實，否則，這個事實還是不能認定。
我再舉個例子，前年，我給海淀區(qū)檢察院作了一個案例講座，他們給我看了幾個案件。給我看的這幾個案件中，有一個，這個案件比較特殊。之所以特殊，是因為發(fā)生在北大法學院的案件。這是一個發(fā)生在三個博士之間的案件。被告人是北大法學院刑法學博士，他被指控犯有雇兇殺人。被害人是北大法學院的博士后，(臺下笑)另外一個當事人是被告人的妻子，政法大學學民法的。這個丈夫懷疑自己的妻子跟這個北大的博士后之間有不正當關(guān)系。他被指控雇了兩名專門的殺手，有一天晚上打開這個博士后家的門，他(博士后)正在做飯。殺手進門以后，就拿出一把刀，連捅三刀，捅破了他的脾臟。博士后馬上被人送到了急救中心，急救中心的鑒定是重傷，后來死亡，悲劇發(fā)生了。檢察院以雇兇殺人罪起訴這個博士。一審法院發(fā)現(xiàn)，被告人始終都不承認這個罪名，他是學刑法的，曾經(jīng)在重慶做律師，考上了北大的刑法博士。這時候有什么證據(jù)呢?案件發(fā)生后一個多月，他們躲在重慶郊外，誰給了他們躲避的錢呢?這個北大的博士。北大這個郭某某這個博士，給他們每人提供了一萬現(xiàn)金，讓他們藏在一個村莊里，給他們租了房子。也就是說，在案發(fā)后，郭某某，給兩名兇手提供了錢財，并提供了藏身之所?，F(xiàn)有證據(jù)證明，郭某某因為自己的妻子和這個被害人之間所謂的關(guān)系，揚言要報復(fù)，向別人轉(zhuǎn)達過這個報復(fù)的意思。殺父之仇，奪妻之恨，他要報復(fù)。最后在法庭審理中，凡是犯罪構(gòu)成要件中，沒有證據(jù)證明的，都視為證據(jù)不足。這個案件能夠證明他有作案動機，但就沒有證據(jù)證明是他直接雇兇殺人。這幾個兇手是誰雇來的?是另外一個人，那個人跑到美國去了(臺下笑)，再也抓不回來了。他給這幾個兇手提供了每人兩萬元人民幣，而且提供了被害人的照片、住處。那個人跟被告人的關(guān)系也說不清楚，跑到美國去了。中國與美國也沒有什么引渡協(xié)議，罪犯都跑到美國去了。這個案件發(fā)生以后，雇兇在前，案發(fā)在后，有沒有證據(jù)?看一看?，F(xiàn)在的證據(jù)只能證明案發(fā)前和案發(fā)后。法庭上辯護人認為，證明雇兇殺人沒有證據(jù)，一個證據(jù)都沒有，連口供都沒有。因此本案屬于證據(jù)不足，要求判無罪。但是后來法院考慮到，你畢竟還是有為他人提供住處和錢款的行為，最后判處郭博士有期徒刑一年。檢察院不干了，檢察院提出抗訴，這個案件不能這么判。抗訴理由有一點，被害人在北京沒有任何仇人，如果不是他干的，那是誰干的。(臺下大笑)大家看第二點，還有第二點，從郭某某時候提供的藏身之處和贓款來看，如果不是他雇的，所有的這些行為得不到合理的解釋。最后的結(jié)論是，根據(jù)我們多年的司法經(jīng)驗(臺下笑)，這個案件已經(jīng)排除了其他人作案的可能。(臺下大笑)非郭某某干的不可。這叫什么?這就不叫證據(jù)裁判主義，叫逐個推測主義。大家記住這樣一句話，證據(jù)裁判主義絕對不是逐個推測主義，不能以推定為基礎(chǔ)，應(yīng)當以證據(jù)為基礎(chǔ)，沒有證據(jù)，就沒有結(jié)論。我們在研究證據(jù)學，在學習證據(jù)法的時候，千萬要記住這個黃金第一定律，叫證據(jù)裁判原則。認定任何事物都需要證據(jù)，沒有證據(jù)，任何裁判都不存在。第二，認定任何事實要有足夠的證據(jù)，證據(jù)要達到一定的證據(jù)量。
下面講證據(jù)裁判原則的第二點，法律論證方式，我們叫推定原則。剛才講，要有一個證據(jù)裁判原則。這里就有一個例外，叫推定的例外。我們不允許法官，檢察官任意地猜測，但我們應(yīng)當允許國家建立推定制度。推定，推論，決定，大家不要忘了，這具有專有性。這就是迷茫狀的推定。推定的事實不是客觀事實，是法律事實。國家為了保護特定的相對人的利益，推定一個事實的存在。在刑法里面，有兩種推定，剛才講民法里面有推定，我們刑法里面也有推定，有兩種推定：
第一種推定，就是在貪污賄賂罪，刑法分則里的有一個推定的犯罪，叫巨額財產(chǎn)來源不明罪，同學們都學過。我想這個罪名非常重要，是反腐敗的一個非常有力的手段。巨額財產(chǎn)來源不明罪，它的表述是什么?國家工作人員，收入和支出有重大差額，在說不清財產(chǎn)來源的情況下，一律以非法所得論。不要小看最后的那幾個詞，幾句話“以非法所得論”。同學們，我們問一個問題，是不是非法所得，不一定，但它是以“非法所得論”。好了，很多人沒學過刑法，不理解這一條款的規(guī)定。我是國家工作人員，家里有一百萬的存款，我十年工作最多掙五十萬，三十萬，我還有五六十萬的差額，但我憑什么要說清楚，你要定我的罪，你拿出證據(jù)來，證明我是貪污所得，受賄所得，你證明不了，就不能定，他們是這樣理解的。你若沒辦法證明這是貪污所得，受賄所得，哪怕家里有一個億的存款也是可以的。但是后來立法者發(fā)現(xiàn)不行。很多國家工作人員，他的收入和存款差額過大。比如說，在前幾年曾經(jīng)在云南昆明判處過一個煙草大王——儲時健，紅塔山案，紅塔集團案。儲時健，檢察院在他家里搜出了價值五百六十萬的巨額財產(chǎn)，說不清楚來源。他有一千多萬，證明是貪污所得，受賄所得，但是還有五百六十萬說不清楚，最后判了巨額財產(chǎn)來源不明罪。因為這個罪有可能冤枉無辜，怎么辦?最后，你會看到刑法規(guī)定，再大的數(shù)額，最高的刑期才五年。這種罪就被稱為兜底的犯罪，又被叫做嚴厲法網(wǎng)規(guī)范。國家沒有辦法證明你是受賄所得，貪污所得，挪用公款所得，但是我能證明你的巨額財產(chǎn)來源不明，你說不清楚，推定為犯罪。這個罪叫推定型犯罪。這是第一，叫巨額財產(chǎn)來源不明罪。
第二種，就是非法持有型犯罪。同學們都知道97年刑法，我們國家刑法修訂了以后，增加了五種非法持有型犯罪。現(xiàn)在刑法學界把這種犯罪類型叫做持有型犯罪。犯罪情節(jié)有兩種，一種叫作為，像殺人，搶劫;另一種是不作為，以不作為的方式導致了國家，個人財產(chǎn)的重大損失，像玩忽職守，就是不作為的犯罪。除此之外，刑法學家認為還有第三種不作為犯罪，持有型不作為犯罪。比如說，非法持有毒品罪;非法持有槍支，彈藥罪;非法持有爆炸物罪;非法持有偽造貨幣罪等等?；旧隙际沁`禁品，毒品，偽造貨幣。沒有學過法律的人就會問：“哎，怎么回事啊?我只是帶著毒品就判我有罪，這合適嗎?我又沒有販賣。”在97刑法修訂前，一個人必須有四種行為才能構(gòu)成此種犯罪，制造，販賣，運輸，還有一個走私。過去有四個構(gòu)成，制造，販賣，運輸，走私，才構(gòu)成犯罪。今年暑期我到大連講課，大連的一個律師跟我說，有這么一個案子，他作為辯護人。公安局懷疑這個人在犯毒，但沒有任何證據(jù)，他本人不承認，也沒有其他任何證人。但是在他的辦公室里和家里面，搜出了好多海洛因。那么這個怎么辦?指控他犯販賣毒品罪，但是販賣行為沒有證據(jù)。最后二審法院推翻了一審法院判決的販賣毒品罪，改判為持有毒品罪。大家看，這又是一種嚴厲法網(wǎng)的罪名。我們過去啊，哪怕在一個人身上發(fā)現(xiàn)兩克毒品，也要證明他有販賣毒品的情節(jié)，走私也是，販賣也是，運輸也是?，F(xiàn)在在這一點上，用的是推定證明犯罪。
同學們有興趣的話研究一下英美法，英國有一項罪叫做持有被盜物品罪。我們有個中國學生在英國，買了一塊勞力士表，很便宜，結(jié)果是別人偷來賣給他的。警方找到他，說他案發(fā)時在現(xiàn)場，現(xiàn)在又有贓物在手，所以要逮捕他。后來問題是在使領(lǐng)館幫助下解決的。中國官員工資是不高的，如果我們在你家里發(fā)現(xiàn)了巨額的存折，如果你堅決不承認，在88年以前是不判刑的，哪怕找出了再多的錢也不判，后來中國覺得這樣不行，88年以后哪怕你不說是哪里來的，也要判。不過只判五年，保底。貪污在中國是非常嚴重的犯罪，在國外也是。
有一年，有一個廣西的小偷偷了當?shù)匾患衣灭^的一個旅行包，結(jié)果被中央電視臺放出來的，這個小偷后來是主動投了案，一共偷到380萬。偷的是誰的呢?是財政局總監(jiān)的。小偷說：“我是良心發(fā)現(xiàn)，要揭發(fā)貪官。”(臺下笑)結(jié)果去抄家，又拿到700萬。這是南寧郊外的一個縣，當?shù)匾粋€月收入不到一千，這個在職干部又拿不出合理的理由來解釋，法庭就判了他貪污罪。這就是有罪推定，也是一種例外。這個干部還狡辯，說是錢有一部分是他外甥寄放在他那里的。結(jié)果他外甥說，哪有把錢寄放在舅舅那，舅舅倒是經(jīng)常把錢寄放在我這。(臺下笑)
有一個很重要的責任，叫做誰主張誰舉證。下面我們就來講第三個，誰主張誰舉證。古羅馬一直有這樣一句格言：“誰要是訴訟中提出了一個積極的主張，誰就必須提供相應(yīng)的證據(jù)去證明它。否則主張就不成立。”舉證責任的前提是積極的主張。比方我們剛才講的那個案例，犯罪沒有足夠的證據(jù)去證明它，就不能稱之為犯罪。主犯不具有國家工作人員的身份，所以不能這樣定罪。還有比方說犯罪嫌疑人說自己我這是正當防衛(wèi)，或者說這是緊急避險。
被告人不需要證明自己無罪，因為法律已經(jīng)排除了他有罪。這是為什么呢?有兩點理由：一、誰主張，誰舉證。被告人沒有主張自己有罪，當然不需要他舉證。二、無罪推定。法律已經(jīng)假定了被告人無罪。
但是無罪推定在我國的實行上實際上是有問題的。沒有一定的定力，在以后會很容易動搖。這里有一個證明責任的問題。昆明中級法院有過判決杜培武的案件。判詞是這樣講的：本院認為事實不清，證據(jù)不足，犯罪人無法證明自己無罪，因此被告人有罪。
還有一個案件，鮑范明是一個緝毒大隊的刑警總隊隊長，現(xiàn)在把他的故事講一下。緝毒一般是有內(nèi)線的，內(nèi)線叫馬明新。有一天馬明新打個一個電話過來，說是一個通緝已久的犯人在昆明的一個旅館里。鮑范明立即帶了兩個人到昆明，去之前到財務(wù)那里取了八萬塊錢。后來果然把人抓住了，立了大功?；貋淼臅r候說是要單獨見馬明新，因為是內(nèi)線，暴露了就不好了，結(jié)果把一張獎勵馬明新的單子給了財務(wù)就沒有還八萬元。后來鮑范明因為別的事事發(fā)了以后，有人把這件事揭發(fā)了出來，但是馬明新已經(jīng)找不到了。要犯罪嫌疑人自己舉證，但是鮑范明是重犯，又不能放他出來，只能由他的家屬在大街小巷張貼“馬明新，你在哪里”的告示。(臺下笑)后來有律師辯護說這是舉證責任的問題，可是法院不承認。
什么叫舉證責任的告訴，就是誰主張，誰舉證。這個也有例外的：在行政訴訟里，民告官，原告不需提供證據(jù)，而由政府出面證明;還有就是民事訴訟里面的，醫(yī)療事故，環(huán)境污染，產(chǎn)品質(zhì)量。
程序法里有一句格言：“沒有經(jīng)過正當?shù)膶徟?，任何人不能定為有罪?rdquo;有一個黑龍江齊齊哈爾市的法官，鐵面無私，人稱鐵法官。有一次審判一起故意殺人的案子，首犯是他的姐姐的干兒子。他說一定要殺。這有點像包公。(臺下笑)他姐姐堅決不同意，說是否則就斷絕關(guān)系。最后還是殺了。后來姐姐又原諒了他。這又有點像包公那個故事里的姐姐。我說這和那條原則不符。法官和案件不能有利害關(guān)系。“君子坦蕩蕩，瓜田不納履。”用一句格言來說，就是，任何人不能做自己案件的法官。
一個人與案件沒有利害關(guān)系，是為了防止錯案，這個觀點是正確的，但又不是完全正確的。也就是說，要讓一個人與案件沒有利害關(guān)系達到一個什么效果呢?要讓人們對裁判這個形象表示出足夠的信任。英國哲學家、大法官培根說：“正義根于信賴。”如果，人們對裁判者都不信任了，那么也就存在著不公正，正義也就蕩然無存了。也就是強調(diào)，任何人不能擔任自己案件的法官。
并不是說沒有出現(xiàn)錯案就可以了。比如，包公鍘包勉，高裘審林沖，其實結(jié)果可能都沒錯，但是程序上都存在本質(zhì)上的錯誤。因此，要讓人們對審判者產(chǎn)生信賴，首先要在外部上不讓人們對你產(chǎn)生合理懷疑。如果不避嫌，那么不管是包公還是貪官，都會不可避免的使人們產(chǎn)生合理的懷疑。
包公可能是結(jié)果沒錯。高俅審林沖結(jié)果就錯了嗎?沒錯!按照宋朝法律，白虎堂相當于中國國防部的機密要地，林沖帶著把刀跑到這來，被當場拿獲，按宋朝法律，判他流放，一點不為過。也就是說按結(jié)果說不清楚包公和高俅誰貪贓枉法，但是看程序，兩者都有缺陷。
所以我們要注意：一個法律人看問題，除了要看結(jié)果是否正確合法以外，更要看裁判者是否讓人信得過，這個問題涉及到正義與理性的道理。這是我講的第二個格言，“任何人不能擔任自己案件的法官。”
最后講一個，要聽取雙方的陳述，不能搞單方面接觸。法官如果跟一方搞單方面接觸，正義就不存在了。北京有一位姓宋的法官，到北大作講座時說他的經(jīng)驗就是，把原告叫到一邊說幾句，把被告叫到一邊說幾句，速成調(diào)解。我們說不能搞單方面接觸，宋法官的經(jīng)驗就是單方面接觸(臺下笑)。宋法官認為按這種方式辦，能提高調(diào)解率。調(diào)解和審判還有一定差距，調(diào)解其實是非正式的解決方式。我們認為在正式的解決問題的方式下，不能搞單方面接觸。你可以去找個律師問一問，當他看到法官與另一方在一起顯得很親熱時，他這一方什么態(tài)度?他會覺得天平倒向了對方，于是他也會去和法官套近乎，把天平倒向自己一方(臺下笑)。這種做法損害了司法外觀上的公正。當一個法官在辦理案件的時候動不動跟一方單方面接觸的時候，對方會對他們產(chǎn)生合理的懷疑。在實踐中有大量這種現(xiàn)象值得我們認真的分析。比如說法官帶領(lǐng)一方的律師去單方面地進行調(diào)查，不讓另一方在場;法官在審理案件時故意讓一方在場，另一方退庭，這都屬于單方面接觸。在圣經(jīng)里有個著名的故事，當上帝懲罰亞當和夏娃時，他當著亞當和夏娃的面讓他們兩人進行辯論，然后再處罰。這只是個宗教故事，但說明一個道理：任何人在接受審判的時候，都要得到聽審的資格，法官要同時聽雙方的控詞。在審判中獲得的最大的權(quán)利，英語當中叫”right to be heard”，被聽審權(quán)，還有一種說法是”right of hearing”。獲得聽審的權(quán)利就是讓法官在決定一個人的命運之前給他一個辯護的機會。所以說要聽取雙方的陳述，不能搞單方面接觸。要確保法官在決定一個人的命運之前給他一個辯解的機會。所以說要聽取雙方的合意。
最后要注意，法律人的思維方式，怎么才能在一個社會中存在、傳播和發(fā)展呢?最后概括出三點：第一，法律人的思維方式首先需要有一個法律人的職業(yè)共同體，2000年以后，中國的法官、檢察官和律師，終于通過一個統(tǒng)一的國家司法考試來產(chǎn)生，這是向法律職業(yè)共同體邁出的一大步。而在過去，律師經(jīng)過律師資格考試，而法官、檢察官都不經(jīng)過司法考試，相互之間缺乏共同的語言、共同的職業(yè)習慣、共同的思維方式。所以，一個社會只有讓法官、檢察官、律師三種最主要的法律職業(yè)有一個共同的訓練方式，才能產(chǎn)生一個共同的思維方式。這是第一點。第二，法律人的思維方式需要傳授、培育。法學院的一個最大作用就是培養(yǎng)大家逐漸地、一步一步地用法律人的思維方式來思考。我們一個一個法律地在學，學完以后就是要接受這里面的思維方式。等你把所有的法律學完，你就把所有法律的思維方式給全盤接受了。法學院中受的這種培訓越多、越完整，你所接受的這種思維方式就越多，你將來越能掌握法律，不被一般的風吹草動影響。這是第二點。我認識一個物理學的博士，由于他沒有接受這種法律的熏陶，他看問題的方式就和我們不一樣。這很正常。第三，法律人的思維方式需要一定時間的接受。一開始可能接受不了，我認識一個剛考到南昌大學法學院的小女孩，她打電話跟我說她接受不了大學的這種教育，她說老師要我們記筆記的時候都不告訴我們，讓我們怎么記呀?我跟她說你一定要轉(zhuǎn)變這種觀點，大學教育不是中學教育，大學教育就是要多讀書，學會寫文章、分析案例，這是大學教育培養(yǎng)的一個目標。我指定了一些參考書，我說你先看看，過一段再和我聊，看看有沒可能有幫助?她說你還要出題考試么?看來她的思維方式還停留在高中。我說我不考試，就提幾個問題。所以說同學們千萬別光學課本，課本只是一個參考，一個學習的根據(jù)，一定要博覽群書。法學院的教育是素質(zhì)教育。國外的大學都是先修完一個別門的本科再學法律，這樣的好處是有了一個學科的基本知識，再來學。所以說學法律的人要讀點哲學、要讀點經(jīng)濟、要讀點政治，才有可能樹立起法律人的思維方式。由于時間的關(guān)系就不再給大家提問的時間了。謝謝大家。
法律人的十種思維
第一種思維，邏輯思維
相傳有一個人在學校里很內(nèi)向，他特別喜歡一個女同學。他就想:該怎么追求她呢?寫情書?很顯然，好像有點老套?？墒牵竽懴蛩戆?，他又不敢。請別人去傳話呢?他又覺得多余，這怎么辦?終于有一天，他想出了一個高招。他走到這位美麗的女同學面前，說:“親愛的同學，我給你提個請求，我寫了一張紙，里面是有關(guān)你的內(nèi)容，這個上面寫的如果是事實的話，請你把你的照片給我。”那位女同學想:又是一個搗蛋的、搗亂的追求者。我不理他，他反正說什么，我就說那都不是事實。這位男同學說:“確實，如果不是事實，請你不要把照片給我”。當時，這位女同學打開這張紙條以后，她發(fā)現(xiàn)，她既不能說是事實，也不能說不是事實。因為這位男同學寫了這么一句話，說:“你不想吻我，你也不想把你的照片給我。”(笑聲)你們看，是事實嗎?是事實。不是事實嗎?就不要把照片給他。很顯然，男同學希望不是事實，不是事實那就意味著可以吻一下，那要是事實那就是不能吻。后來，這位女同學想來想去，算了吧，我還是投降吧，給了他一張照片，沒有給他吻。但是，這個吻非常關(guān)鍵，不是這個時候給的，而是后來給的。因為這個人后來成了偉大的邏輯學家，這是一位美國的邏輯學家，這位女同學成了他的夫人。所以，各位同學，你們要去追求女同學的，明天就寫張這樣的紙條。(笑聲)這是什么啊?邏輯。邏輯能得到什么呢?愛情。所以我想我們法律人思維用邏輯去得到什么啊?首先，是要想跟我們的情感有密切關(guān)系的愛情。
相傳古希臘有一個國王，要處罰一批死刑犯，但是他想搞點游戲，國王要求每個死刑犯要說一句話，而且必須是馬上能驗證它的真假。如果說的是真話，絞刑;如果說的是假話，那就是砍頭。好多人啊!有的人說了半天卻不能驗證真假，那就當成是假話砍頭了;有的人是半天不說話，就被當成是真話處以絞刑了。但是有一個人靈機一動，急中生智說了一句話，就像剛才我說的那個邏輯的故事一樣，這句話他說完以后，國王發(fā)現(xiàn)既不能對他絞刑，也不能對他砍頭。這話是怎么說的呢?這個囚犯說:“要對我砍頭”。你們想想看，砍頭，如果這句話被認為是真話，那就是絞刑，如果是假話他就要被砍頭，但是真要是砍頭它又成了真話，所以你不知道它是真話，也不知道它是假話，既不能絞刑，也不能砍頭。后來，國王怎么辦?無奈之下，只好把他放了。
這是邏輯的另一種境界，能夠得到生命。但是我想，對于我們法律人來講，得到愛情、得到生命可能都不算什么，我們還要得到什么?得到正義。這個邏輯怎么樣去得到正義呢?林肯當律師的故事我想你們大概都看過。相傳有一個人被指控殺人，而且據(jù)說這個人還是林肯的親戚。當時，林肯就去給他作辯護人。辯護人在交叉詢問的時候，林肯問了一個問題(大家都看看，這個林肯律師是如何實現(xiàn)大逆轉(zhuǎn)的)。林肯就問他:“你能確定那天晚上是十一點鐘嗎?”，他說:“我能確定”，“你能確定當時看到他的臉了嗎?”他說:“我能確定。”“你能確定你不是因為看到他的衣服而確定的是他嗎?”他說:“我能確定，因為當時月亮正好照在他的臉上。”“你能確定當時你和他有多遠的距離嗎?”他說:“我跟他非常近，也就是二十米”。講完之后，林肯面對各位陪審員說:“各位陪審員，我要明確地、坦率地告訴大家，這個人是一個徹頭徹尾的騙子!因為，那天晚上是上弦月，十一點已經(jīng)沒有月亮了，所以由此他從臉上看出來很顯然不可能。另外，就算是有月亮也不是照在臉上，而是照在后腦勺。”所以，他就由此揭發(fā)了一個假的證據(jù)。也就是說，你這個證據(jù)沒有任何效力，而且你還作了個偽證，于是被告人小阿姆斯特朗被無罪釋放。
記得我們在學邏輯的時候，還聽過一個故事，老師跟我們講過古希臘一個學生和一位老師之間的“半費之訟”。這個“半費之訟”就是一半的費用。我們都知道當時在古希臘，一個老師教一個學生如何打官司，說:“我跟你簽一個協(xié)議，收你一半的費用”。大家都知道，這相當于現(xiàn)在當律師的風險代理，或者說這是提前支付一半費用的風險代理。(古希臘的老師)說:“你畢業(yè)以后打的第一場官司，只要是贏的官司，你就再付我另外一半”。然而，這個學生畢業(yè)之后，就天天呆在家里，不打官司。這個老師著急了，很生氣，就起訴這個學生，說:“你必須把這另外一半的費用給我，不管是哪個途徑我都能贏。如果按照法院判決我贏了，我也可以讓你將另外的一半費用給我;如果按照協(xié)議你贏了，你也得把另外的一半費用給我”。沒想到老師厲害，學生更厲害。所以，在座的各位學生將來超過老師是正常的。學生說:“老師啊，其實我的另外一半費用永遠也不給你的，而且我也給不了你。因為這個協(xié)議簽訂完了之后，現(xiàn)在到了訴訟階段，如果根據(jù)法律判決我不給你，那我當然不給你;如果你贏了我同樣不會給你”。你們看，這又是一個邏輯道理。只不過，這個里面雙方利用了一個概念的偷換達到了贏得自己勝利的目的。這就是一種邏輯推理。所以在法律思維當中，邏輯思維可能是我們最需要考慮的問題。我們經(jīng)常講“因為”、“所以”，這是一種邏輯思維。在我們的法律規(guī)范當中，比如說“假定、處理、制裁”，也是一種邏輯思維。比如說我們要設(shè)定一種權(quán)利，那我們要考慮這種權(quán)利的來源。比如說我們設(shè)定一種權(quán)利，我們同樣考慮為這種權(quán)利設(shè)置了某些救濟措施。這就是我首先要告訴大家的邏輯思維。
第二種思維，逆向思維
逆向思維也就是反向思維。我們現(xiàn)在生活在網(wǎng)絡(luò)時代，每天都能看到我們所謂的“民意”。“民意”是一種什么思維?就是一種大眾思維。我經(jīng)常講，我們法律人的思維，跟“民意”究竟是否屬于一種思維?我的觀點，我認為就是這樣一種思維:當全社會皆曰可殺的時候，我們法律人要說不殺，因為我們法律人擁有的思維之一就是這樣一種逆向思維。當大家都說這個人犯罪的時候，我們有可能要想:他有沒有可能不構(gòu)成犯罪的理由、條件、事實、證據(jù)。
劉涌案件，這是9年前的案子。當時劉涌案件發(fā)生以后，第一審判決的結(jié)果，所有不滿意的人都是什么人?都不是學法律的人。這由此更加證明法律人思維是能看到它的結(jié)果，能看到它的推理的過程。因為在很多社會人眼里看來，劉涌這么一個罪大惡極的人怎么能不判死刑?怎么還能讓他逃脫法律的懲罰?而且還有些剛剛?cè)雽W的大學生，給田文昌律師寫信，說:“田老師啊!我原來多么崇拜你、多么敬仰你，沒想到你竟然為黑社會頭子去辯護!”這就是一種與我們法律人所思所想不一樣的思維。在我們法律人看來:在社會人當中都認為不可能的時候，我們要認為可能;當社會人認為不是的時候，我們要認為是。所以由此我們來判斷，在這個網(wǎng)絡(luò)時代的民意當中，我們能看到法律人的影子在哪里。今年發(fā)生了不少敏感案件，當然這幾年每年都會發(fā)生一些熱點案件，比如說“許霆案件”，比如說今年的“鄧玉嬌案件”，比如說“杭州飆車案”，尤其是“杭州飆車案”。
“杭州飆車案”前面有很多人提出了一些質(zhì)疑，我覺得都是非常符合邏輯推理的，但是最后在提出胡斌是否是替身的時候，我就發(fā)現(xiàn):整個“民意”已經(jīng)變成了“民粹”--他們都認為胡斌是替身。后來我就寫了篇文章，我說:胡斌有替身，怎么可能?我認為，從時間上來講，不太可能;從空間上來講，不太可能;從必要性來講，不太可能。我認為，我們法律人就是應(yīng)該這樣去逆向思維:當大家認為可能的時候，我認為不可能;當大家認為不可能的時候，我認為可能。所以，在座的各位同學，當你們面對一個自己無法判斷的問題的時候，如何判斷你是法律人?我覺得:你就應(yīng)該跟大眾保持一種清醒的不一致，這就是一種逆向思維。
我們都知道美國的一個“馬伯里訴麥迪遜案件”。“馬伯里訴麥迪遜案件”本質(zhì)上是兩個政黨之間的較量，是兩個國務(wù)卿之間的較量，是兩個法官之間的較量，是兩種人之間的較量，也是兩種理念的較量，更是兩種意識之間的較量。
“馬伯里訴麥迪遜案件”的法官是馬歇爾。馬歇爾看到這個案子，他知道這個案子他必須判，他不判也不行，因為，他必須要讓自己的黨派贏。因為馬伯里跟他是同一黨派的，因為這些委任狀就是他簽發(fā)的，現(xiàn)在還有32份委任狀沒有簽發(fā)。哎!這個時候他就必須要有一種逆向思維。他不能跟本黨的同志說，我一定要保證贏，也不能說不贏。這時候的馬歇爾真是煞費苦心。所以，這個時候就是考驗法律人的時候。他就提出了一個思路，這個思路有點“引誘別人上鉤”的感覺。比如說，首先，在他的判決書當中，他就問，“這個馬伯里的權(quán)利是否受到侵犯”?他的結(jié)論是肯定的。馬伯里的權(quán)利受到侵犯之后，法律是否應(yīng)該給他提供救濟?他的結(jié)論是肯定的。既然這樣，法律應(yīng)該給他提供救濟。法律救濟是不是就是給他提供委任狀的這種法律的判決?這個時候，馬歇爾沒有立即給出結(jié)論。作為法律人的思維，先不作回答。第一，他要了解這個委任狀的性質(zhì);第二，他要清楚這個官司是怎么來的。后來他從程序和實體做了分析，從程序方面，馬歇爾找出了法律當中有這樣一個條文，我相信在座幾位研究訴訟法的教授肯定會說到這個條文。他研究了這個程序，最后得出了一個這樣的結(jié)論:你的案子首先是該審，但是不是由我審。我有上訴管轄權(quán)，我沒有初審管轄權(quán)，所以你這個案子從程序上來講應(yīng)該到別的地方去起訴。第二，你這個案子屬于政治性案件，不是由法律來作出判決。因為這個案子所依據(jù)的法律條文，是1793年的《司法法》，而這部《司法法》又是違憲的。就是說，他在宣布這個判決的過程當中，突然亮了一招:審查是否違憲的權(quán)力是由誰來掌握--最高法院。最高法院得出了這么一個結(jié)論，那個《司法法》是違憲的，于是所依據(jù)的這個《司法法》來打官司也是違憲的。所以，無論是實體上還是程序上，這個案子都應(yīng)該到別的地方去審，而最高法院的司法管轄權(quán)說，關(guān)于司法審查的管轄權(quán)是我來決定的。于是，二百多年來，美國人民都在感謝馬歇爾。所以，這個馬歇爾的思維就是要突破了大多數(shù)思維、大眾思維和所謂的“民意”思維的思維。我想我們作為法律人來講，任何時候都要檢驗我們的思維是否屬于逆向思維，是否屬于法律思維，這就是我們作為法律人來講檢驗自己是什么思維的第二個標志。
第三種思維，程序思維
我想所謂程序思維，在許多訴訟法學家來講，所謂程序就是一種遵守法律、適用法律的程序。但是，更重要的是一種能充分地吸收方方面面的不滿的一種程序。我們都知道，任何的事情，比如說在中國，我們是兩審終審制。那么，說到兩審是個什么結(jié)果?一審是個什么結(jié)果?我想起來有個例子。在前年“許霆案”還沒有判決的時候，當時最高人民法院有一位副院長，他對記者說，“許霆案”判得確實有點重，我們正在研究。他說完這句話之后，所有的法律人都在抨擊他，你作為一個最高法院的副院長，不應(yīng)該講這句話。即使你知道情況，你也不應(yīng)該講這句話。因為這個案子到不了你們最高法院，就算到最高法院也是一種內(nèi)部請示程序。但作為法律程序來講，你是不應(yīng)該出現(xiàn)這種情況的。所以，這位副院長的思維就不是程序思維，盡管他是法律人。所以我們由此可以證明，法律人的思維--程序思維不可或缺。我們?yōu)槭裁匆紤]這個程序思維?因為有一個觀點我們都知道:“遲到的正義是非正義”。當然，我們遲到的美麗是最后的美麗，比如說你談戀愛，經(jīng)過若干年的追求，二十年之后，你最后得到了你想要的愛情;比如說我若干年之后，或者說馬上我跟我的那個夢中情人--我的大學女同學最終在一起的話，那就是最美的愛情。(笑聲)你想:經(jīng)過二十多年的追求，終成眷屬了，夢想成真了，心想事成了。愛情可以這樣，但是正義不能這樣。正義一定要講究程序，不能說遲到的正義還是正義，遲到的正義是非正義!當然了，從那個形式程序來講，我們肯定還會看到這樣一種情況，就是任何人當他被當成犯罪嫌疑人或者被告人的時候，我們就要看到他還有什么權(quán)利。為什么?在法院給出最后說法之前，任何一個人都是無罪的，因為什么?所有的有罪都要程序完成之后他才能成為法律意義上真正的有罪的人。所以，所謂的“無罪推定”實際上就是一種程序思維。所以，任何時候我們都要想到，作為一個法律人，我講話或發(fā)表意見的時候，我就要考慮是不是程序已經(jīng)完結(jié)。因為在法律上，對任何一個人我們都有保護他的程序，同時我們還有救濟他的程序、懲罰他的程序。這個程序?qū)θ魏我粋€人來講，它是保障人權(quán)的一種需要。所以，無罪推定也好，還有剛剛講到的“吸收不滿”也好，實際上就是一種程序思維。但是這種程序，不是走過場。我們經(jīng)常講啊，我們中國好多事是走過場的。比如說人家說“小會辦大事”、“大會不辦事”、“辦事不開會”。我們要講的就是法律的程序。所以，在座的各位教授，如果在點評一個人的發(fā)言，點評一個事實，點評一個現(xiàn)象，他必須等程序完成之后才能發(fā)言。就像等我講完之后他們才能說，現(xiàn)在他們不能插話。我說的他們認為不對，他們也不能插話。這個呢，就是一種程序思維。所以我覺得對我們法律人來講，檢驗自己是否屬于法律人，或者說用這種訓練方式訓練自己是否能夠成為完全的、完整的、完備的法律人的時候，我們要看看這第三個標志。
第四個思維，規(guī)則思維
我們知道，法律是什么呢?法律就是一種規(guī)則。法律就是一種調(diào)整權(quán)利和義務(wù)之間關(guān)系的規(guī)則，法律就是一種調(diào)整各種利益關(guān)系的規(guī)則，法律就是以公權(quán)力作后盾來保證它實施的一種規(guī)則。任何時候我們講有規(guī)則，就是說按規(guī)則來辦事。在講規(guī)則的時候我們無形當中就會涉及到一個問題，這是我們在法理學界，在訴訟法學界都爭議過的--就是說，規(guī)則到底是善法還是惡法，惡法是否也是法?大家都知道善法是法，惡法是否也是法?蘇格拉底被關(guān)起來之后，他的徒弟挖了條地下通道，告訴他:“師傅，我們已經(jīng)把地下通道打通了，走吧，趕緊撤。要不你就被殺了。”蘇格拉底說:“惡法也是法，我鼓吹、我呼吁、我主張要建立一套規(guī)則，按規(guī)則辦事，我不能違反規(guī)則。盡管這個規(guī)則是不正確的，是不合法的，是不合理的，是沒有人性的。但是，在它修改之前我們就要遵守它、適用它、敬仰它”，這就是一種規(guī)則的思維。我們很多人對規(guī)則有沒有一種頂禮膜拜的信仰，就在于我們是否屬于法律人。我們法律人都知道，這個規(guī)則擺在我們面前的時候，我們不能無視它，也不能忽視它。作為一種規(guī)則，我們?nèi)绾稳ビ盟?這個對法律人來講，我們想想我們追求的是什么?追求的就是要用一種規(guī)則來保護我們的權(quán)利，來調(diào)整好各種利益關(guān)系。但是，在現(xiàn)實生活中可能有很多不規(guī)則的事情。當然了，我們有時候啊，還有不講規(guī)則的時候。我剛才跟校長說:過去在律師界，我經(jīng)常代表律師界講話?，F(xiàn)在我不在律師界了，現(xiàn)在我在團中央青少年犯罪研究會，我就經(jīng)常代表未成年，代表弱勢群體，代表邊緣群體，代表閑散未成年，代表特殊未成年，代表困難青少年，代表他們講話。其實，在我們的《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》當中，有一個著名的規(guī)則就是:兒童利益最大化。但在我們國家，關(guān)于未成年人權(quán)利保護的情況和青少年犯罪的情況，我們有多少是按照規(guī)則來的?可是，如果是按照規(guī)則來又有問題，我們這個青少年犯罪問題有是怎么回事啊?在座的各位同學都是優(yōu)秀的青年，我們有時候想想那些處在高墻之內(nèi)的青少年。今天上午我還去了一趟重慶市少管所，每次去我都會覺得感慨萬千。因為我曾說過這么一句話:一個人哪，去了醫(yī)院才知道健康多么重要，去了八寶山才知道生命多么重要，(笑聲)，去了監(jiān)獄才知道自由多么重要，去了少管所才知道青少年的教育、青少年的預(yù)防犯罪、青少年的權(quán)利保護是多么重要。但是，我們國家的預(yù)防青少年犯罪是一種什么情況呢?是“想起來緊要，說起來重要，做起來次要，忙起來不要”。面對這種情況，我們要問:這個規(guī)則在哪里?我們有時候講規(guī)則，有時候我們也可以發(fā)現(xiàn)一些矛盾。今天下午我到沙坪壩區(qū)檢察院，我說:我求求各位檢察官，為了我們的未來，為了我們的孩子，為了我們的希望，你們有時候，不要講規(guī)則，不要教條執(zhí)法。我說的“不要講規(guī)則”實際是說:要講一個比規(guī)則更高的原則。有時候當一個中學生，比如說某個學生搶了一個，或者說偷了一個同學的MP3，MP3價值1000元以上，很顯然從法律上講是構(gòu)成了盜竊罪。但是，如果我們處罰他會怎么樣呢?我們無法想象，一個人的命運從此就改變了，本來他可以上大學，本來他還他可以上西政，本來還可以上北大、上清華;可是就是因為這個MP3，他沒有上成。我們?yōu)槭裁床粠退幌履?我們對青少年的保護，對未成年人權(quán)利的保護，實際上是相當于一種什么關(guān)系呢?相當于“敵對雙方”的關(guān)系。我們挽救一個，就相當于拉回來一個孩子;我們處罰一個，就相當于又把一個孩子推向?qū)α⒚?。所以，這個時候我們要講一種比規(guī)則更高的原則。當然了，這個在許多法律人看來，沒有規(guī)則的時候講原則，沒有原則的他講什么呢?講公平。
我記得，前幾年廣東省高院判了一個案子，我覺得這個法官太優(yōu)秀了。他就是用一種法律人的思維，幫助他解決了這個案子，和平地、和諧地、和美地解決這個案子。案情是這樣的:有一個叫“五月花”的餐廳，環(huán)境非常美(這個餐廳是在美麗的珠海海邊)。有一天在這個餐廳里發(fā)生一起爆炸案。在這個包間里面爆炸了，把一個服務(wù)員炸死了;還有一個更重要的是，把這個包間外面的一家三口炸得一死一傷，而且傷的這個人基本上后半輩子就沒有任何的生活能力了。為什么會發(fā)生爆炸?因為有人在開酒瓶的時候發(fā)生了爆炸;為什么開酒瓶時發(fā)生爆炸?因為酒瓶里有炸藥;那誰把這炸藥拿進來的呢?是一個醫(yī)生把酒瓶帶進去的，因為那個酒樓可以自帶酒水。所以這個話我們不能跟餐廳說，因為現(xiàn)在好多餐廳是不讓自帶酒水。當然，從這個案子來看，不讓自帶酒水可能會保護一個人。這個醫(yī)生的酒從哪里來的呢?是一個患者送給他的。因為患者對他的醫(yī)術(shù)不滿意，沒把他的病治好，所以就買了一瓶酒，放好了炸藥，送給他，是想把醫(yī)生給炸死。但是，沒想到這個醫(yī)生把酒收了過去以后一直不喝，擺在家里。一年之后，他終于把這個酒還是帶到餐廳去了。在服務(wù)員開酒瓶的一剎那，爆炸發(fā)生了。服務(wù)員炸死了，還有一家三口一死一傷。最后，這三口一死一傷的家庭起訴了這個餐廳。一審餐廳贏了，消費者輸了。二審，這個時候考驗我們法官的時候到了。因為雙方肯定在爭議:到底是侵權(quán)還是違約?有的人說侵權(quán)，有的人說違約，反正，各說各有理，雙方都是各持己見。這個法官最后想到了第三個思路，他認為:這既不是侵權(quán)，也不是違約，依據(jù)公平正義原則判決判決這個餐廳補償消費者30萬。請注意:我講這是補償，不是賠償。30萬，對一個餐廳來講算多又不算多，對一個消費者來講算少又不算少，但是畢竟能夠稍微簡單地撫慰受傷的心靈。同時，也能稍微清徹地告訴大家，這個餐廳盡管自己也受到損失，但畢竟它也補償了消費者，所以消費者的口碑，不，這個餐廳的口碑，也能由此而建立起來了。所以，通過這個案子我認為，這法官判得太高明、太優(yōu)秀、太有思維了!他就是一種公平思維。所以我們假如講到規(guī)則思維的時候，我們要看到，規(guī)則之上，還有誰?還有原則。原則之上還有誰?公平思維。有時候，我們要看到的是一種更高境界的、更高意義的規(guī)則思維。
第五種思維，民主思維
這個問題相對來講，對我們法律人來講，好像這是一個非常簡單的問題，還需要來強調(diào)嗎?不錯，一定要強調(diào)。不過，民主思維可能有很多理解的含義，我現(xiàn)在主要的理解就是:當票數(shù)出現(xiàn)51對49的時候，當票數(shù)出現(xiàn)99和1的時候的民主問題。大家都知道，完全一致的肯定不是民主的。比如說，我們一致?lián)碜o校長的領(lǐng)導，那這話肯定是假話，肯定也有若干人不擁護。但是，不擁護是少數(shù)派。對校長來講，不擁護的人不是說不值得尊重的人，同樣是值得尊重的人。正如馬英九當選臺灣地區(qū)“總統(tǒng)”之后，他說這是我們?nèi)A人地域的第一個民主的勝利。他講的民主就是多數(shù)人戰(zhàn)勝了少數(shù)人，但他同時馬上也看到，少數(shù)人該怎么辦?也就是說:民主的思維是要服從多數(shù)，尊重少數(shù)。當99%對1%的時候，我們難道能對這1%忽略不計嗎?顯然不可能。作為一種民主思維，作為一種民主政體，作為一種民主法治，實際上我們想到的都是說:我們要如何地尊重多數(shù)，如何地尊重少數(shù)。
我記得，美國有一個非常著名的案件--焚燒國旗案。我們都知道，焚燒國旗啊!如果在中國發(fā)生的話(當然后來香港也發(fā)生過一起)，如果說我們在大陸發(fā)生焚燒國旗案，很顯然，有可能全社會會說“皆曰可殺”，我說的“殺”是說懲罰。但是，美國這個案件它怎么發(fā)生的呢?就是有一堆人去對政府的管理提出意見，(政府)不同意，(民眾)就要表達他的反對的聲音。他們游行了，游行經(jīng)過一個銀行門口看見有一面國旗，就把這國旗給摘下來了，然后就把它燒了。一審判決這個人構(gòu)成犯罪，二審還是判決構(gòu)成犯罪。案子到了美國聯(lián)邦最高法院，9個大法官對這個案子也發(fā)生了爭議:焚燒國旗到底算不算一種違法行為?一種犯罪行為?最后，案子出現(xiàn)了4:4的情況，最后一票投票的就是安東尼?肯尼迪大法官，他投下了認為不構(gòu)成犯罪的一票。后來他到中國來，很多人問他這個問題(百思不得其解啊):怎么焚燒國家的國旗能不構(gòu)成犯罪呢?肯尼迪大法官說:“我們的法律要保護一個人的表達的權(quán)利，但是我們這次表達的是一個，叫一種“不得人心的政治表達”。你們看見沒有?這是一種“不得人心的政治表達”。我們肯定它是一種政治表達，盡管它是不得人心的，但我們還要保護它。很顯然，這是少數(shù)。那就是說，在法律思維當中，如何體現(xiàn)民主思維?實際上就是，如何處理多數(shù)和少數(shù)的關(guān)系，因為我們?nèi)魏螘r候都會出現(xiàn)多數(shù)和少數(shù)的問題。美國總統(tǒng)大選中，當戈爾輸了以后，他發(fā)表了非常動人的“敗選宣言”。這次奧巴馬和麥凱恩，結(jié)果出來之后，麥凱恩同樣也發(fā)表了一篇感人淚下的“敗選宣言”。所謂“敗選宣言”，它也是一種民主思維，就是說呢，我服從，盡管擁護我的這么多。你要想想嘛，如果是51%對49%的時候，49%的人都能贊成我，我能不欣慰嗎?所以我向?qū)κ直硎咀ＹR。為什么法律人能去搞政治?就在于法律人能贏得起也輸?shù)闷?，這就是一種民主的思維。
第六種思維，權(quán)利思維
因為，我剛才講了，法律就是一種權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系的總和，人家說憲法就是“寫著人們權(quán)利的一張紙”。那么我們權(quán)利思維就要求我們?nèi)魏螘r候都要想:他有沒有這個權(quán)利?但是我們更重要地是要想:政府和國家，政府和人民，權(quán)力(利)，哪里來?政府的權(quán)力是公權(quán)力，我(們)的權(quán)利是私權(quán)利。大家知道，就公權(quán)力來講，法律沒有規(guī)定你可以去做的，你就不能去做，這就是一種權(quán)力的來源。那么，對私權(quán)利來講，法律沒有規(guī)定的我就可以去做，這就是一種私權(quán)利的來源。所以，所謂公權(quán)力和私權(quán)利，我們看看關(guān)于信息公開和保密的問題。我們中國這么多年來，已經(jīng)使我們習慣了一種傳統(tǒng)思維，什么思維啊?保密思維。什么事都保密，“無可奉告”，什么都絕密、機密、特別是機密。所有，我們看到的文件，有多少打滿了“機密”、“絕密”這樣的字眼?在現(xiàn)代社會，其實保密是一個例外，公開是一個原則。那現(xiàn)在又講到了我剛才講的原則，什么是原則?權(quán)利也是這樣。所以公權(quán)力和私權(quán)利的不同，我們知道，比如說我們現(xiàn)在主張私權(quán)利，如何做到這個，我們私權(quán)利這個權(quán)利來源是什么?比如說，我講到未成年人，現(xiàn)實中我們能否做到?能否對未成年人做到(維護權(quán)利)?今天沙坪壩區(qū)檢察院告訴我，他們現(xiàn)在對未成年人原則上是不捕，逮捕是例外，從哪學的?從上海市人民檢察院學的。在現(xiàn)實生活中我們?nèi)绾巫龅?比如說犯罪嫌疑人，我們中國的取保候?qū)?也就保釋制度啊)不發(fā)達，我們是:關(guān)起來是原則，保出去是例外。其實真正從權(quán)利思維來講，應(yīng)該是什么呢?關(guān)起來是例外，保出去是原則。因為任何一個人的權(quán)利的自由、權(quán)利的來源，靠什么?就是要靠法律來保護。而且更多的要保護私權(quán)利，私權(quán)利應(yīng)該給我更多的保護才對;公權(quán)力應(yīng)該被給予更多的限制才對。這就是我們的權(quán)利思維。所以我們會想到權(quán)利，會想到我們?nèi)绾蝸肀Ｗo它;如何尋找、確定并保護好權(quán)利來源，這就是權(quán)利思維。當然，我們講人權(quán)，肯定要講到人權(quán)思維。因為，對于我們?nèi)魏我粋€人來講，這就是:你有這種權(quán)利。我剛才講了你有這種權(quán)利，但是呢，你有批評我的權(quán)利，同時我也有保護你批評我的權(quán)利，這也是一種權(quán)利。所以作為法律人來講，無論任何時刻都要首先想到，他有沒有這個權(quán)利?我有沒有這個權(quán)利?公權(quán)力有沒有這個權(quán)力?私權(quán)利有沒有這個權(quán)利?男同學有沒有這個權(quán)利?女同學有沒有這個權(quán)利?我們要能夠分辨出并看到:誰有這個權(quán)利?這就是一種權(quán)利思維。
第七種思維，證據(jù)思維
也就是說平常我們在現(xiàn)實生活中說的“講話要有證據(jù)”，這就是現(xiàn)實中的一種證據(jù)思維。但是，在法律人來講，我們的證據(jù)是指什么?我們理解的就是:客觀事實和證據(jù)事實。比如說，雙方之間發(fā)生了借貸糾紛，后來因為借條丟了，而且這個借條丟了的人的錢沒有還回來。很顯然，他感到莫名的生氣，甚至憤怒，那為什么?他就覺得我怎么借出了錢就還不回來?他就沒想到，我們從法律上講，證據(jù)思維就是如何區(qū)別證據(jù)事實和客觀事實的問題。我們法律所要求的不是客觀事實，而是證據(jù)事實。所以作為一個證據(jù)事實，我們?nèi)绾稳グ盐眨圆庞辛?ldquo;非法證據(jù)排除規(guī)則”的問題。我們中國人喜歡吃“面條”，主要喜歡吃三種面條:一種是“場面”，一種是“情面”，一種是“體面”。但是不管哪一種“面條”，你們吃吃看，如果“面條”里面出現(xiàn)一個什么蒼蠅，出現(xiàn)一個什么反正不習慣的問題，按照我們過去的思維，把它挑出去接著吃，這就是我們的傳統(tǒng)思維。當然，這種傳統(tǒng)思維也貫穿了我們什么思維呢?我們的節(jié)約思維。但是，同樣的情況在西方國家可能未必如此。就是這個里面可能有蟲子，而且我們看到一條蟲子，會想到可能還有什么，于是我們就有理由提出還有很多蟲子，所以就把這碗面條全倒掉。我們是倒一半，人家是全倒掉。這是什么呢?“非法證據(jù)排除規(guī)則”。也就是說，我們講的合理懷疑就來源于證據(jù)思維。對任何一個問題，對任何一個事實，對任何一個現(xiàn)象的發(fā)生，我們都可以合理懷疑。辛普森案件，為什么最終辛普森能判決無罪?因為從刑事案件上講，它要求的是百分之百的不能懷疑。只要有但凡百分之零點一的懷疑，那就是有了合理懷疑。所以，辛普森的律師就提出懷疑:第一，你這個人可能有種族傾向;第二，你這個襪子上的血跡正面和背面的顯然印跡是不一樣的;第三，那個手套不能套進去，那你怎么能說他帶過這個手套呢?我就提出這幾個合理懷疑，我就有理由證明有可能還有更多的證據(jù)有瑕疵，我有理由懷疑。對于陪審團來講，哦，可能是有這種情況，現(xiàn)在我們看到好幾個證據(jù)都有問題，那接下來是不是都有問題呢?所以，律師在用一種證據(jù)思維給陪審員輔導，同時也給陪審員提供一個傾向。
然而，在中國和美國有個極大的不同，有人說，當警察到哪里當?到中國。當律師哪里當?到美國。為什么美國當律師好?美國當律師，他有時候不需要取證，我完全用我的證據(jù)思維就可以打倒對方，這就是說，我只要提出合理懷疑我就贏了。證明這個證據(jù)的真實性、可靠性、有效性的，不是我而是你--是控方。所以，美國的律師做得很滋潤，道理就在這里。當然了，也有人說美國的律師收錢多。對此，我寫了篇文章，徐昕教授在我的博客上面留了個言說:當官要到中國。當官到中國?為什么?實際上就是說:警察也是官。在中國就是這樣，你只要當上警察，你很多事就好辦了。所以我們現(xiàn)在遇到公安局長或者類似公安局長，我們心里就踏實了。為什么啊?我們即使干了違法的事也不違法。當然了，我們也不會干違法的事。但是，我想這就說明了:從一個工作職業(yè)的產(chǎn)生導致了一種什么樣的思維啊?證據(jù)思維。對于我們做律師來講要求證據(jù)思維，但是，在中國做律師比較難的地方就在于他無法提出合理的懷疑，或者說即使提出合理懷疑也沒有結(jié)果，有時候是你說你的，他辦他的。比如說成都的孫偉銘案件，孫偉銘的案件，大家都知道，這又是一個熱點案件，這個案子其實非常值得解讀。我看了他的判決書，也看了律師的辯護詞。我認為這個案子判決書寫得不錯，但是它對某些關(guān)于辯方提出的對證據(jù)瑕疵表示的懷疑沒有能夠運用證據(jù)思維去說服社會，去說服我。因為這個案子很有意思，這個案子非常偶然。大概有這么多偶然，你們看:第一是無證;第二是超速;第三是醉酒;第四是跨越雙黃線;第五是剛好那個監(jiān)控視頻看不見;第六是他醉酒之后，他的意識完全保持不清醒。其實，當事故發(fā)生后他下車一看有人躺著，他馬上說:“找醫(yī)生!找醫(yī)生!快救人!”。他講過的這句話，當時現(xiàn)場的人也都能證明他講過這句話。但是，他忘記了，這又是一個巧合。當然，最重要的巧合是:這個案子一審判了死刑，于是引起了全社會、全中國乃至全世界都在關(guān)注這個案子。所以，有這么多巧合導致這個案件的發(fā)生。當然了，后來到了二審的時候判了個無期。大家都知道二審的結(jié)果，大家都覺得判得不錯，無論是控方還是辯方，無論是有關(guān)的還是無關(guān)的，都說判得不錯。但是，我想說:這個里面在證據(jù)上講，實際上還是有瑕疵的。當然，在我們國家，針對證據(jù)瑕疵提出合理懷疑之后，律師往往勝算不大。所以，這次孫偉銘二審能判這個結(jié)果，得益于什么?得益于法律人。所有的法律人都認為:雖然孫偉銘案件在性質(zhì)與后果上惡劣而嚴重，但罪不該死。但是所有的社會人卻認為就該判死刑，軋死了四個人啊!所以，我們法律人的思維非常非常的重要，就像我剛才講的，我們可以得到愛情，可以得到生命，可以得到正義，可以得到美麗的笑話，可以得到有趣的故事。但是，我想對我們法律人來講，應(yīng)該還有更能提升我們境界的思維。這就是第七個標志思維。
第八種思維，平等思維
所謂平等思維，我們首先想到“法律面前人人平等”這么一個思維。其實我腦子里想得更多的還不是這個，我腦子里想的就是面對未成年人。因為我剛才告訴大家，每一次我到未管所去，我就有一次“震動”。有時，問一些孩子的問題，比如說:你怎么進來的?今年多大了?家庭什么情況?每次來了都會問一問。我有時候覺得，我們現(xiàn)在的未管所關(guān)了太多不該關(guān)的人，有很多未成年犯不應(yīng)該送進去。所以，我今天跟檢察官講，我說你們少送一點，可能法院就會少判一點，那未管所就少收一點?，F(xiàn)在，每個省未管所都有幾千人。比如說我有一次到四川的未管所問一個孩子，他14歲，跟別人一起，三個人搶了1500塊錢。從法律上講，我覺得教條執(zhí)法應(yīng)該是沒有問題的，肯定要判的。但是，我就覺得這些孩子你為什么一定要判進去?我們作為中年人啊，我有時候就想，其實我們?nèi)魏我粋€人，包括你們，在你們十八歲以前，可能都干過一些荒.唐的事情。我們?nèi)魏我粋€人都有美麗的童年，青春的少年，同時也有可能有荒.唐的青年，你們敢捫著自己的心發(fā)問:你偷過西瓜嗎?你爬到人家樓上干過什么壞事嗎?都干過。我們的童年，我們的少年，我們的青年，正是由于有這些荒.唐的事情才使我們的人生變得更加有意義。但是，我們有意義，人家卻沒意義!這些未成年人被送進去，有時候就是一個幾百塊錢的事。我覺得，對這些人我們更應(yīng)該考慮如何去保護他。所以，我跟法官們、檢察官們都講，我說:我們面對未成年人，我們一方面要把他們當成成年人，要保護他們的權(quán)利，他擁有我們成年人所擁有的一切的權(quán)利;同時我們也應(yīng)該把他們當成真正的未成年人，因為大家都知道，未成年人的心理、生理、思想、思維沒成熟、沒固定、沒確定，我們就要引導他、保護他。所以呢，我們這種平等思維，實際上就像我們成年人和未成年人之間的這種平等，當然，這是一種狀態(tài)的平等。但是，我想，作為我們這個社會來講，重要的是我們?nèi)绾螌λ麄冇枰宰銐虻谋Ｗo。當然，在西方國家，比如說種族的平等，我們現(xiàn)在也有民族的平等。其實，所謂平等，我想更多的應(yīng)該是從法律主體上講它有平等。我們講民事關(guān)系，說平等主體之間簽訂了調(diào)整權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，他們產(chǎn)生了契約關(guān)系。那么說，在其他時候，我們是不是一種平等的關(guān)系?所以我們法律人要看，其實任何一個人，人與人之間都是平等的，人與人是互相支撐的，這個人字怎么寫?就是互相支撐的，也是互相平等的，無法平等，它就無法支撐。所以我們要看到任何一個人，不管這個人是強勢還是弱勢，我們想說:作為一個人來講，他終究是平等的。還有好人和壞人的平等，其實我們學法律的人都知道，在法律人眼里沒有壞人，在道德的眼里有壞人。所以律師為壞人辯護，我們實際上不是為壞人的“壞”去辯護，我們實際上應(yīng)該是為壞人這個“人”去辯護。因為他跟我一樣，都是一個平等的主體。我們在座的任何一個人都有可能會成為或者就是潛在的犯罪嫌疑人，我們對犯罪嫌疑人的保護實際上就是保護我們自身，就是說:對他的保護，也是保護我。所以，這個人與人之間的平等在法律上的體現(xiàn)就是，好人和壞人也是平等的主體。就算是最后判決他有罪，我跟他之間還是一種平等的關(guān)系。當然，比如講人格權(quán)的平等問題，比如說民事權(quán)利的平等問題，這就是說我們?nèi)魏螘r候要有一個思維，這就是作為法律人來講，應(yīng)該有的平等思維。
第九種思維，救濟思維
作為法律人，我剛才講了權(quán)利的來源，同時，我們要想想，我們設(shè)置一種權(quán)利的時候，我們是否給它附隨了一種救濟的權(quán)利。也就是說，法律規(guī)定了你有這項權(quán)利--被別人侵犯了，誰來救濟?剛才講了，馬伯里訴麥迪遜的時候，他第一句話就是:他是否有這個權(quán)利?第二句話就是:他是否有權(quán)要求頒發(fā)委任狀?這個就是救濟思維。他有這個權(quán)利的時候，我們法律給他提供了什么樣的救濟。我們講法律規(guī)范，我剛才講了假定、處理、制裁，實際上這個里面分化下來，就是權(quán)利的規(guī)定和權(quán)利的救濟組合起來，就是我們要有一種救濟思維。我們救濟不是說地震災(zāi)害的救濟，不是生活困難上的救濟，這都是現(xiàn)實生活中的救濟。我們法律人的救濟就是:任何人都有得到救濟的權(quán)利，任何人的權(quán)利被侵犯之后都有權(quán)要求法律給他提供救濟--程序上給他提供救濟，實體上給他提供救濟。律師幫助犯罪嫌疑人也是一種法律的救濟。所以，為什么要有律師?律師制度怎么來的?就來源于我們的救濟。法律規(guī)定的權(quán)利，怎么來救濟呢?那就是要從各個方面來保證他的權(quán)利的實現(xiàn)，現(xiàn)在有人對《律師法》提了很多意見，盡管《律師法》經(jīng)過這次修改現(xiàn)在好的多，但是，還是沒有逃出一個什么思維呢--管制思維。其實我們中國律師很難呀，為什么有人說在中國律師當中我人氣指數(shù)很高，就在于我把任何一個律師就是當成律師，當成一個人，我并沒有當成，比如說他是我的部下，他是我管的對象，我沒有任何這個觀念。我認為:他就是一個律師，一個為社會服務(wù)的律師，運用法律維護法律權(quán)利與正義的律師，維護社會公平和正義的律師。所以，律師覺得我這個人對任何一個人都是尊重的。因為，律師他就是一種救濟的手段、救濟的程序、救濟的權(quán)利，也就是說制度的設(shè)計要有律師為他們?nèi)ヌ峁┺q護。這就是一種救濟思維。
第十種思維，公平思維
其實，對于公平思維，就像剛才我已經(jīng)講到的，如果說平等思維是一種狀態(tài)，那么公平思維就是一個結(jié)果。我們看看，我們在現(xiàn)實生活中，公平到哪里去找?通過法律去實現(xiàn)。剛才我們舉了廣東的那個例子，我覺得這個例子就是一種公平思維。當然了，我們律師幫助犯罪嫌疑人也是一種公平思維，在律師的面前沒有壞人，在法律的面前沒有壞人。那么就是說我們對一切人的權(quán)利要公平地去保護，要依據(jù)一種公平的原則，就像我剛才講的那個爆炸案一樣，對餐廳來說，可能是侵權(quán)、可能是違約;可能不是侵權(quán)，也可能不是違約;但是不管怎樣，最后要找到一種公平的思維。也就是說，平等是狀態(tài)，公平是結(jié)果。結(jié)果就要求我們要讓全天下所有的人能實現(xiàn)在法律上的平等保護--公平的結(jié)果。
我想我們在座的任何一個法律人在面對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象，面對任何各說各說各有理的法律糾紛，面對眾口一詞的“皆曰可殺”的困境時，我們法律人想到了什么?我們法律人該說什么?我們法律人能說什么?我想，這就是我們檢驗自己是不是法律人的標志。當然檢驗法律人的標志很多，但是，我認為，這十種思維應(yīng)該足以概括我們自己是不是一個法律人。所謂法律人，包括法官，包括檢察官，包括律師，包括學者，也包括一些警官。這就是所謂的法律人共同體，一個法律人共同體的建構(gòu)，要有一種共同的理念，共同的思維，才能建構(gòu)出一個完全理想、一致的職業(yè)群體。所以這個思維既是檢驗我們是否屬于法律人的標志，同時也是打造法律人這個團體的一個必要的程序。
各位同學，我們的未來在我們在座的每一個人的手中，在我們每一個人的腦中，在我們的心中。應(yīng)該說，思維決定出路，我們的思維決定了我們的未來，我們的思維決定了我們的行動，我們的思維決定了我們能否對得起“法律人”這個光榮而偉大的稱號。
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