非法傳銷行為是如何認定的
非法傳銷行為是如何認定的
非法經(jīng)營罪，是指從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。對于非法傳銷行為的認定，有著特定的法律標(biāo)準。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細介紹非法經(jīng)營罪里的傳銷的相關(guān)法律知識。
非法傳銷行為的認定的標(biāo)準
傳銷是指企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費者經(jīng)營方式，它是成熟市場經(jīng)濟環(huán)境下企業(yè)節(jié)約成本方便消費者的經(jīng)營方式。對于傳銷，我國政府先后采取了兩種不同的態(tài)度：首先是嚴格監(jiān)管(1997年1月10日國家工商行政管理局發(fā)布第73號令《傳銷管理辦法》);之后鑒于“市場發(fā)育程度低，群眾消費心理尚不成熟，有關(guān)管理法規(guī)不夠完善，管理手段比較落后，一時難以對傳銷經(jīng)營活動進行有效的監(jiān)管”，故全面禁止傳銷經(jīng)營活動(國務(wù)院1998年4月18日發(fā)布10號令《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》)。
不容忽視的是，我國目前在各地泛濫乃至猖獗成災(zāi)的傳銷經(jīng)營已大量演變成國際社會普遍禁止的“老鼠會”和“金字塔銷售方式”。非法傳銷活動嚴重侵害消費者利益，破壞正常的市場經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定，但刑法對其沒有加以明確地界定。
最高人民法院在批復(fù)廣東省高級人民法院的《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》中指出：對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營定罪處罰。實施上述犯罪，同時構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
從此解釋看來，第1款是對情節(jié)嚴重的傳銷行為的入罪解釋，第2款是對實施情節(jié)嚴重的非法傳銷行為觸犯兩個刑法上的異質(zhì)罪名時按重罪論處的規(guī)定。根據(jù)此復(fù)的精神，對1998年4月18日后發(fā)生的情節(jié)嚴重的非法傳銷行為以非法經(jīng)營罪論處沒有問題，第2款實際上也是刑法理論中想象競合犯的情形。
存在疑問的是，對于1998年4月18日之前發(fā)生的情節(jié)嚴重的非法傳銷行為如何處理?嚴格意義上說，是不能按非法經(jīng)營罪論處的。因為在此之前，傳銷行為是符合國家相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定的，不僅中央立法而且地方立法均有規(guī)定。在行為方式上，傳銷行為包括多層次傳銷和單層次傳銷。
需要明確的是變相傳銷的理解和把握：國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》概括為四種，即以雙贏制、電腦排網(wǎng)、框架營銷等形式進行傳銷的;假借專賣、代理、特許加盟經(jīng)營、直銷、連鎖、網(wǎng)絡(luò)銷售等名義進行變相傳銷的;采取會員卡、儲蓄卡、彩票、職業(yè)培訓(xùn)等手段進行傳銷和變相傳銷，騙取入會費、加盟費、許可費、培訓(xùn)費的;其他變相傳銷行為。
當(dāng)然，傳銷行為與變相傳銷行為隨著司法實踐的發(fā)展出現(xiàn)新的變化，執(zhí)法時可參考各級工商行政管理機關(guān)的認定。至于非法傳銷行為的情節(jié)嚴重，理解上應(yīng)該從傳銷數(shù)額、傳銷后果、造成影響多方面加以綜合衡量。
非法經(jīng)營罪的法律認定
1、刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經(jīng)營者必然違反有關(guān)的工商法規(guī)、沒有行政違法性就不存在刑事違法性。
2、在主觀上要求行為人必須是出于故意，且以營利為目的，對于因不知其為非法而進行非法經(jīng)營且不以營利為目的的，不認為構(gòu)成，而只能給予行為人以行政處罰。
3、在犯罪情節(jié)上要求情節(jié)嚴重的才構(gòu)成犯罪，而認定情節(jié)是否嚴重，應(yīng)以非法經(jīng)營額和所得額為起點，并且要結(jié)合行為人是否實施了非法經(jīng)營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果，是否經(jīng)行政處罰后仍不悔改等來判斷。[3]
市場經(jīng)濟既是自由經(jīng)濟，也是法治經(jīng)濟，判斷非法經(jīng)營罪應(yīng)當(dāng)注意如下問題：
1、非法經(jīng)營的非法性必須是違反了國家法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件。
非法經(jīng)營的非法性是指違反國家規(guī)定。這個“國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。非法經(jīng)營罪違反的國家規(guī)定是指國家關(guān)于專營、專賣物品或者其他法律法規(guī)限制買賣物品的規(guī)定，國家關(guān)于進出口許可、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律法規(guī)關(guān)于經(jīng)營許可、批準的規(guī)定，所以不是指違反一般的關(guān)于經(jīng)營的法規(guī)。無照經(jīng)營或者超越經(jīng)營范圍本身并不是非法經(jīng)營，只有當(dāng)無照經(jīng)營或者超越經(jīng)營范圍的行為是需要行政許可才能經(jīng)營時，才屬于刑法意義上的非法經(jīng)營行為。例如，營業(yè)執(zhí)照中沒有經(jīng)營煙草的內(nèi)容，但是如果超出范圍經(jīng)營了煙草，因為煙草屬于專營物品，因而這是一種非法經(jīng)營行為。但是如果超出范圍經(jīng)營的不是需要經(jīng)過行政許可或者審批以及專營專賣或者限制性買賣的物品，則不屬于非法經(jīng)營行為。
2、其他非法經(jīng)營行為必須嚴格依照法律明文規(guī)定認定。
根據(jù)刑法“法無明文規(guī)定不為罪，不處罰”的基本原則，其他非法經(jīng)營行為的認定應(yīng)當(dāng)嚴格按照法律明文規(guī)定進行，依法追究刑事責(zé)任。并且對于法律、行政法規(guī)或者司法解釋關(guān)于其他非法經(jīng)營行為的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到“禁止適用事后法”原則的限制，否則，非法經(jīng)營罪的范圍將會被隨意擴大。
3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》明文規(guī)定的兩種犯罪形式。
第十一條規(guī)定，以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴重的，依照刑法二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。
實施前兩款行為，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第十二條規(guī)定，違反國家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰廠(場)，從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
網(wǎng)絡(luò)傳銷行為的認定標(biāo)準
網(wǎng)絡(luò)傳銷和傳銷差不多就是利用網(wǎng)絡(luò)等手段進行傳銷，通常有自己的網(wǎng)站，通過拉人加入，人拉人然后拉下線，拉的越多就掙的越多，是傳統(tǒng)傳銷的變種，因為交的會費低，但是人數(shù)多，發(fā)展也會很快，利用人民愛財心理，其實就是個綁架敲詐團伙。千方百計的讓你從自己的口袋里掏出錢來交給他們，然后成為他們當(dāng)中的一員。對自己的朋友、親人實行欺騙。在當(dāng)今社會上已經(jīng)有不少的畢業(yè)生陷入這個泥潭中。不少的家庭為這些事情而苦惱，越來越受到政府部門如工商部門的重視和管制。
種類實物推銷
這種是傳統(tǒng)傳銷的“網(wǎng)絡(luò)版”，借助互聯(lián)網(wǎng)推銷實物產(chǎn)品，發(fā)展下線。但這種模式過分明目張膽，已經(jīng)被逐漸拋棄。
廣告點擊
另一種是靠發(fā)展下線會員增加廣告點擊率來給予傭金回報，通過網(wǎng)絡(luò)瀏覽付費廣告獲得積分，并由單一的點擊廣告發(fā)展為點擊廣告、收發(fā)email、在線注冊等多種方式并存。這種在線注冊多為免費的，在我國發(fā)現(xiàn)不多，但對維護網(wǎng)絡(luò)個人信息安全、免受垃圾郵件騷擾造成極大威脅。
mlm模式
也是我們目前發(fā)現(xiàn)最多、查處最多的，是所謂的多層次信息網(wǎng)絡(luò)營銷(mlm)模式。案例：昆山工商局經(jīng)檢大隊查獲的利用北京歐亞偉業(yè)國際商務(wù)有限公司網(wǎng)站傳銷一案中，當(dāng)事人采取的傳銷手段就是典型的mlm模式。傳銷載體是北京歐亞偉業(yè)國際商務(wù)有限公司的網(wǎng)站，該網(wǎng)站宣傳提供九大平臺，分別為：企業(yè)策劃、個人理財、遠程教育、培訓(xùn)、買賣商、宣傳服務(wù)、信息服務(wù)、60mb空間、管理控制中心，只要交納人民幣1300元后即可申請到一個用戶名，可以使用網(wǎng)站提供的九大平臺5年。而且，成功加入該網(wǎng)站后，即可有資格推薦、發(fā)展他人加入該網(wǎng)站，并可以按照推薦成功加入的人數(shù)獲取積分。具體的規(guī)則是：會員發(fā)展下線包括左、右兩個消費區(qū)，既要發(fā)展左右兩個分支，左右分支人數(shù)發(fā)展比例在1：2或2：1(兩邊之和等于3，稱之為一組)范圍內(nèi)為有效，發(fā)展第一組后可積6分，相應(yīng)的獲得獎金600元;發(fā)展2-10組，每組可獲得獎金450元;發(fā)展11-100組，每組可獲得獎金350元;發(fā)展到第100組后，每組可獲得獎金300元，每周各會員最高獎金額度為3.5萬元。以此類推，下線再按照一定的比例發(fā)展會員。在此案中，拉人頭取代了傳統(tǒng)的商品銷售方式，但本質(zhì)仍是以下線交納的入會費來支付上線的獎金，是一種典型的金字塔型的傳人傳銷。
廣告提成
近些時候，網(wǎng)上“云廣告”盛行，由此非法組織利用云廣告概念進行非法傳銷。因為網(wǎng)絡(luò)傳銷隱蔽性和欺騙性，很難讓廣大網(wǎng)民區(qū)分，一般人只以為是“網(wǎng)賺”或者是“廣告位”，加上近幾年廣告在網(wǎng)上的大量流行，廣告位的租金越來越貴，所以非法組織利用這一背景，提出花錢買廣告位，然后拉取下線買廣告位從而獲得“提成”的新模式。而且，很多組織利用比較出名的公司或者糾費平臺，例如支付寶，財付通等進行宣傳和蠱惑，利用網(wǎng)民相信合法網(wǎng)站的心理發(fā)展下線。因為網(wǎng)絡(luò)的傳播速度快，所以這類組織往往很快獲得大量利潤，并很快逃之夭夭，網(wǎng)站ip一般使用國外大型代理，給網(wǎng)警的查處工作也造成很大困難。提醒廣大網(wǎng)民關(guān)注，細心區(qū)分，并請教相關(guān)專業(yè)人士。
相關(guān)法律傳銷與互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)手，產(chǎn)生了許多不同于傳統(tǒng)法律規(guī)范的特點，而現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡(luò)傳銷沒有給予明確的界定并賦予工商部門有效的查處手段。至2013年，商務(wù)部正會同國家工商行政管理總局著手起草直銷法，立法核心是區(qū)分直銷和各種形式的傳銷。我們希望在這部法律中能對網(wǎng)絡(luò)傳銷給予明確界定并賦予工商部門相應(yīng)的執(zhí)法職權(quán)，旨在有效打擊網(wǎng)絡(luò)詐騙、維護網(wǎng)絡(luò)的安全和秩序。
管理條例
《禁止傳銷條例》已經(jīng)2005年8月10日國務(wù)院第101次常務(wù)會議通過，自2005年11月1日起施行。
刑事打擊
至2008年以來，以“拉人頭”、收取“入門費”等方式組織傳銷的違法犯罪活動時有發(fā)生，嚴重擾亂社會秩序，影響社會穩(wěn)定。國務(wù)院法制辦、公安部、國家工商總局等部門提出，為更有利于打擊組織傳銷的犯罪，應(yīng)當(dāng)在刑法中對組織、領(lǐng)導(dǎo)實施傳銷行為的犯罪作出專門規(guī)定。2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過《中華人民共和國刑法修正案(七)》在刑法第二百二十四條后增加一條，作為第二百二十四條之一：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”
犯罪特性虛擬性
網(wǎng)絡(luò)是一個虛擬空間，非法傳銷者利用網(wǎng)絡(luò)這一特征，借助高科技、電子商務(wù)等名義，遮人耳目，大搞空手道。上述案例中，會員得到的僅僅是虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間(所謂的電子商務(wù)包，也不過就是租用該公司的服務(wù)器空間)，從傳銷傳統(tǒng)的實物產(chǎn)品發(fā)展為純粹以發(fā)展會員獲得獎金為目的，有些付費方式都是網(wǎng)上支付，完全“電子商務(wù)化”了。
欺騙性
利用網(wǎng)站作為傳銷平臺，比傳統(tǒng)意義上的傳銷更具欺騙性和隱蔽性。該些傳銷網(wǎng)站多打著遠程教育、培訓(xùn)個人創(chuàng)業(yè)、電子商務(wù)的旗號吸引人，掩人耳目，遮蓋其發(fā)展會員(下線)牟利的本質(zhì)。在北京歐亞偉業(yè)傳銷案中，搜集到的資料顯示，北京歐亞偉業(yè)國際有限公司打著發(fā)展本國電子商務(wù)、促進信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的幌子，借助高科技發(fā)展傳銷。在公司網(wǎng)站上羅列著企業(yè)策劃、個人理財、遠程教育、培訓(xùn)、買賣商、宣傳服務(wù)、信息服務(wù)、60mb空間、管理控制中心等板塊，從措詞到口號都極具誘惑性和欺騙性。許多下線人員沒有判斷能力，認為這就是電子商務(wù)，在被抓獲后還屢屢強調(diào)他們參加的不是傳銷而是一種新型消費。
隱蔽性
與傳統(tǒng)傳銷相比，網(wǎng)絡(luò)傳銷隱蔽性更強。發(fā)展會員都是在網(wǎng)絡(luò)上進行，會員必須通過網(wǎng)站才能加入傳銷，并且使用的用戶名都是假名或者代號，并且都有各自的登陸密碼，彼此之間的聯(lián)系主要通過電子郵件或即時通訊工具(icq)來完成。并且，網(wǎng)站還要求匯款一律通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式，這就避免了傳統(tǒng)傳銷中下線與上線必須見面的情況，操縱者由明轉(zhuǎn)向暗，躲在幕后，萬一下線被執(zhí)法部門查獲后，上線也能馬上逃之夭夭。由于會員發(fā)展下線的情況只反映在互聯(lián)網(wǎng)上，再加上會員在傳銷方式上保持單線聯(lián)系，工商部門查處時，根本無從查證公司網(wǎng)站的真實信息和會員的真實身份，僅憑網(wǎng)絡(luò)上的信息要追查上線幾乎是不可能的。
跨地域性
互聯(lián)網(wǎng)傳播具有跨地域性，使得傳銷突破了地域和國界的限制，即使在一國內(nèi)，也是遍地開花。但由于屬地管轄的限制，各地工商部門只能就本轄區(qū)的傳銷活動進行監(jiān)督，對全國性的傳銷無法從源頭上切斷。傳銷骨干人員經(jīng)常是“打一槍換一個地方”，全國各地流竄作案，我們只能抓獲當(dāng)?shù)氐念^目，“保一方平安”，但對銷毀整個傳銷集團卻無能為力，治標(biāo)不治本。同時，調(diào)查取證上也是困難重重。而對于跨國的網(wǎng)絡(luò)傳銷，由于網(wǎng)站注冊地在國外，國內(nèi)沒有工商登記機構(gòu)，因此面臨著法律適用和國際管轄權(quán)的問題。而且僅僅依靠一國的力量難以有效打擊，需要國際社會的通力合作，但如今的各國對傳銷褒貶不一，要達到法律標(biāo)準的一致極其困難。
查處被動性
網(wǎng)上資源浩繁如海，工商部門要在數(shù)以億計的信息中發(fā)現(xiàn)非法傳銷的蛛絲馬跡談何容易。更何況，傳銷網(wǎng)站多以注冊用戶輸入密碼的方式才能登錄，一般用戶無法瀏覽其內(nèi)容，而且網(wǎng)站管理不在工商監(jiān)管范圍內(nèi)，因此工商部門無法依職權(quán)主動對可疑網(wǎng)站進行監(jiān)管，只能在現(xiàn)實世界中發(fā)現(xiàn)傳銷痕跡或舉報的情況下才能出擊，獲得案源信息渠道少，導(dǎo)致工商查處網(wǎng)絡(luò)傳銷極為被動。
傳銷型犯罪的定罪標(biāo)準
1、行政法規(guī)意義上的“傳銷”： 指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。(《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》 2、刑法意義上的“傳銷”：
組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，是指以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動行為。(《刑法》)
《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定：1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
該批復(fù)明確了對傳銷行為按非法經(jīng)營罪處理?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)明確了以數(shù)額作為非法經(jīng)營罪情節(jié)嚴重的標(biāo)準，傳銷型非法經(jīng)營罪歸于該規(guī)定的第五條：其他從事非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一：(一)個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的;(二)單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的。
第七十二條 【適用條件】對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
(一)犯罪情節(jié)較輕;
(二)有悔罪表現(xiàn);
(三)沒有再犯罪的危險;
(四)宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
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