〔三〕其他權(quán)利

　　1.產(chǎn)前檢查按出勤對待

　　國務院《女職工勞動保護規(guī)定》第七條第三款規(guī)定：懷孕的女職工，在勞動時間內(nèi)進行產(chǎn)前檢查，應當算作勞動時間?！杜毠趧颖Ｗo規(guī)定問題解答》對“孕婦產(chǎn)前檢查算作勞動時間”的解答是：為了保證孕婦和胎兒的健康，應按衛(wèi)生部門的要求做產(chǎn)前檢查。女職工產(chǎn)前檢查應按出勤對待，不能按病假、事假、曠工處理。對在生產(chǎn)第一線的女職工，要相應地減少生產(chǎn)定額，以保證產(chǎn)前檢查時間。孕婦進行產(chǎn)前檢查視為出勤應具備3個前提條件，即懷孕的事實、依照醫(yī)務部門要求的事實和進行產(chǎn)前檢查的事實。北京市第一中級人民法院在審理李兮然訴梅地亞電視中心有限公司勞動合同糾紛一案中認為：雖然是國家有關(guān)部門為保證醫(yī)療部門對孕婦和胎兒進行有效監(jiān)護所作的特殊規(guī)定，但按衛(wèi)生部門要求所作的這種檢查，應該是定期的常規(guī)檢查，而不包括孕期其他的檢查和治療;[ 9 ] 孕婦定期做產(chǎn)前檢查的規(guī)定，是按照胎兒發(fā)育和母體生理變化特點制定的，其目的是為了查看胎兒發(fā)育和孕婦健康情況，以便于早期發(fā)現(xiàn)問題，及早糾正和治療，使孕婦和胎兒能順利地度過妊娠期。整個妊娠的產(chǎn)前檢查一般要求是9～13次。初次檢查應在停經(jīng)后3個月以內(nèi)，以后每隔1～2個月檢查一次，在懷孕6～7個月末(24～32周末)每月檢查一次，8個月以后(32～36)每兩周檢查一次，最后一個月每周檢查一次;如有異常情況，必須按照醫(yī)師約定復診的日期去檢查。[ 10 ]

　　1. 勞動時間內(nèi)給予哺乳時間

　　根據(jù)《女職工勞動保護規(guī)定》第九條：有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位應當在每班勞動時間內(nèi)給予其兩次哺乳(含人工喂養(yǎng))時間，每次三十分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內(nèi)的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內(nèi)哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。根據(jù)《女職工勞動保護規(guī)定問題解答》，女職工哺乳嬰兒滿周歲后，一般不再延長哺乳期。如果嬰兒身體特別虛弱，經(jīng)醫(yī)務部門證明，可將哺乳期酌情延長。如果哺乳期滿時正值夏季，也可延長一二個月。

　　3.單位應妥善解決女職工在生理衛(wèi)生、哺乳、照料嬰兒方面的困難

　　根據(jù)《女職工勞動保護規(guī)定》第十一條：女職工比較多的單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定，以自辦或者聯(lián)辦的形式，逐步建立女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室、托兒所、幼兒園等設(shè)施，并妥善解決女職工在生理衛(wèi)生、哺乳、照料嬰兒方面的困難。筆者認為：鑒于托兒所、幼兒園等設(shè)施已經(jīng)市場化，由單位設(shè)立成本較高，對單位可以不作硬性要求。但女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室對生育期間女職工是必要的，而且設(shè)立的成本并不高，單位應該設(shè)立。

　　二、勞動保障權(quán)

　　1.不被解雇的權(quán)利

　　根據(jù)《勞動法》第二十九條規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同?！秳趧臃ā分砸苑傻男问揭?guī)定不得解除勞動合同，是為了保證女職工在“三期”內(nèi)的權(quán)益不受侵害。按勞動部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第二十九條規(guī)定，女職工勞動合同在“三期”內(nèi)到期的，應延續(xù)勞動合同到“三期”屆滿為止。延續(xù)勞動合同是指原合同自動順延至“三期”屆滿日，還是新簽定從原合同到期次日至“三期”屆滿日的合同? 勞動部沒有進一步作出解釋。對此，《福建省企業(yè)女職工勞動保護條例》第八條的規(guī)定是勞動合同期勞動合同的期限自動延續(xù)至孕期、產(chǎn)期、哺乳期期滿。 《江蘇省勞動合同條例》第三十五條的規(guī)定是勞動合同期限順延至孕期、產(chǎn)期、哺乳期情形消失：《浙江省寧波市勞動合同條例》第十六條的規(guī)定是勞動合同的期限自動續(xù)延至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期滿。根據(jù)文義和立法目的解釋，應為自動延續(xù)。但在司法實踐中，也有法院判決新簽定勞動合同。例如在金瑾訴中國國際技術(shù)智力合作公司一案中〔上海市第一中級人民法院(2000)滬一中民終字第1154號〕， 原告勞動合同在產(chǎn)假期間到期，原審法院判決雙方補簽至哺乳期結(jié)束的勞動合同，二審法院予以支持。[ 11 ]為了防止權(quán)利濫用，平衡用人單位和女職工之間的權(quán)利和義務，用人單位可以在《勞動法》第二十五條規(guī)定的四種情形下解除勞動合同，即勞動者：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的;(四)被依法追究刑事責任的。用人單位依據(jù)本單位的實際情況所制定的規(guī)章制度，只要與國家現(xiàn)行的法律法規(guī)不相抵觸，應視為有效;勞動者即使在“三期”內(nèi)，也要注意遵守勞動紀律，才能使自己的合法權(quán)益得到保護。

　　2.不被降低待遇的權(quán)利

　　《女職工勞動保護規(guī)定》第四條規(guī)定：不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。在此，首先要澄清基本工資的概念：我國立法所規(guī)定的工資一般由基本工資和輔助工資兩類單元所構(gòu)成?；竟べY是只指勞動者在法定或約定工作時間內(nèi)提供正常勞動所得報酬，具有常規(guī)性、結(jié)構(gòu)性、等級性、固定性、主干性、基準性等特征。輔助工資，即基本工資以外的，在工資結(jié)構(gòu)中處于輔助地位的工資組成部分。它通常是用人單位對勞動者支出的超過正常勞動之外的勞動耗費所給予的報酬。常見的有獎金、津貼補貼，加班加點工資等。[ 12 ] 目前對用人單位工資單元的劃分缺乏統(tǒng)一的標準，由于基本工資的數(shù)額關(guān)系到加班工資的計算和產(chǎn)假、病假工資的給付數(shù)額，有的單位故意混淆基本工資和輔助工資的界限，在簽定勞動合同時不填寫工資數(shù)額或者只填寫工資總額。而勞動者一般只關(guān)心每月到手工資的總額，至于該數(shù)額由多少個工資單元組成并未留意。于是很多單位在工資明細表上把基本工資肢解成若干項，僅將一部分甚至是小部分稱為基本工資或“底薪”。在女職工產(chǎn)假期間僅發(fā)此“基本工資”，使其在最需要經(jīng)濟保障的時候收入大幅度下降。因此，在發(fā)放產(chǎn)假工資時，首先要恢復基本工資的本來面目，將各種名目的符合基本工資特征的工資單元歸入基本工資。

　　女職工“三期”期間，用人單位可以根據(jù)需要調(diào)動其工作崗位(法律禁止的工作除外)，但不得降低其報酬。在金瑾訴中國國際技術(shù)智力合作公司上海辦事處勞動爭議案中，金瑾被中智上海辦事處派遣到西伯樂斯公司工作，任行政主管，產(chǎn)前月工資4264元。產(chǎn)假中勞動合同到期，中智上海辦事處建議西伯樂斯公司為金瑾重新安排工作，同時將續(xù)簽勞動合同的建議書送達金瑾。金瑾及西伯樂斯公司均表示同意另外商談有關(guān)續(xù)簽合同后的具體事宜。西伯樂斯公司擬定“金瑾工作內(nèi)容為協(xié)助處理公司有關(guān)行政及后勤事務，工作待遇為月薪1,500元人民幣”的函送達中智上海辦事處,并由中智上海辦事處送至金瑾，同時告知金瑾上班時間。金瑾收到上述函后表示不同意,也未上班。中智公司遂解除勞動合同。法院終審判決認為：在金瑾哺乳期內(nèi)中智上海辦事處只能調(diào)整其工作崗位而不得降低其工資待遇。由于中智上海辦事處違反上述規(guī)定,降低了金瑾的工資，導致雙方續(xù)簽勞動合同未果，故金瑾雖未上班，但其合法權(quán)益應予保護。中智上海辦事處仍應給付金瑾哺乳期內(nèi)的工資,標準應按金瑾工資的70%為產(chǎn)假工資、產(chǎn)假工資的80%為哺乳期工資。[ 13 ]

　　3. 享受生育保險的權(quán)利

　　生育保險，是指保障女職工因懷孕和分娩而從社會上獲得物質(zhì)幫助的一種社會保險制度[ 14]《勞動法》第七十三條規(guī)定 勞動者在生育時依法享受社會保險待遇。勞動部為實施該規(guī)定，于1994年12月頒布了《企業(yè)職工生育保險試行辦法》，對生育保險作出了具體規(guī)定：

　　(1)生育保險的適用范圍：《企業(yè)職工生育保險試行辦法》只適用于城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工。不適用其他性質(zhì)的單位及其職工。因此并非所有的女職工都能享受。有的地區(qū)對生育保險的適用范圍作了拓展。例如《烏魯木齊市城鎮(zhèn)職工生育保險辦法實施細則》適用于駐烏魯木齊市城鎮(zhèn)所有用人單位，包括企業(yè)(國有企業(yè)、集體企業(yè)、股份制企業(yè)、股份合作制企業(yè)、外商投資企業(yè)、私營企業(yè)等)、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶(以下統(tǒng)稱用人單位)及其職工或者雇工(以下統(tǒng)稱職工)。但也有個別地區(qū)作了進一步的限制，例如《北京市企業(yè)職工生育保險規(guī)定》僅適用于本市行政區(qū)域內(nèi)的城鎮(zhèn)各類企業(yè)和與之形成勞動關(guān)系的具有本市常住戶口的職工(按文義應該包括農(nóng)村戶口的女職工)。《上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法》僅適用于具有本市城鎮(zhèn)戶籍并參加本市城鎮(zhèn)社會保險的從業(yè)或者失業(yè)生育婦女。[ 15 ]《廣州市企業(yè)職工生育保險實施細則(試行)》規(guī)定適用于該市行政區(qū)域內(nèi)的所有企業(yè)、企業(yè)化管理的事業(yè)單位(含已參加社會保險的事業(yè)單位)、個體工商戶及其職工(含固定工、合同制工、臨時工)，以及機關(guān)、事業(yè)單位的臨時工、合同制工。其列舉極其詳盡，適用范圍極其廣泛。不過，有關(guān)部門又宣稱：“目前，先在本市城鎮(zhèn)戶口職工中實行”。該規(guī)定制定于1995年，這一“目前”已經(jīng)持續(xù)了11年。[ 16 ] 筆者認為，排斥外地戶口的職工和排斥農(nóng)村戶口的職工表現(xiàn)了一種地域歧視和戶籍歧視，是沒有法律依據(jù)的。外來工在外地工作就不可能在家鄉(xiāng)享有生育保險，她們只作貢獻不享權(quán)利，違背了法律和道德的基本準則。

　　(2)生育保險待遇的給付

　　生育保險費用實行社會統(tǒng)籌，由企業(yè)按照其工資總額的一定比例向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納生育保險費，建立生育保險基金。生育保險費的提取比例由當?shù)厝嗣裾鶕?jù)計劃內(nèi)生育人數(shù)和生育津貼、生育醫(yī)療費等項費用確定，并可根據(jù)費用支出情況適時調(diào)整，但最高不得超過工資總額的百分之一。企業(yè)繳納的生育保險費作為期間費用處理，列入企業(yè)管理費用。職工個人不繳納生育保險費。生育保險待遇的給付包括兩大部分：第一部分是生育津貼：女職工生育產(chǎn)假期間的生育津貼按照本企業(yè)上年度職工月平均工資計發(fā)，由生育保險基金支付。在大多數(shù)國家，生育津貼為原工資的100%，婦女產(chǎn)假期間仍照樣領(lǐng)取原有的工資，不作絲毫扣減。[ 17 ] 按《企業(yè)職工生育保險試行辦法》的規(guī)定，在產(chǎn)假期間停發(fā)工資，按月從生育保險基金中支付生育津貼，其標準為用人單位上年度職工月平均工資。這一規(guī)定制定于計劃經(jīng)濟占主體地位，職工收入差距不大的年代，在今天已缺乏合理性。在有的單位，高級管理人員的工資是職工平均工資的幾倍甚至幾十倍，產(chǎn)假期間領(lǐng)取平均工資，事實上是降低其工資待遇，使其生活質(zhì)量下降。這是和勞動法的宗旨相違背的。生育保險費由企業(yè)按照其工資總額的一定比例向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納，工資基數(shù)越大，對應的保險費就越高，領(lǐng)取的生育津貼同比例增加。這和社會養(yǎng)老保險原理是相同的。因此，很多省、區(qū)、直轄市通過地方規(guī)章予以修正。修正內(nèi)容主要有以下幾種：一是生育津貼按照女職工本人生育當月的繳費基數(shù)計算，生育津貼低于本人工資標準的，差額部分由企業(yè)補足。這以北京市為代表。[ 18 ] 二是生育津貼標準為上年度本單位職工月平均，低于本人工資標準的，由單位補足。湖南省采此。[ 19 ] 三是生育津貼以本人當年社會保險個人繳費工資為基數(shù)，按對應享有的天數(shù)計發(fā)。山東省青島市采此。[ 20 ] 四是按照其生育前一個月生育保險繳費工資基數(shù)，從生育保險基金中全額計發(fā)。新疆采此。[ 21 ] 五是月生育生活津貼標準為本人生產(chǎn)或者流產(chǎn)當

　　月城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險費繳費基數(shù)，當月繳費基數(shù)低于上年度全市職工月平均工資的，個人繳納城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險費不滿一年的按照上年度全市職工月平均工資計發(fā)。上海市采此。此外，上海市特別規(guī)定：失業(yè)婦女的月生育生活津貼標準按照上年度全市職工月平均工資計。[ 22 ] 還有一種是采模糊態(tài)度，例如廣東省規(guī)定：生育津貼標準為上年度本單位職工月平均工資，職工按規(guī)定享有的生育保險待遇高于社會保險機構(gòu)的支付標準的，超過的部分由由用人單位自行解決。如何解決似乎可由單位自由決定。 [ 23 ] 以上各種規(guī)定，以北京市的規(guī)定最為合理，充分體現(xiàn)了勞動法的精神。生育津貼以本人當年社會保險個人繳費工資為基數(shù)計發(fā)的規(guī)定本無不當，但是由于有的單位沒有為職工投保，或者不足額投保，按此職工不可能領(lǐng)到原工資數(shù)額。第二部分是醫(yī)療服務費用：根據(jù)《企業(yè)職工生育保險試行辦法》的規(guī)定：女職工生育的檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費和藥費由生育保險基金支付。超出規(guī)定的醫(yī)療服務費和藥費(含自費藥品和營養(yǎng)藥品的藥費)由職工個人負擔。女職工生育出院后，因生育引起疾病的醫(yī)療費，由生育保險基金支付;各地地方規(guī)章都對上述費用作出了具體規(guī)定，廣東省還補充規(guī)定了分娩營養(yǎng)費。需要強調(diào)的是：未能享受生育保險待遇的女職工，仍然可以根據(jù)《勞動法》足額領(lǐng)取產(chǎn)假工資，這對于基本工資高于單位平均工資的女職工也許可以彌補一些遺憾。

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