不良資產(chǎn)的查封和抵押
不良資產(chǎn)的查封和抵押
在處置不良資產(chǎn)的過程中，債權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)不是一件簡單的事情，往往會遇到一些困難和障礙，設(shè)定的抵押物是否有效?抵押物是否登記?抵押的財產(chǎn)被查封或抵押的企業(yè)破產(chǎn)，銀行如何實現(xiàn)債權(quán)等等。下面就跟著學(xué)習(xí)啦小編一起來看看吧。
不良資產(chǎn)的抵押問題及解決辦法
1、同一財產(chǎn)重復(fù)抵押與抵押重復(fù)登記的問題
當(dāng)遇到同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，若要實現(xiàn)抵押債權(quán)，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得，應(yīng)區(qū)分以下幾種情況;①同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，抵押合同均登記并有效，清償順序以登記在先為準(zhǔn)，先登記的抵押權(quán)可以對抗后登記的抵押權(quán);②如果同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，其中一個抵押合同登記，另一個抵押合同未登記，那么未登記的抵押權(quán)不得對抗已登記的抵押權(quán);③如果同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，兩個以上抵押權(quán)均未登記，債務(wù)的清償按照合同簽定時間的先后順序清償;④同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分受償。
2、抵押的財產(chǎn)被查封，不影響抵押權(quán)的實現(xiàn)
抵押人與抵押權(quán)人簽訂抵押合同時，去有關(guān)部門履行了登記手續(xù)，抵押合同生效。抵押合同生效后，抵押的財產(chǎn)因其他原因，被人民法院查封或凍結(jié)，抵押權(quán)人還能實現(xiàn)自己的抵押債權(quán)嗎?這是我們在不良資產(chǎn)處置過程中曾經(jīng)遇到過的問題。當(dāng)?shù)盅旱呢敭a(chǎn)被人民法院查封時，有的抵押權(quán)人非常焦急，擔(dān)心已擔(dān)保的財產(chǎn)流失。其實，遇到這種問題不必驚慌，因為最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第55條規(guī)定，“已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被采取查封，扣押的財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力”。
3、破產(chǎn)企業(yè)中被抵押的財產(chǎn)，不參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配
《破產(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)已設(shè)定抵押的，該抵押財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，抵押權(quán)人即債權(quán)銀行對該財產(chǎn)具有優(yōu)先受償權(quán)，但抵押權(quán)人在破產(chǎn)還債案件受理后至破產(chǎn)宣告前請求優(yōu)先受償?shù)?，?yīng)經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。
4、流質(zhì)契約條款不受法律保護(hù)
流質(zhì)契約是指抵押人和抵押權(quán)人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期限屆滿，抵押權(quán)人未受清償時，抵押財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于抵押權(quán)人所有。我國《擔(dān)保法》第40條規(guī)定，禁止流質(zhì)契約。流質(zhì)契約為大多數(shù)大陸法系國家所禁止，許多國家立法上禁止流質(zhì)契約，其目的在于保護(hù)債務(wù)人的利益。債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)，在多數(shù)情況下都是因為一時經(jīng)濟(jì)上的困難，往往以經(jīng)濟(jì)價值較高的財產(chǎn)抵押擔(dān)保較小的債權(quán)，如果在抵押合同中約定了流質(zhì)契約條款，將使債務(wù)人蒙受較大的損失，所以許多國家立法禁止流質(zhì)契約。在不良資產(chǎn)的債權(quán)中，有的抵押合同中約定有流質(zhì)契約條款，依據(jù)我國法律規(guī)定，該條款無效，不受法律保護(hù)。
5、同一債權(quán)，既設(shè)立抵押擔(dān)保又設(shè)定保證擔(dān)保，抵押權(quán)實現(xiàn)的問題
不良資產(chǎn)中的有些債權(quán)，設(shè)有雙重?fù)?dān)保。雙重?fù)?dān)保的形成，源于商業(yè)銀行發(fā)放貸款時，要求借款人除提供保證擔(dān)保，還要求借款人提供財產(chǎn)抵押擔(dān)保。當(dāng)債權(quán)到期，債務(wù)人不能清償債務(wù)時，擔(dān)保人將承擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任。這里的擔(dān)保人包括保證人和抵押人。
對于雙重?fù)?dān)保的債權(quán)，我們應(yīng)首先區(qū)別抵押人是主債務(wù)人還是第三人。如果抵押人是第三人，第三人與保證人的法律地位一樣，處于平等地位，債權(quán)人對此具有選擇權(quán)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人既可以請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，也可以請求抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。如果抵押人是主債務(wù)人，那么保證人與抵押人就不處于同等的法律地位。因為各國立法都遵循物權(quán)優(yōu)先的原則，我國立法也不例外。
6、地上物抵押，土地使用權(quán)未抵押;土地使用權(quán)抵押，地上物未抵押，抵押權(quán)實現(xiàn)的方法
根據(jù)法學(xué)理論上物的不可分原則，主物用于抵押時，主物抵押的效力及于主物的從物。土地使用權(quán)用于抵押，它是主物，其地上建筑物為從物。土地使用權(quán)抵押的范圍及于從物，即土地上的建筑物。土地上的建筑物用于抵押，它是主物，其所占用的土地為從物，土地上建筑物抵押的范圍及于從物，即該建筑物所占用的土地使用權(quán)。抵押物中的主物與從物不可分原則，為我國立法所肯定。
7、同一債權(quán)既設(shè)定留置、質(zhì)押、又設(shè)定抵押、保證擔(dān)保，抵押權(quán)實現(xiàn)的問題
資產(chǎn)處置的實踐中，同一債權(quán)有時既設(shè)定第三人保證，又設(shè)定物權(quán)擔(dān)保。擔(dān)保物權(quán)主要是指抵押、質(zhì)押和留置。根據(jù)法學(xué)原理，同一財產(chǎn)上物的擔(dān)保中的抵押、質(zhì)押或者留置等擔(dān)保物與其他擔(dān)保并存時，擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先于其他擔(dān)保權(quán)。但是，法律另有規(guī)定，依照法律法規(guī)行使權(quán)利。不良資產(chǎn)的擔(dān)保中，如遇到同一財產(chǎn)既有物的擔(dān)保又有保證擔(dān)保的，實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)時，我們應(yīng)首先看合同的約定，如果合同約定的擔(dān)保為按份擔(dān)保，既同一債權(quán)，擔(dān)保是按份額約定的，那么以合同約定為準(zhǔn)，實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)。
8、抵押設(shè)定后，抵押物出租，或者出租后的抵押物又設(shè)定抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)的問題 在不良資產(chǎn)債權(quán)中，曾經(jīng)遇到過這樣的情況，有的財產(chǎn)，在設(shè)定抵押前已經(jīng)出租。財產(chǎn)出租后，抵押人(借款人或第三人)與抵押權(quán)人(債權(quán)人)約定，將財產(chǎn)抵押給抵押權(quán)人，這種情形不影響租賃合同的效力，但是抵押人有義務(wù)將同一財產(chǎn)又抵押的事實通知承租人。債務(wù)人到期不能履行清償義務(wù)的時候，抵押的財產(chǎn)可以依據(jù)法律條款拍賣、變賣或者協(xié)議報價以物抵債。抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同未到期，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。
論查封的法律效力
一、禁止處分的效力與租賃權(quán)行使?
實施查封，債務(wù)人即喪失對被查封物的處分權(quán)，即查封有禁止債務(wù)人處分查封物的效力。從物權(quán)法角度觀察，債務(wù)人對自己財產(chǎn)的處分可以是事實上的處分(如消費等)，也可以是法律上的處分。就法律上的處分而言，處分可以表現(xiàn)為讓渡所有權(quán)(出賣、贈與等)、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)(如抵押、質(zhì)押)和用益物權(quán)(如經(jīng)營權(quán)、地上權(quán))。要實現(xiàn)查封的目的，查封的效力首先就應(yīng)反映在對債務(wù)人就上述查封物所為處分行為的全面限制上。那么，查封債務(wù)人的財產(chǎn)，是否應(yīng)限制其行使租賃權(quán)?這的確是一個極富爭論的問題。一種觀點是，由于查封物的出租，產(chǎn)生的是承租人與出租人之間的租賃關(guān)系。而租賃關(guān)系屬債法調(diào)整的對象，租賃不會產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。而且查封實施后，由于訴訟等債權(quán)確認(rèn)程序的進(jìn)行以及執(zhí)行本身所需耗費的時間往往相當(dāng)長，限制查封物的出租，必然導(dǎo)致查封物長期得不到利用，影響債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營的正常進(jìn)行。從整個社會范圍看，這畢竟是一種財富的浪費。故此，認(rèn)為不應(yīng)限制出租。目前我國司法實踐中廣泛采用“活封”的措施，無疑就是采用這一觀點。
另一種觀點則認(rèn)為，查封的目的，旨在維護(hù)債務(wù)人財產(chǎn)的現(xiàn)狀。就動產(chǎn)而言，債務(wù)人出租查封物，將不可避免導(dǎo)致查封物因使用所發(fā)生的損耗，結(jié)果必然是減少查封物的價值。就不動產(chǎn)而言，如債務(wù)人在查封物上建立租賃關(guān)系，基于“買賣不破租賃”這一具有強(qiáng)烈物權(quán)效果的債權(quán)原則，勢必要對承租人給予保護(hù)。這樣，在拍賣、變賣查封物時，因租賃關(guān)系的存在，將導(dǎo)致無人競投或競投價格不高，從而事實上減低不動產(chǎn)的交換價值，影響執(zhí)行的效果[2].故原則上應(yīng)限制債務(wù)人出租查封物。[3]
筆者認(rèn)為，從實現(xiàn)查封的目的，更好地保護(hù)債權(quán)人角度而言，采后一種觀點無疑是有利的。當(dāng)然為了盡可能做到物盡其用和有利查封物的管理，不妨在債務(wù)人行使租賃權(quán)時，采取具體問題具體分析的態(tài)度。對不動產(chǎn)出租，只要不是用于將來難以搬遷的目的(如作為員工宿舍等)，只要租賃期不跨越查封物變價期[4]，則不應(yīng)過多干預(yù)。對查封前已出租的不動產(chǎn)，查封后需續(xù)租者亦應(yīng)適用上述原則處理。對動產(chǎn)出租，原則上宜限于耐用的非易耗品。
二、查封效力與對第三人利益的保護(hù)
債務(wù)人的財產(chǎn)遭查封時，因種種原因，在司法實踐中，極易造成無辜第三人受損。由此引發(fā)申請查封的債權(quán)人與第三人利益上的沖突。此類沖突的情形，一是查封時，因法院未將查封的情況通知登記機(jī)關(guān)，爾后，第三人因信賴登記接受抵押(質(zhì)押)或買受查封物 ，并完成相應(yīng)的權(quán)屬變更登記;二是對無需登記的動產(chǎn)采取活封(如不貼封條)等措施時或查封標(biāo)志自行脫落、遭毀損時，債務(wù)人將查封物出賣，設(shè)定抵押、出質(zhì)，第三人因信賴占有(交付)而與債務(wù)人交易;三是第三人賣受屬于債務(wù)人的不動產(chǎn)或其它需要登記的動產(chǎn)(如車輛、船舶等)，未及辦理權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，而被視為債務(wù)人的財產(chǎn)予以查封。
之所以會形成這種利益上沖突的觀念，一個重要原因，是人們認(rèn)為第三人對法院的查封并不知情，而為換取針對查封物的相關(guān)物權(quán)，第三人又付出了相應(yīng)的代價。如果要強(qiáng)調(diào)查封的效力，勢必使無辜第三人喪失原來可以取得的針對查封物的物權(quán)。這種結(jié)果，對第三人而言，并不公平。?
那么，第三人就查封物所為的上述交易行為，究竟能否產(chǎn)生物權(quán)變動的效果呢?這是解決上述沖突的關(guān)鍵之所在。關(guān)于這個問題，應(yīng)區(qū)分交易發(fā)生在查封前還是查封后，分別進(jìn)行研究 。
(一)前述第一種和第二種情形，其共同特點是交易均發(fā)生在查封后。由于此類交易是以法院禁止處分的財產(chǎn)為交易對象，而這種交易違反了我國現(xiàn)行法律的規(guī)定[5]，故法律上、解釋上均應(yīng)認(rèn)定其無效。因交易行為無效，當(dāng)然不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的物權(quán)變動的后果。 另外，第三人也不能依公信原則，就查封后所為交易，主張(交易)產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。因為法律賦予登記(交付)以公信力，有一個重要的前提，即只能是在真實物權(quán)狀況與登記(交付)所表現(xiàn)的物權(quán)狀況不相符的情況下[6].而查封后的兩種交易并沒有適用公信原則的這一前提。
(二)查封前所為交易(第三種情形)，是否發(fā)生物權(quán)變動的效果，則與一國立法上所采的態(tài)度有著密切聯(lián)系。采登記(交付)要件主義者認(rèn)為，非經(jīng)登記(交付)，不生物權(quán)變動的效果。而登記(交付)公示主義，則認(rèn)可交易產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。需要指出的是，公示主義雖然也有非經(jīng)登記(交付)，不得對抗第三人的主張，但這種第三人是有其特定內(nèi)涵的。申請查封的債權(quán)人就不能依公信原則，以登記(交付)反映的財產(chǎn)歸屬，信其為債務(wù)人所有，而排斥與債務(wù)人為交易的第三人.
在我國，根據(jù)《民法通則》和其他法律規(guī)定，學(xué)者們認(rèn)為我國動產(chǎn)的物權(quán)變動系采交付要件主義，而在不動產(chǎn)則采登記要件主義[8].基于登記(交付)要件主義的一般要求，第三種交易自不能發(fā)生物權(quán)變動的效果。
按照上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，查封前與查封后的兩類三種交易雖有其共性，但也有差別。這就是，兩大類交易中的交易對象一個有違法的成份，而另一個則沒有。為此，對在不同情形下參與交易的第三人的保護(hù)，法律上理當(dāng)有所區(qū)別，以示公平。實務(wù)中，有的法院為了不因強(qiáng)調(diào)查封效力，造成新的糾紛，一般不輕易否定第三種情況下第三人應(yīng)取得的權(quán)利，借以保護(hù)第三人(案外人)利益。但這種做法，缺乏法律依據(jù)，也與法治國家的宗旨相悖。筆者認(rèn)為，要保護(hù)查封前參與交易的第三人的權(quán)利，有必要借鑒國外有關(guān)期待權(quán)的理論，在條件成熟時，從法律上作出明確規(guī)定。?
所謂期待權(quán)是德國學(xué)說上創(chuàng)設(shè)的一個用語，其基本含義系指因具備取得權(quán)利的部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)的法律地位。[9].有人稱之為取得權(quán)利的權(quán)利。前文所述第三種情形，第三人所具有的權(quán)利，在德國學(xué)者對期待權(quán)所作的分類中，應(yīng)屬于“不動產(chǎn)登記前讓與合意受領(lǐng)人的地位”[10].
關(guān)于期待權(quán)的性質(zhì)，雖尚有爭議，但在將來以取得物權(quán)為目的時，學(xué)說上承認(rèn)其具有絕對權(quán)的性質(zhì)[11].基于期待權(quán)所具有的這一物權(quán)性質(zhì)，第三種情形下的第三人，得在查封后提起異議上訴，尋求物權(quán)方法上的保護(hù)，以達(dá)到排斥查封效力的目的[12]
綜上所述，雖然查封前后兩類三種交易，法律上均不認(rèn)可發(fā)生物權(quán)變動的效果。但由于兩類交易中交易對象的差別，故對第三人的保護(hù)，在方法上也應(yīng)有所區(qū)別。即查封前交易者，能采用物權(quán)方法，而查封后交易者只能用債權(quán)方法。?
三、查封與優(yōu)先受償?
法院作出查封的裁定，在保全查封時，以債權(quán)人提出申請，提供擔(dān)保并提供待查封物的若干具體情況為基本條件。在執(zhí)行查封中，也往往以申請執(zhí)行人提供可供執(zhí)行的財產(chǎn)(包括財產(chǎn)線索)為前提。為了尋找債務(wù)人可供保全或執(zhí)行的財產(chǎn)，債權(quán)人無不從人力、財力上多有支出。有鑒于此，對此類最早申請查封的債權(quán)人似應(yīng)提供特別的保護(hù)。關(guān)于這一問題，學(xué)說上一向有兩種對立的觀點-優(yōu)先主義與平均主義，而折衷于兩者之間的是群團(tuán)優(yōu)先主義[13].優(yōu)先主義系基于債權(quán)人努力行使其權(quán)利而應(yīng)獎勵的法律思想[14].優(yōu)先主義的基本內(nèi)容是對先申請的債權(quán)人，承認(rèn)其對執(zhí)行標(biāo)的物有查封優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先主義為德國及英美法系的美國所采用。在德國，經(jīng)查封動產(chǎn)或債權(quán)后，債權(quán)人于標(biāo)的物上取得質(zhì)權(quán)，優(yōu)先于一般債權(quán)人而受清償。數(shù)債權(quán)人就同一標(biāo)的物申請查封的，則依查封先后決定質(zhì)權(quán)的優(yōu)先次序。而查封不動產(chǎn)，則可為強(qiáng)制抵押權(quán)登記，并依登記的先后決定優(yōu)先權(quán)的次序[15].在美國也有類似規(guī)定[16].?
平均主義系基于債權(quán)人平等的原則以及債權(quán)人共同分擔(dān)損失的法律思想[17].平均主義否認(rèn)查封產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)男Я?，并以參與分配為其標(biāo)志。平均主義為法國和我國臺灣地區(qū)等所采用。依此主義，不問債權(quán)人申請的先后順序，均按其債權(quán)額的比率，從執(zhí)行標(biāo)的物或其變價價金中平等地獲得分配[18].
群團(tuán)優(yōu)先主義為瑞士法所采用。依群團(tuán)主義，以最初申請查封的債權(quán)人及在一定期間內(nèi)(瑞士法原則上為查封后三十日內(nèi))參加到執(zhí)行程序的其他債權(quán)人為第一群團(tuán)，再以其后申請查封的債權(quán)人及于一定期內(nèi)參加到執(zhí)行程序的其他債權(quán)人為第二以下的群團(tuán)。群團(tuán)優(yōu)先主義承認(rèn)第一群團(tuán)各債權(quán)人相對于第二群團(tuán)有優(yōu)先權(quán)，而在群團(tuán)內(nèi)部，各債權(quán)人則地位平等[19].優(yōu)先主義與平均主義各有其長，一方的長處正是另一方的短處。一方面優(yōu)先主義側(cè)重照顧最初申請債權(quán)，另一方面，因平均主義不能激勵債權(quán)人及時行使自己的權(quán)利，因此形成另一種類型的程序拖拉，并相應(yīng)地出現(xiàn)了另一種形式的不平等，即先申請保全或執(zhí)行者雖然為此比其他債權(quán)人付出更多的費用和精力，卻沒有得到比其他債權(quán)人更多的實際利益。
至于群團(tuán)優(yōu)先主義，純系走中庸之道，實際運行上也甚為不便。第一群團(tuán)與第二群團(tuán)間，期間長短也難確定。如期間太長，因大部分債權(quán)人可能于第一群團(tuán)內(nèi)均已參加分配，其結(jié)果則與平均主義無異。反之，則無異于優(yōu)先主義[21].我國現(xiàn)行法律沒有明文規(guī)定最先申請查封的債權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。司法解釋中的參與分配的適用又限于比照破產(chǎn)程序為概括執(zhí)行的少數(shù)債務(wù)人(公民及其它組織)，故不能認(rèn)為我國是采平均主義。為平衡各債權(quán)人的利益，綜合考察優(yōu)先主義、平均主義及群團(tuán)優(yōu)先主義各自的利弊，依我國目前的國情，以采相對優(yōu)先主義為佳。需要指出的是，這里所說的相對，系指法律賦予申請查封的債權(quán)人以相對優(yōu)先的受償權(quán)。相對的含義是指優(yōu)先權(quán)的存續(xù)時間有一定限制，即優(yōu)先權(quán)的行使以個別執(zhí)行的存續(xù)為限。換言之，當(dāng)就債務(wù)人的全部財產(chǎn)為概括執(zhí)行時(包括司法解釋中的參與分配發(fā)生時)，優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)歸于消滅。
另外，查封抵押物、留置物時，上述相對優(yōu)先受償權(quán)在順序上應(yīng)居抵押權(quán)人、留置權(quán)人之后，即申請查封的債權(quán)人僅能就擔(dān)保權(quán)人優(yōu)先受償后的余額相對于其他債權(quán)人優(yōu)先受償。
四、查封效力所及標(biāo)的物范圍
一般而言，查封效力僅得針對債務(wù)人被查封的財產(chǎn)，查封效力的持續(xù)僅以查封物的存在為前提。但必要時得為擴(kuò)充解釋，將查封物之外的其它財產(chǎn)納入查封效力所及范圍內(nèi)，這就是查封效力所及標(biāo)的物范圍應(yīng)討論的問題。
有學(xué)者主張，查封效力所及標(biāo)的物的范圍，應(yīng)以抵押權(quán)效力所及標(biāo)的物范圍為準(zhǔn)[22].關(guān)于這一主張的意義，值得重視。因為擴(kuò)充解釋的目的，無非在于鞏固查封效力。首先，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的種種新問題，客觀上產(chǎn)生了擴(kuò)充解釋的需要。究其原因，一是隨著訴訟(執(zhí)行)的進(jìn)行，因債務(wù)金額在不斷增大，至原查封物的價值不敷清償;二是對與原查封物在性質(zhì)上有密切聯(lián)系之物，往往各債權(quán)人爭相申請法院分別予以查封，并投入變賣、拍賣。其結(jié)果必然影響原查封物的使用，致其價值下降，從而損害原申請查封債權(quán)人的利益。其次，現(xiàn)代社會，抵押權(quán)制度已發(fā)展成一套十分完備而又系統(tǒng)的理論。其許多規(guī)則，能為解決查封效力問題提供現(xiàn)成的答案。
參考抵押效力所及標(biāo)的物范圍的若干理論，我們認(rèn)為查封效力，原則上應(yīng)及于原查封物之外的從物、附合物及代償物。如果學(xué)說上確立了這一原則，并最終在立法上采用，我們就能較好地解決實務(wù)中常見的查封效力能否及于建筑物中的公用設(shè)施、建筑物的裝修及保險理賠款等問題。
猜你喜歡