注冊(cè)公司需要注冊(cè)資金嗎(2)
注冊(cè)公司需要注冊(cè)資金嗎
試論虛報(bào)注冊(cè)資本與虛假出資的定性要件
《中華人民共和國公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)第199條、第200條，《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)第68條、第70條分別對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資的行為作了規(guī)定，尚未對(duì)二者的構(gòu)成要件予以明確，而我國刑法第158條對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本罪、第159條對(duì)虛假出資罪的相關(guān)規(guī)定值得我們借鑒，兩條規(guī)定的處罰對(duì)象均為個(gè)人或單位。
對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃注冊(cè)資本(以下簡(jiǎn)稱“二虛一逃”)案件的定性及處理，工商系統(tǒng)內(nèi)部已積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，但包括案件經(jīng)辦人、審批人、案審委成員在內(nèi)的相關(guān)人員也時(shí)有爭(zhēng)議、有不同觀點(diǎn)、不同的處理方法，筆者將在本文中談不成熟的、和大家差異較大的觀點(diǎn)。
一、虛報(bào)注冊(cè)資本與虛假出資的區(qū)別要件
(一)隱瞞注冊(cè)資本的重要事實(shí)取得公司登記屬虛報(bào)注冊(cè)資本
凡是“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的”，只要隱瞞的重要事實(shí)是注冊(cè)資本，均屬虛報(bào)注冊(cè)資本?！豆痉ā返?99條規(guī)定：“虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得登記的，……”，從文字上看，虛報(bào)注冊(cè)資本與提交虛假材料、采取其他欺詐手段是并列的，而實(shí)際上是指通過提交虛假材料或采取其他欺詐手段隱瞞虛報(bào)注冊(cè)資本的重要事實(shí)，前者是“因”，后者是“果”。因?yàn)椤豆痉ā返?99條規(guī)定了兩層意思，前一層意思是通過提交虛假材料或采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，應(yīng)處虛報(bào)注冊(cè)資本金額5%以上15%以下的罰款;后一層意思是通過提交虛假材料或采取其他欺詐手段隱瞞除注冊(cè)資本外的其他重要事實(shí)，應(yīng)處以5萬元以上50萬元以下的罰款。如果理解為虛報(bào)注冊(cè)資本與提交虛假材料、采取其他欺詐手段是并列的違法行為，則第199條的兩層意思重復(fù)，前一層意思包含了后一層意思，而且兩種違法行為的處罰也不同，這樣理解顯然不正確。另外，我國刑法第158條規(guī)定：“申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本……”，該規(guī)定已明確使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段是虛報(bào)注冊(cè)資本的手段，前者是“因”，后者是“果”。所以刑法第158條也印證了對(duì)《公司法》第199條按“因果”關(guān)系理解的正確性。既然“因果”關(guān)系理解正確，那么虛假出資就不會(huì)有“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)”這個(gè)“因”，況且《公司法》第200條的規(guī)定也沒有這個(gè)“因”，因此這個(gè)“因”只適用虛報(bào)注冊(cè)資本。這是筆者和大家差異較大的觀點(diǎn)之一。
(二)出資交付情況的區(qū)別要件
1、驗(yàn)資(評(píng)估)報(bào)告虛假不真實(shí)
驗(yàn)資報(bào)告是公司登記注冊(cè)的必備材料，如有非貨幣方式出資，還必須進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，由中介機(jī)構(gòu)出具評(píng)估報(bào)告。如果股東(含發(fā)起人，下同)未擁有合法所有權(quán)或使用權(quán)的資產(chǎn)，卻要虛報(bào)注冊(cè)資本，通過驗(yàn)資(評(píng)估)關(guān)，必然會(huì)(也只能)采取一些非法手段：私刻中介機(jī)構(gòu)印章，完整地偽造驗(yàn)資(評(píng)估)報(bào)告;偽造驗(yàn)資(評(píng)估)時(shí)必須提供給中介機(jī)構(gòu)的部分或全部證明，如房屋所有權(quán)證、銀行交款憑證等，獲取不真實(shí)的驗(yàn)資(評(píng)估)報(bào)告;中介機(jī)構(gòu)出具真實(shí)的驗(yàn)資(評(píng)估)報(bào)告，通過小數(shù)改大數(shù)的涂改提交不真實(shí)的驗(yàn)資(評(píng)估)報(bào)告;采取賄賂等非法手段收買有關(guān)機(jī)關(guān)和部門工作人員，惡意串通，獲取非法的驗(yàn)資(評(píng)估)報(bào)告等等。上述行為均屬提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞注冊(cè)資本重要事實(shí)的情形，股東不會(huì)也無法交付全部出資，當(dāng)然也不排除部分虛報(bào)(部分交付部分不交付)，但都應(yīng)定性為虛報(bào)注冊(cè)資本。
2、驗(yàn)資(評(píng)估)報(bào)告真實(shí)有效
(1)股東以貨幣方式出資
?、偬搱?bào)注冊(cè)資本的特征：股東將貨幣資金足額存入公司的驗(yàn)資帳戶，驗(yàn)資完畢后可能立即將資金劃走;也可能將資金先劃入公司的基本帳戶，然后再劃走(此時(shí)要注意與抽逃注冊(cè)資本的區(qū)別);還有可能將資金一部分從驗(yàn)資帳戶劃走，剩余部分劃入基本帳戶后再劃走;當(dāng)然也有可能劃入基本帳戶的那部分資金不再劃走。但無論其資金如何劃轉(zhuǎn)，有兩條是肯定的：一條是確有資金存入驗(yàn)資帳戶，但最后基本上會(huì)全部劃走;另一條是該資金基本上是非法中介機(jī)構(gòu)墊資或期限為幾天的短期非法融資，或通過其他渠道獲得的臨時(shí)性資金，亦即股東沒有合法所有權(quán)或使用權(quán)的資產(chǎn)，沒有一點(diǎn)投資能力而申報(bào)或只有較小的投資能力而申報(bào)較大投資額。
?、谔摷俪鲑Y的特征是：股東將貨幣資金足額存入公司的驗(yàn)資帳戶(有同志認(rèn)為有可能未存入任何貨幣，包括由周道鸞同志主編的《刑法罪名精釋》也持這樣的觀點(diǎn)，如果未存入任何貨幣，那要么無法提交驗(yàn)資報(bào)告，登記機(jī)關(guān)不會(huì)準(zhǔn)其登記注冊(cè)，也無法知曉其虛假出資，要么提交的驗(yàn)資報(bào)告虛假不真實(shí)，屬于虛報(bào)注冊(cè)資本，這是筆者和大家差異較大的觀點(diǎn)之二)，驗(yàn)資完畢后可能立即將資金劃走;也有可能部分劃走，部分劃入公司基本帳戶后再劃走(不可能全部劃入基本帳戶后再劃走，那可能是抽逃注冊(cè)資本)。未將資金從驗(yàn)資帳戶劃入基本帳戶，公司對(duì)這部分資金不擁有所有權(quán)，無法用于開展生產(chǎn)經(jīng)營，也無法對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任，因此從驗(yàn)資帳戶劃走的資金數(shù)額就是虛假出資的數(shù)額，在公司開業(yè)首付或增資首付時(shí)，屬于未交付或未足額交付，在公司分期出資的后幾期到位時(shí)，屬于未按期交付或未按期足額交付。從驗(yàn)資帳戶劃入基本帳戶后再劃走的部分，可能涉及抽逃注冊(cè)資本，但不可能定性為虛假出資，因?yàn)橐呀?jīng)交付;如不劃走，則這部分出資合法。
(2)股東以非貨幣方式出資
?、傩柁k理權(quán)證的非貨幣資產(chǎn)。需辦理權(quán)證的非貨幣資產(chǎn)，如房屋所有權(quán)證、土地使用權(quán)證等，按《公司法》第28條、第84條規(guī)定，股東以此類資產(chǎn)出資的應(yīng)當(dāng)先辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，就是要先辦理財(cái)產(chǎn)的交付過戶手續(xù)后方可驗(yàn)資。由于這類資產(chǎn)必須先交付過戶，不存在未交付的情形，因此不可能構(gòu)成虛假出資;如偽造權(quán)證出資，則屬于虛報(bào)注冊(cè)資本。
②無需辦理權(quán)證的非貨幣資產(chǎn)。股東用于投資的資產(chǎn)是機(jī)器設(shè)備、產(chǎn)成品、原材料等財(cái)產(chǎn)，無需辦理權(quán)證。股東確有這類資產(chǎn)，表面上以這類資產(chǎn)投資，也辦妥了評(píng)估、驗(yàn)資手續(xù)，并提供了股東和公司簽訂的資產(chǎn)移交協(xié)議作為已辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的證明，但實(shí)際并未將此類資產(chǎn)移交給公司，或部分移交部分未移交，未移交的資產(chǎn)數(shù)額就是虛假出資的數(shù)額，即屬于未交付或未足額交付、未按期交付或未按期足額交付的情形。已交付的資產(chǎn)如再轉(zhuǎn)移給股東或抽回相應(yīng)的貨幣資金，則可能涉及抽逃注冊(cè)資本，但不能定性為虛假出資;如不再轉(zhuǎn)移或不抽回相應(yīng)的貨幣資金，則這部分出資合法。如股東無此類資產(chǎn)，出具的評(píng)估、驗(yàn)資報(bào)告必定虛假不真實(shí)，屬虛報(bào)注冊(cè)資本。
3、部分合法的出資應(yīng)從虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額中剔除
無論提供的驗(yàn)資(評(píng)估)報(bào)告是否真實(shí)、合法有效，都不能排除股東可能擁有部分合法的資產(chǎn)，這部分資產(chǎn)也的確作為注冊(cè)資本投入并交付給公司，且不再抽回、轉(zhuǎn)移，則這部分合法出資在計(jì)算虛報(bào)注冊(cè)資本的數(shù)額時(shí)應(yīng)予剔除。
(三)侵犯公司制度的區(qū)別要件
1、虛報(bào)注冊(cè)資本侵犯的是公司的登記管理制度
全國人大會(huì)于1993年12月29日通過了《公司法》，確定了公司登記管理制度。《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司都規(guī)定了包括注冊(cè)資本在內(nèi)的嚴(yán)格的法定條件。注冊(cè)資本既是公司經(jīng)營資本的一部分，也是劃分股東權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)之一，還是公司承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、償還債務(wù)的基本保障。一旦虛報(bào)注冊(cè)資本，成立了空殼公司，完全有可能損害債權(quán)人的利益，進(jìn)而擾亂市場(chǎng)秩序。因此虛報(bào)注冊(cè)資本侵犯了公司登記管理制度。
2、虛假出資侵犯的是公司的出資制度
《公司法》規(guī)定，公司實(shí)行資本確定制，即公司的注冊(cè)資本法定、必須充足、維持，公司股東應(yīng)繳足出資或股款，并經(jīng)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)證后，才能向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。虛假出資造成公司注冊(cè)資本不充足，當(dāng)然談不上維持，因此虛假出資侵犯了公司的出資制度。
二、虛報(bào)注冊(cè)資本與虛假出資的共同定性要件
(一)行為人主觀惡意有預(yù)謀
“兩虛”違法行為的行為人主要是股東，也有可能是股東完全不知情(如利用他人身份證或偽造身份證辦公司)的情況下申辦公司的申請(qǐng)人，但無論屬哪種情形，行為人主觀上必定故意，事先有預(yù)謀，其目的或是騙取銀行貸款，或是為向他人借款取得他人信任，或是為了騙取其客戶的業(yè)務(wù)，或是騙取某種資質(zhì)證書等等?？傊袨槿艘_(dá)到的目的肯定與注冊(cè)資本數(shù)額有關(guān)，與取得公司法人資格有關(guān)，最終目的當(dāng)然是為了謀取不正當(dāng)利益。
(二)行為人的違法行為發(fā)生在公司登記注冊(cè)核準(zhǔn)前
新成立公司，則“兩虛”違法行為發(fā)生在新公司設(shè)立登記核準(zhǔn)前;已成立的公司采取分期出資方式出資，則“兩虛”違法行為發(fā)生在各期出資辦理實(shí)收資本到位的變更登記核準(zhǔn)前;公司增資，則“兩虛”違法行為發(fā)生在增資到位(包括辦理增資時(shí)增資資本同時(shí)到位、增資屬分期出資的其各期實(shí)收資本到位)的變更登記核準(zhǔn)前。虛報(bào)注冊(cè)資本中，如虛報(bào)出資已交付給公司后再抽回，則屬原違法行為多步驟中的最后一步，是實(shí)現(xiàn)原違法目的所必需的，因此真正的違法行為還是發(fā)生在公司登記注冊(cè)核準(zhǔn)前;虛假出資本來就未交付出資，因此不存在開業(yè)或變更登記核準(zhǔn)后再抽回出資的情形。
(三)行為人實(shí)施“兩虛”的首要目標(biāo)是取得驗(yàn)資報(bào)告
根據(jù)《公司法》第29條、第84條及《條例》第20條、第21條的規(guī)定，驗(yàn)資是公司登記的必經(jīng)步驟，驗(yàn)資報(bào)告是公司登記注冊(cè)的必備材料，行為人要最終取得空殼公司的營業(yè)執(zhí)照，必須先取得驗(yàn)資報(bào)告。于是行為人必然會(huì)采取各種非法手段實(shí)施“兩虛”違法行為，其目的就是為了過驗(yàn)資關(guān)。所以，行為人實(shí)施“兩虛”的首要目標(biāo)不是成立公司，出資不是為了用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是為了取得驗(yàn)資報(bào)告，向登記機(jī)關(guān)騙取公司登記。
(四)“兩虛”違法行為以取得公司登記為前提
《公司法》第199條規(guī)定：“……隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的”，這表明虛報(bào)注冊(cè)資本是以取得公司登記為前提，因?yàn)樾袨槿藷o法提供騙取或偽造的不真實(shí)驗(yàn)資報(bào)告，或提供了不真實(shí)的驗(yàn)資報(bào)告但被登記機(jī)關(guān)識(shí)破，則公司無法取得登記，其違法行為只是一種“企圖”，并沒有造成后果，因此就無法定性其虛報(bào)注冊(cè)資本。
對(duì)于虛假出資，《公司法》雖未明確規(guī)定以取得公司登記為前提，但我認(rèn)為在實(shí)際操作過程中必定以取得公司登記為前提，因?yàn)楣救绻€沒有取得登記，那么就無法判斷股東的出資(包括貨幣和非貨幣方式)是否已經(jīng)“交付”，更無法判斷是否“按期交付”。這是筆者和大家差異較大的觀點(diǎn)之三。
(五)“兩虛”違法行為的實(shí)質(zhì)性定性證據(jù)
1、虛報(bào)注冊(cè)資本的定性證據(jù)
(1)驗(yàn)資報(bào)告虛假不真實(shí)
此種情形主要是查證驗(yàn)資報(bào)告的真實(shí)性及提供給驗(yàn)資機(jī)構(gòu)相應(yīng)材料的真實(shí)性，包括完全偽造的驗(yàn)資報(bào)告、涂改的驗(yàn)資報(bào)告、惡意串通的非法驗(yàn)資報(bào)告、提供給驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的偽造材料等。
(2)驗(yàn)資報(bào)告真實(shí)有效
?、俟蓶|以貨幣方式出資的，需從銀行往來帳入手查證其資金的來源和去向，這類資金主要是中介機(jī)構(gòu)墊資或短期非法融資，因而可以從墊資、融資、驗(yàn)資相關(guān)的帳戶和股東的銀行往來帳進(jìn)行取證;如有墊資、融資等協(xié)議，應(yīng)想方設(shè)法取證作為虛報(bào)注冊(cè)資本的證據(jù)。
?、诠蓶|以非貨幣方式出資的，如屬有權(quán)證的資產(chǎn)出資，則驗(yàn)資報(bào)告不可能真實(shí);如屬無權(quán)證的資產(chǎn)出資，則這些非貨幣資產(chǎn)必定向他人借入或客戶發(fā)給股東的貨款未付的貨物，這可查證股東的實(shí)物帳項(xiàng)尋找證據(jù)，此類情形非常少見。
2、虛假出資的定性證據(jù)
(1)股東以貨幣方式出資
虛假出資的特征是“未交付”、“未按期交付”，因此可能會(huì)出現(xiàn)兩種情形：一種是股東將驗(yàn)資帳戶的資金直接劃回，這可從股東的銀行往來帳和驗(yàn)資帳戶取證;另一種是股東為了掩蓋虛假出資，將劃入驗(yàn)資帳戶的資金在帳面上反映為“長(zhǎng)期投資”等資產(chǎn)類科目，驗(yàn)完資后將資金劃至他人的帳戶上，這可從驗(yàn)資帳戶和該資金走向有關(guān)的帳戶、帳項(xiàng)進(jìn)行查證獲取證據(jù)。
(2)股東以非貨幣方式出資
股東以非貨幣方式出資的資產(chǎn)如有權(quán)證，則不可能是虛假出資;如以無權(quán)證的資產(chǎn)出資，一方面可查證股東的非貨幣資產(chǎn)帳項(xiàng)，其作為投資的非貨幣資產(chǎn)有無發(fā)生變動(dòng)，另一方面可查證公司的非貨幣資產(chǎn)帳項(xiàng)，股東作為出資的非貨幣資產(chǎn)有否入帳，如入帳了，帳實(shí)是否相符等等，從而獲取證據(jù)。
三、關(guān)于處罰對(duì)象及處罰種類
(一)處罰對(duì)象的確定
《公司法》第199條、第200條，《條例》第68條、第70條，這四個(gè)條款都列入了“法律責(zé)任”，作為法律責(zé)任的承擔(dān)者，其原則我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是誰過錯(cuò)誰承擔(dān)，因此“兩虛”的行為人是誰，就應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)法律責(zé)任。對(duì)于虛假出資，處罰的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是股東，《公司法》和《條例》規(guī)定明確，實(shí)際工作可以定性操作。而對(duì)于虛報(bào)注冊(cè)資本，我認(rèn)為實(shí)施違法行為的行為人至少有三種情形。第一種是公司，即在全體股東合謀、意思表示一致的前提下，公司實(shí)施了虛報(bào)注冊(cè)資本的違法行為，其處罰對(duì)象應(yīng)當(dāng)是公司。第二種是股東，如果股東沒有合謀，一部分股東向另一部分股東隱瞞真實(shí)情況，一方面騙取不知情股東的真實(shí)出資，另一方面自己虛報(bào)注冊(cè)資本，處罰的對(duì)象不應(yīng)該是公司，應(yīng)當(dāng)是股東。如杭州桐廬縣就出現(xiàn)這樣一個(gè)案例：杭州桐廬方股東先注冊(cè)一個(gè)公司后立即抽回全部出資，然后偽造土地使用權(quán)證等，安排上海方股東到事先設(shè)好騙局的該地塊考察，騙取上海方股東用貨幣資金與桐廬方股東用土地使用權(quán)等同時(shí)增資，最后桐廬方股東將上海方股東的180萬元增資款挪用用于償還桐廬方股東的欠款，該案例可以明確得出桐廬方股東用欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，而上海方股東則真實(shí)出資，因此處罰對(duì)象應(yīng)當(dāng)是桐廬方股東。第三種是第三人，即第三人用他人的股東資格證明或偽造他人的股東資格證明虛報(bào)注冊(cè)資本登記公司，此時(shí)的處罰對(duì)象應(yīng)當(dāng)是第三人或公司。所以虛報(bào)注冊(cè)資本的處罰對(duì)象不一定是公司，該觀點(diǎn)也可以從刑法第158條得到一定的印證，即處罰對(duì)象為個(gè)人或單位。這是筆者和大家差異較大的觀點(diǎn)之四。
但是《公司法》畢竟已頒布實(shí)施，《公司法》第199條、《條例》第68條規(guī)定虛報(bào)注冊(cè)資本的處罰對(duì)象是公司，所以我們?cè)趯?shí)際操作時(shí)是否可作變通處理：即虛報(bào)注冊(cè)資本先處罰公司，如屬部分股東虛報(bào)注冊(cè)資本，則請(qǐng)無過錯(cuò)的股東再通過訴訟追究有過錯(cuò)股東的法律責(zé)任。
(二)處罰種類的確定
根據(jù)以上“兩虛”及筆者另一文《淺談抽逃注冊(cè)資本的定性要件》，可以得出這樣的結(jié)論：第一，同一公司可能同時(shí)出現(xiàn)“兩虛一逃”的情形;第二，同一個(gè)股東也有可能同時(shí)出現(xiàn)“兩虛一逃”的情形;第三，同一個(gè)股東同一次出資，有可能部分真實(shí)合法，部分不合法。如出現(xiàn)了上述情況，我認(rèn)為應(yīng)依據(jù)“兩虛一逃”的定性要件確定處罰種類，并正確計(jì)算違法金額，分別予以處罰(同一個(gè)處罰對(duì)象如有幾種違法行為，則在同一份處罰決定書中分別列示)。這是筆者和大家差異較大的觀點(diǎn)之五。
總而言之，相應(yīng)的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件對(duì)“兩虛一逃”如何定性都沒有作出規(guī)定，這需要我們?cè)趯?shí)踐中加以探索研究，依據(jù)法理抓住其精髓，實(shí)事求是地妥善處理好“兩虛一逃”的定性、處罰問題，為更好地維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。筆者以本文及《淺談抽逃注冊(cè)資本的定性要件》一文提出觀點(diǎn)和同志們探論，請(qǐng)大家批評(píng)指正。
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