一、金融服務(wù)協(xié)定的基本內(nèi)容

　　《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(General Agrement on Trade Ser-vice,GATS)是WTO于1995年1月1日生效的國際服務(wù)貿(mào)易法典，它適用于所有成員的基本義務(wù)規(guī)定，同時還包括作為該協(xié)定各服務(wù)部門特定問題的附件和具體承諾。

　　　?。ㄒ唬斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》的主要法律原則
　　 GATS的主要法律原則是指WTO成員之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一般性準(zhǔn)則。其內(nèi)容包括：最惠國待遇原則，有關(guān)服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的任何措施，每一締約方給予任何其他締約方的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇，應(yīng)立即無條件地給予其他任何締約方相同的服務(wù)或服務(wù)提供者；國民待遇原則，是指每一締約方在其承擔(dān)義務(wù)清單所列開放的服務(wù)部門或分部門中，給予其他締約方的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不得低于給予本國相同的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇；透明度原則，除非在緊急情況下，每一締約方必須將影響服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定實施的有關(guān)法律、法規(guī)、行政命令及所有的其他決定、規(guī)則以及習(xí)慣做法，無論是由中央或是地方政府作出的，還是非政府有權(quán)制定規(guī)章的機構(gòu)作出的，都應(yīng)最遲在它們生效以前予以公布，任何締約方也必須公布其簽字參加的所有有關(guān)影響服務(wù)貿(mào)易的其他國際協(xié)定，并且應(yīng)在1996年底之前設(shè)立至少一聯(lián)系點，以便為其他國家的政府和個人提供有關(guān)法律、規(guī)章和管理方面的查詢；逐步自由化原則，通過締約方不斷進行服務(wù)貿(mào)易多邊談判，逐步取消和減少國際服務(wù)貿(mào)易中的障礙，推進服務(wù)貿(mào)易自由化。
　　此外，GATS還包括發(fā)展中國家更多參與的原則、公共秩序優(yōu)越權(quán)原則、市場準(zhǔn)入原則、對服務(wù)業(yè)進行管理的原則、資格承認(rèn)的原則、國際支付和轉(zhuǎn)移的原則、為特殊服務(wù)行業(yè)制定特別規(guī)則的原則等。這些原則規(guī)定也是各WTO成員在立法尤其是金融服務(wù)貿(mào)易立法中應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。

　　　?。ǘ┯嘘P(guān)金融服務(wù)附件的基本規(guī)定
　　GATS關(guān)于金融服務(wù)有兩個附件，即金融服務(wù)附件一和金融服務(wù)附件二。前者對金融服務(wù)的范圍和定義，有關(guān)金融服務(wù)的國內(nèi)法規(guī)、認(rèn)可以及爭端解決等實質(zhì)性內(nèi)容作了規(guī)定；后者主要是對金融服務(wù)貿(mào)易談判的時間安排作出了規(guī)定。
　　金融服務(wù)附件一適用于對金融服務(wù)有影響的各種措施。“金融服務(wù)”是指由一成員方的金融服務(wù)提供者所提供的任何有關(guān)在資金融通方面的服務(wù)，金融服務(wù)提供者是一成員方希望提供或正在提供金融服務(wù)的任何自然人和法人（注：金融服務(wù)提供者不包括成員方政府、中央銀行、貨幣發(fā)行機構(gòu)以及由政府所有、控制的主要執(zhí)行政府的或為政府的意圖而活動的其他機構(gòu)。）。金融服務(wù)包括4種情況：一是跨境提供，即從一成員方境內(nèi)向任何其他成員方境內(nèi)提供，如一國銀行向另一國借款人提供貸款服務(wù)；二是國外消費，即在成員方境內(nèi)向來自任何其他成員方的金融服務(wù)消費者提供，如一國銀行對外國人的施行支票進行支付的服務(wù)；三是商業(yè)存在，即一成員方的服務(wù)提供者，通過在任何其他成員方境內(nèi)的商業(yè)存在提供，它與金融業(yè)的對外投資緊密聯(lián)系，便于金融服務(wù)者在消費現(xiàn)場及時、有效地提供金融服務(wù)，提高當(dāng)?shù)亟鹑谑袌龅膮⑴c度；四是自然人存在，即一成員方的服務(wù)提供者，通過在任何其他成員方境內(nèi)的自然人提供的服務(wù)，例如風(fēng)險評估、咨詢等。
　　由于一成員方的金融發(fā)展水平與整體經(jīng)濟發(fā)展水平相關(guān)，各成員方在金融領(lǐng)域中發(fā)展具有不平衡性，使該領(lǐng)域內(nèi)的貿(mào)易自由化規(guī)范更加謹(jǐn)慎。因此，金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議不采取統(tǒng)一的規(guī)定，而是由各成員提供自己的開放承諾表，然后進行雙邊貿(mào)易談判。附件在對各成員方內(nèi)部法規(guī)的調(diào)整方面也體現(xiàn)了較大的靈活性。盡管GATS中有其他規(guī)定，但是不應(yīng)阻止成員方基于審慎的理由而通過國內(nèi)法規(guī)采取各種措施，包括保護投資者、儲蓄者、保單持有人或金融服務(wù)提供者對之具有信托義務(wù)的人，或保證金融體系的完整和穩(wěn)定。如果這些措施與GATS的條款不符，則不應(yīng)用于規(guī)避該成員在GATS下的承諾和義務(wù)；盡管GATS中對各國政策有透明度的要求，但是這一要求不得解釋為要求某一成員方披露有關(guān)顧客個人事務(wù)和財務(wù)方面的資料，或公共機構(gòu)掌握的任何機密或獨占性資料。
　　金融服務(wù)附件一中對承認(rèn)也作了一些規(guī)定。主要包括成員方可以認(rèn)可任何其他國家在決定該成員的金融服務(wù)措施如何適用方面的慎重措施。通過協(xié)調(diào)或其他方式而達成的此種認(rèn)可，可基于與有關(guān)國家達成協(xié)議或安排，或自動地給予；作為前項所述協(xié)議或安排當(dāng)事方的成員，不論是未來還是現(xiàn)存的協(xié)議，應(yīng)向其他有利害關(guān)系的成員方提供適當(dāng)?shù)臋C會談判加入該協(xié)議或安排，或在有相等的法規(guī)及其監(jiān)督實施機制的情況下，談判達成類似的協(xié)議或安排。此外，如果合適的話，有關(guān)該協(xié)議或安排的當(dāng)事方之間應(yīng)分享有關(guān)的信息。如果成員自動給予認(rèn)可時，則應(yīng)給其他成員提供適當(dāng)機會以表明此該情形的存在。簡言之，認(rèn)可應(yīng)建立在平等和具有透明度的基礎(chǔ)之上；在成員方考慮認(rèn)可其他任何國家的審慎措施時，GATS第7條第4款盡可能在協(xié)議或安排談判開始之前事先通知服務(wù)貿(mào)易理事會不予適用。
　　附件中還規(guī)定有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易的爭端解決應(yīng)在世界貿(mào)易組織協(xié)定和GATS制定解決機制之上，組成具有金融服務(wù)技能的專家小組進行處理。

　　　?。ㄈ┙鹑诜?wù)承諾的諒解協(xié)議基本內(nèi)容
　　諒解協(xié)議是在發(fā)達國家的提議下達成的，所有經(jīng)濟合作與發(fā)展組織國家已經(jīng)按照該諒解協(xié)議就金融服務(wù)的市場準(zhǔn)入和國民待遇作了特定承諾。該諒解協(xié)議使參加者能夠按另一種途徑作出金融服務(wù)的開放承諾，它對跨境提供開業(yè)權(quán)和擴大商業(yè)存在規(guī)定了最低的承諾水平，并要求參加國允許外國銀行在其境內(nèi)提供新的在國外已獲得的金融服務(wù)；它還要求參加國在其承諾表中詳細(xì)說明現(xiàn)有的壟斷經(jīng)營權(quán)，并要求成員方努力消除這些壟斷或縮小范圍；此外，還要求成員方就專業(yè)人員的臨時進入作出承諾。
　　《諒解》序言明確鼓勵烏拉圭回合各參加方作出超過GATS第三部分作出的具體承諾，每個成員國有權(quán)以不同于GATS第三部分的方式對金融服務(wù)作出承諾，只要不與GATS的規(guī)定相沖突，不損害別國按照GATS第三部分作出承諾的權(quán)利；達成的具體承諾要在最惠國基礎(chǔ)上予以適用，對成員方承諾的自由化程度不作推斷。
　　《諒解》在市場準(zhǔn)入方面，把維持現(xiàn)狀、不增加新的限制列為最低標(biāo)準(zhǔn)，并進而要求縮小金融服務(wù)中的壟斷權(quán)或加以取消；允許非居民的金融服務(wù)提供者提供多種跨境金融服務(wù)；允許外國金融機構(gòu)在本國設(shè)立并擴大其商業(yè)機構(gòu)，還要允許外國在其境內(nèi)設(shè)立的上述機構(gòu)經(jīng)營新的金融服務(wù)品種，允許其服務(wù)人員中各種專家安排暫入境。另外，《諒解》中還大大提高了在國民待遇和最惠國待遇方面的適用范圍。

　　　　（四）《金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》的基本內(nèi)容
　　《金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》(Financial Service Agree-ment,FSA)是在世界貿(mào)易組織的主持下，于1997年12月13日達成的，該協(xié)議由三個文件構(gòu)成：第五議定書；通過第五議定書的決定；關(guān)于金融服務(wù)承諾的決定。其中最重要的是第五議定書、各成員的承諾表和豁免清單及其附件。第五議定書主要是金融、保險業(yè)市場準(zhǔn)入的規(guī)定，該議定書的內(nèi)容主要包括：一是允許外國在國內(nèi)建立金融服務(wù)公司并按競爭原則運行；二是外國公司享受同國內(nèi)公司同等地進入市場的權(quán)利；三是取消跨境提供服務(wù)和跨境消費的限制；四是允許外國資本在投資基礎(chǔ)上的比例超過10%。加入WTO后，無論是貿(mào)易服務(wù)總協(xié)定所確定的基本原則，還是相關(guān)附件和金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議規(guī)定的基本內(nèi)容，都將逐步在我國使用，我國借鑒WTO成員法律風(fēng)險防范機制的建設(shè)經(jīng)驗，對國有商業(yè)銀行的健康運行必將起到積極的作用。

二、中外各國金融立法之比較

　　　　（一）WTO主要成員的金融立法情況
　　1.成員立法。大陸法系各國與英美法系各國，由于歷史傳統(tǒng)的原因，在制定法和判例法方面各有側(cè)重，但在金融服務(wù)業(yè)方面，都有大量的成文法及單行法規(guī)法令，而且每一個WTO成員都在根據(jù)不同的經(jīng)濟發(fā)展階段的需要，不斷制定著新的法律或修改原有的法律，特別是自關(guān)貿(mào)總協(xié)定、烏拉圭回合談判起至《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》達成前后，以適應(yīng)國際金融服務(wù)貿(mào)易的需要。
　　(1)英美立法。在英國，英格蘭銀行是英國的中央銀行，也是世界各國的中央銀行的始祖，但由于英國是以判例法為主的國家，直到1979年4月才頒布了英國有史以來的第一部銀行法——《英國銀行法》，從此英國以立法形式確認(rèn)，在統(tǒng)一金融組織構(gòu)架內(nèi)為金融機構(gòu)提供更寬闊的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。在1986年頒布了《金融服務(wù)法》，1987年5月對《英國銀行法》進行了修訂、補充，通過了新的銀行法。1997年5月英國政府向議院提交了《英格蘭銀行法》和《金融服務(wù)市場法案》。
　　在美國，銀行法可以說是相當(dāng)完善的。1863年頒布的《國民銀行法案》，旨在鼓勵聯(lián)邦對具有適合資本準(zhǔn)備金的州立銀行要求注冊權(quán)，形成了雙重銀行制度。1913年的《聯(lián)邦儲備法案》旨在建立一個強有力的中央集權(quán)式的全國儲備系統(tǒng)，向中央銀行制度邁進。1927年頒布了《麥克芬登法案》。 1933年的《銀行法》（即《格拉斯—斯蒂格爾法》）是30年代美國金融危機后實施的，此法成為美國銀行發(fā)展史上最為根本的法律。該法禁止美國商業(yè)銀行從事證券投資業(yè)務(wù)，建立聯(lián)邦存款保險制度；限制存款利息；規(guī)范銀行控股公司，擴大聯(lián)邦銀行在其全部所在州的擴展權(quán)利，以及建立獨立的儲蓄和房屋貸款業(yè)法律制度。這個法案規(guī)定了美國“分業(yè)經(jīng)營”的原則。1956年《銀行控股公司法案》限制連鎖銀行業(yè)務(wù)。1960年和1966年《銀行兼并法案》限制同一城市或城市區(qū)域內(nèi)的大銀行間的兼并。1966年的《金融機構(gòu)監(jiān)管法案》加強了聯(lián)邦的管理權(quán)力。1978年《國際銀行法》規(guī)定了對外國銀行的監(jiān)管。1982年《儲蓄機構(gòu)法案》進一步鼓勵取消銀行與儲蓄機構(gòu)之間的界線。1978年《電子資金轉(zhuǎn)賬法案》對消費者實行保護并對銀行卡和電子資金轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)規(guī)定了權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。1980-1989年美國國會先后通過了4部法律，有1980年《存款機構(gòu)放款管制和貨幣控制法》，1982年《銀行業(yè)存款機構(gòu)法》，1987年《銀行業(yè)務(wù)平等競爭法》，1989年《金融機構(gòu)改革、復(fù)興和實施法》，這4部法律確認(rèn)了金融業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整以后新的法律關(guān)系，在放松存款利率管制、逐步取消銀行業(yè)務(wù)的地域限制、突破金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營模式、鼓勵金融機構(gòu)的聯(lián)合與競爭等方面邁出實質(zhì)性的步伐。1999年11月美國國會通過《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》，該法對美國60年代以來的有關(guān)金融監(jiān)管、金融業(yè)務(wù)的法律規(guī)范進行了突破性修改，將美國數(shù)量極為巨大的金融法律中的很大一部分進行規(guī)范，并在一個法律文件中作了規(guī)定，以成體系的形式將他們表述出來，在放棄分業(yè)走向混業(yè)的道路上“整合”了美國的金融法律。
　　(2)大陸法系各國在銀行法方面的主要立法。大陸各國也都制定了銀行法及相關(guān)法律。法國先后制定了《票據(jù)法》、《支票法》、《銀行法》等。德國制定了《票據(jù)法》、《支票法》、《中央銀行法》等。日本制定金融方面法律較多，如《銀行法》、《銀行法施行細(xì)則》、《外匯銀行法》、《開發(fā)銀行法》、《長期信用銀行法》、《信用金庫法》；日本在經(jīng)歷了多次金融震蕩的深刻教訓(xùn)后，政府也開始金融改革，1998年12月通過了《金融體制改革法》，其改革定位為自由、公平和全球化，該法改變了過去只強調(diào)風(fēng)險而過分限制市場的法律規(guī)定，撤銷由法律設(shè)定的對金融業(yè)務(wù)范圍的各種限制，授予銀行、證券、保險以及其他金融機構(gòu)更多的自由競爭權(quán)利，促進金融機構(gòu)真正成為國際金融市場上的自由競爭者。
　　世界上其他一些國家也頒行了銀行立法，如瑞典、澳大利亞、墨西哥、韓國等普遍頒行了《銀行法》。各國銀行服務(wù)立法的內(nèi)容大體包括以下內(nèi)容：一是規(guī)范銀行服務(wù)平等主體間，即服務(wù)提供者和消費者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；二是規(guī)范銀行服務(wù)機構(gòu)在建立、經(jīng)營及破產(chǎn)清算中心各種行為的法律規(guī)定，以促進本國銀行業(yè)的健康發(fā)展；三是規(guī)范外國銀行服務(wù)機構(gòu)的進入、經(jīng)營等行為的法律規(guī)定，目的在于保護本國的銀行業(yè)。各國的法律主要是通過市場準(zhǔn)入和經(jīng)營范圍的規(guī)定限制外國銀行服務(wù)機構(gòu)。
　　2.國際立法。與WTO密切相關(guān)的國際立法主要包括歐共體銀行業(yè)立法、北美銀行業(yè)立法、國際銀行監(jiān)督立法、國際條約和國際慣例等。
　　(1)歐共體銀行業(yè)的立法。1977年12月12日，歐共體理事會通過了“關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)從事信貸機構(gòu)業(yè)務(wù)的法律、規(guī)則和行政規(guī)章的理事會指令”即“第一項銀行業(yè)指令”。該指令提出了“母國管制原則”即由特定信貸機構(gòu)設(shè)有總部的成員國主管機構(gòu)對該信貸機構(gòu)在各成員國經(jīng)營的各分支機構(gòu)實行全面監(jiān)督，同時規(guī)定信貸機構(gòu)應(yīng)具有適當(dāng)?shù)姆献畹蜆?biāo)準(zhǔn)的自有資金。1989年12月15日，歐共體又通過了“關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)從事信貸機構(gòu)業(yè)務(wù)的法律規(guī)則和行政規(guī)章，以及修改 77/780號歐共體指令的第二項理事會指令”即第二項銀行指令，該指令的最終目標(biāo)就是給歐共體金融服務(wù)提供完全自由。
　　(2)北美銀行業(yè)的立法。1992年8月12日，美、加、墨三國簽訂了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》，并于1994年1月1日正式生效。其中第14章“金融服務(wù)”專門對金融服務(wù)進行了規(guī)范，它適用于成員國對其他成員國金融機構(gòu)維持的措施，對非成員國投資者在本國金融機構(gòu)投資的措施以及跨境金融服務(wù)。
　　(3)國際銀行監(jiān)督的立法。1975年12月，“十國集團”成員加上瑞士共十一個國家的中央銀行監(jiān)督官員在國際清算銀行的發(fā)起下，在瑞士巴塞爾組成了“銀行管理和監(jiān)督實施委員會 ”（簡稱“巴塞爾委員會”），并簽署了《銀行國外機構(gòu)監(jiān)督條約》。1983年，巴塞爾委員會對該條約進行了重大修訂，它主要根據(jù)外國銀行的性質(zhì)對跨國銀行管理責(zé)任在各國間的劃分以及管理監(jiān)督的主要方面及指標(biāo)的統(tǒng)一協(xié)調(diào)等方面，作了較原協(xié)議更為明確的規(guī)定。其內(nèi)容主要包括：一是不論是東道國還是母國，都應(yīng)對跨國銀行業(yè)務(wù)進行監(jiān)督，即對跨國銀行的監(jiān)督應(yīng)由母國和東道國共同負(fù)責(zé)；二是流動性、清償力和外匯頭寸是對跨國銀行實行監(jiān)督的主要方面；三是各國政府之間應(yīng)加強合作，如加強信息、資料交流、允許母國監(jiān)管人員到本國檢查母國銀行在當(dāng)?shù)胤种C構(gòu)的經(jīng)營情況。
　　(4)國際條約。國際條約在國際金融機構(gòu)規(guī)范體系中具有重要地位，是創(chuàng)設(shè)、確認(rèn)或變更國際金融法的原則、規(guī)則與制度的基本規(guī)范形式，國際條約對締約國具有國際法上的約束力。調(diào)整國際金融關(guān)系的國際條約可分為全球性的和區(qū)域性的，前者如《國際貨幣基金協(xié)定》、《國際復(fù)興開發(fā)銀行協(xié)議》、《金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》，后者如《亞州開發(fā)銀行協(xié)定》、《泛亞開發(fā)銀行協(xié)定》等。全球性國際金融條約對國際金融關(guān)系影響大于區(qū)域性的國際金融條約，但無論是全球性國際條約還是區(qū)域性的國際條約，一般均只對締約國產(chǎn)生法律約束力，僅在當(dāng)事國之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
　　(5)國際慣例。國際慣例是在長期的國際金融活動中形成或者由國際官方或民間組織制定的一般規(guī)則，只有對明確表示接受的當(dāng)事人具有法律約束力。作為國際金融法的淵源主要是國際慣例中的國際金融慣例，其內(nèi)容涉及國際商業(yè)貸款、國際支付結(jié)算、國際證券融資、國際融資擔(dān)保等廣泛領(lǐng)域的金融活動，如《國際商會托收統(tǒng)一規(guī)則》、《合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和世界銀行《貨物協(xié)定和擔(dān)保協(xié)定通則》等。

　　　?。ǘ￤TO成員金融法律體系特點分析
　　金融法律體系作為經(jīng)濟法學(xué)上的一個重要分支，在現(xiàn)代任何一國國民經(jīng)濟發(fā)展中都有著十分重要的作用，我們無法想象一個沒有完備金融法律制度的國度里，其金融事業(yè)能夠健康有序地發(fā)展。縱觀加入WTO各成員的金融立法，可以看出他們存在著一系列共同的特點：
　　1.金融法律體系完備。如美國早在1933年制定《銀行法》之后，又制定了很多我國至今尚未在立法上考慮的法案，如1956年制定《銀行控股公司法》、 1980年《存款機構(gòu)管制放松與貨幣控制法》、《電子資金劃撥法》、1940《投資顧問法》、1994《Riegle-Neal州銀行即分行效率法》等數(shù) 10部法案和諸多的涉及銀行業(yè)務(wù)等方面的判例，構(gòu)成較為完備的金融法律系統(tǒng)。日本等發(fā)達國家同樣在金融立法方面形成完備的法律系統(tǒng)，對保障金融業(yè)健康有序發(fā)展起到至關(guān)重要的作用。
　　2.金融監(jiān)管立法各有特色。世界各國政治、經(jīng)濟與社會體制不同，立法上反映出金融監(jiān)管體例亦不相同。法國銀行的監(jiān)管模式特點是集中化，1984年頒布的《法國銀行法》將監(jiān)管信貸機構(gòu)的責(zé)任賦予以法蘭西銀行牽頭的銀行委員會；德國對銀行業(yè)的監(jiān)管是分散式的，幾個機構(gòu)共同參與對銀行業(yè)的監(jiān)管，包括中央銀行、同業(yè)協(xié)會、聯(lián)邦銀行監(jiān)管辦公室等；日本的銀行監(jiān)管體系帶有濃厚的行政干預(yù)色彩；英國長期實行的銀行業(yè)自律式的監(jiān)管體制；美國的監(jiān)管體系的特點是法制化、規(guī)范化、多元化，其監(jiān)管體系最為嚴(yán)格；新西蘭銀行監(jiān)管體系最為市場化。各國對商業(yè)銀行監(jiān)管的依據(jù)均源于金融立法，金融法律規(guī)定的不同使各國產(chǎn)生了不同的監(jiān)管模式。
　　3.金融法律透明度較高。根據(jù)GATS 要求，任何一談判方都必須把影響服務(wù)貿(mào)易措施的有關(guān)法律、行政命令及其他決定規(guī)則和習(xí)慣做法（無論是政府作出的，還是非政府有權(quán)制定規(guī)章的機構(gòu)做出的），在生效之前予以公布；同時，還要求各方每年必須向其他參加方通報其對服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)生重大影響的新的立法和對原有法律的修改，各參加方應(yīng)建立一個或多個咨詢機構(gòu)，以便盡快回答其他參加方的詢問。據(jù)有關(guān)資料顯示，目前已經(jīng)參加WTO的成員國普遍按照上述要求達到有關(guān)“透明度”。
　　4.對金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議在立法上均有體現(xiàn)。歐共體金融服務(wù)貿(mào)易的法律框架基本上有兩部分組成：一是建立歐共體的《羅馬條約》等基本法，規(guī)定了金融服務(wù)貿(mào)易的基本原則；二是理事會和執(zhí)委會為執(zhí)行基本法而制定的規(guī)則、指令和決定。如1977年12月12日歐共體理事會通過了“關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)從事信貸機構(gòu)業(yè)務(wù)的法律、規(guī)則和行政規(guī)章的理事會指令”即第一項銀行業(yè)務(wù)指令；1989年12月15日歐共體又通過了“關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)從事信貸機構(gòu)業(yè)務(wù)的法律、規(guī)則和行政規(guī)章以及修改77/80號歐共體指令的第二項理事會指令”，該業(yè)務(wù)指令的最終目標(biāo)是給歐共體金融服務(wù)提供完全自由，包括實行單一銀行許可證制度、實行母國管制和相互承認(rèn)原則，并對各國的銀行法進行協(xié)調(diào)。1994年1月1日生效的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》，其中第14章“金融服務(wù)”專門對金融服務(wù)進行了規(guī)定，它適用于成員國金融機構(gòu)維持的措施、對非成員國投資者在本國金融機構(gòu)投資的措施以及跨境金融服務(wù)如銀行服務(wù)等有關(guān)方面的措施。

三、構(gòu)建我國國有商業(yè)銀行健康運行的金融法律體

　　　?。ㄒ唬┪覈鹑诜ㄖ频幕究蚣?br/>　　近些年來，我國金融立法的基本框架已經(jīng)建立，但不論從其系統(tǒng)性還是開放性方面均與國際金融立法體系存在明顯的差距，一些法律如《商業(yè)銀行法》的配套措施還沒有出臺，對外資金融機構(gòu)只重管理，很少從權(quán)利義務(wù)角度進行規(guī)范。為了適應(yīng)加入WTO需要，我國不僅要依據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)完善金融服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的立法，還要根據(jù)國情做好民族金融業(yè)的保護性立法。我們認(rèn)為，我國金融法律體系應(yīng)當(dāng)由以下多層次、多角度的廣義的法律組成：第一層次為國際法中金融服務(wù)貿(mào)易相關(guān)規(guī)定，主要包括GATS、FAS、諒解書、部長決議、巴塞爾協(xié)議、國際貨幣基金組織協(xié)定、世界銀行協(xié)定、北美自由貿(mào)易協(xié)定、歐共體相關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)定以及金融交易國際慣例等；第二層次為國內(nèi)立法，包括國際多領(lǐng)域服務(wù)貿(mào)易在內(nèi)的《國際貿(mào)易法》、《公司法》，調(diào)整和規(guī)范中央銀行的《人民銀行法》、規(guī)范商業(yè)銀行的《商業(yè)銀行法》以及《證券法》、《保險法》、《外匯法》、《票據(jù)法》、《擔(dān)保法》等，與該層次相關(guān)的法律還應(yīng)包括《期貨法》、《信托法》等，上述法律的配套實施細(xì)則和司法解釋亦應(yīng)屬于該層次范疇；第三層次為規(guī)章規(guī)范，即國務(wù)院及其各部委如中國人民銀行制定的和國際金融服務(wù)貿(mào)易相關(guān)的規(guī)章規(guī)范。
　　適應(yīng)加入WTO需要的金融立法不僅要包括管理金融服務(wù)貿(mào)易的法律，還應(yīng)包括調(diào)整各種金融服務(wù)貿(mào)易合同的法律以及解決處理國際和國內(nèi)金融服務(wù)貿(mào)易糾紛的法律和配套規(guī)章細(xì)則等。金融立法是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，它必須和我國社會主義法制建設(shè)的總體要求相適應(yīng)，既要有一定的超前性，又要有可操作性，同時必須在借鑒外國金融立法經(jīng)驗和國際“游戲規(guī)則”的基礎(chǔ)上同中國國情有機結(jié)合。

　　　?。ǘ┪覈鹑诜?wù)貿(mào)易法律法規(guī)的進一步完善
　　改革開放以來，我國加快了金融立法步伐，先后頒行了大量金融方面的法律法規(guī)，開創(chuàng)了中國金融立法的新局面。綜觀這些法律法規(guī)，其內(nèi)容主要包括三個方面：一是對國內(nèi)金融機構(gòu)管理的法律規(guī)范，二是規(guī)范金融服務(wù)法律關(guān)系平等主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范，三是對外金融機構(gòu)監(jiān)管的法律規(guī)范。這些法律規(guī)范的頒行對促進我國金融事業(yè)健康發(fā)展起到了法律上的保護和保障作用，但其不適應(yīng)性已經(jīng)明顯暴露，必須加以調(diào)整。
　　1.進一步加快金融立法。近些年來，我國金融立法取得了較大的成就，但是在與國際接軌方面仍然存在著較大的差異。首先是立法的滯后性，如目前各銀行廣泛開展的資產(chǎn)重組、投資理財、衍生金融工具、基金管理、信息咨詢、消費信貸業(yè)務(wù)等不僅在《商業(yè)銀行法》中沒有規(guī)定，在其他法律中仍然沒有規(guī)定，這不僅不便于維護廣大客戶和銀行的合法權(quán)益，也使商業(yè)銀行在業(yè)務(wù)操作上無所適從，立法的滯后性十分明顯。其次，相當(dāng)多的領(lǐng)域在立法上仍然是空白，如關(guān)于金融機構(gòu)監(jiān)管沒有專門的法規(guī)，一些金融業(yè)務(wù)必然涉及的領(lǐng)域尚無相應(yīng)法律，如金融租賃業(yè)相關(guān)立法等。再次，我國加入WTO后在金融立法上尚無明確的實施對策，至今沒有任何一部能夠體現(xiàn)FAS的法律規(guī)范，在金融立法上沒有做到接軌，甚至還沒有必要的準(zhǔn)備。立法上的缺位在一定程度上也影響了金融業(yè)的健康發(fā)展，金融領(lǐng)域從業(yè)人員普遍對國際金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的內(nèi)容了解不多。
　　2.修改調(diào)整有關(guān)金融法律。如前所述，我國目前的一些金融法律和規(guī)章與FAS原則精神不盡一致，存在著不協(xié)調(diào)條款。為此，需要修改《商業(yè)銀行法》有關(guān)銀行業(yè)務(wù)范圍規(guī)定，科學(xué)合理、事實求是地擴展商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍，并逐步解決由分業(yè)到混業(yè)經(jīng)營所帶來的負(fù)面作用；修改《外資金融機構(gòu)管理條例》（或?qū)⒃摋l例所規(guī)范的內(nèi)容上升為法律，制定《外資金融機構(gòu)管理法》），消除外國金融服務(wù)者在業(yè)務(wù)范圍“歧視性待遇”和稅收政策上的“超國民待遇”問題，使外資金融機構(gòu)在稅收、貸款利率、收費等方面與國內(nèi)金融機構(gòu)同享國民待遇，同時要明確外資金融機構(gòu)經(jīng)營人民幣的法定條件，嚴(yán)格市場準(zhǔn)入條件，依法避免外資金融機構(gòu)大量涌入對我國民族金融業(yè)的沖擊；修改《境外機構(gòu)管理辦法》，依法鼓勵我國金融機構(gòu)發(fā)展境外金融業(yè)務(wù)，鼓勵其拓展境外金融市場，培育國內(nèi)金融機構(gòu)在國際上的競爭能力和金融服務(wù)的輸出能力。
　　3.采取多種形式彌補金融服務(wù)貿(mào)易法律真空狀態(tài)，同時增強法律的可操作性。具體實踐中要依據(jù)規(guī)范對象的不同而采取相應(yīng)的法律形式。首先，要加強全國人大會的立法解釋工作，根據(jù)立法目的和法律原則對有關(guān)條款作出補充性的立法解釋；其次，通過國務(wù)院行政法規(guī)或國務(wù)院部委規(guī)章的形式，進一步制定各項實施細(xì)則；再次，通過最高人民法院等司法機關(guān)采用司法解釋的方式進行完備補充；最后，對于明顯違背GATS 和FAS規(guī)定精神的現(xiàn)行法律規(guī)章，依據(jù)法律規(guī)定的程序進行清理和廢除。同時，加強金融服務(wù)貿(mào)易監(jiān)管執(zhí)法。加入WTO后，金融監(jiān)管當(dāng)局能否公平執(zhí)法，對創(chuàng)造 “國民待遇”良好環(huán)境至關(guān)重要，這不僅涉及能否有效執(zhí)行GATS和FAS基本要求，而且涉及外資金融機構(gòu)和國內(nèi)金融機構(gòu)及其相互之間的公平開展業(yè)務(wù)。良好的金融監(jiān)管必須體現(xiàn)金融監(jiān)管規(guī)范性、公平性和一定程度的靈活性。

4.充分利用WTO有關(guān)規(guī)定保護民族金融業(yè)。GATS中有關(guān)發(fā)展中國家的優(yōu)惠政策，對我國進行保護性立法很有啟發(fā)作用。利用GATS中“例外條款”和“保障條款”，完善我國有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易的保護性、過渡性立法，可以保護民族金融事業(yè)在過渡期內(nèi)盡快發(fā)展，最大可能地減少外資金融機構(gòu)進入給國內(nèi)造成的金融風(fēng)險。據(jù)美國財政部的研究顯示，在WTO135個成員國中，對外資銀行沒有明顯限制的只有13個國家。加強保護性立法應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面考慮；一是限制外資金融機構(gòu)以獨資、開設(shè)分支機構(gòu)等形式進入中國，從法律上鼓勵采用合資形式，便于國內(nèi)銀行業(yè)盡快掌握國際金融領(lǐng)域先進的管理經(jīng)驗，按照FSA規(guī)定，合資金融機構(gòu)50%股份屬于中國股東持有，這樣有利于中國金融政策的宏觀調(diào)控；二是限制外資金融機構(gòu)在中國的開業(yè)數(shù)量，盡量避免同一國家在中國設(shè)立過多的銀行或過多的分支機構(gòu)，防止外國金融機構(gòu)在中國境內(nèi)形成壟斷；三是逐步解決外資金融機構(gòu)超國民待遇問題，使中外金融機構(gòu)在同一稅負(fù)起跑線上發(fā)展；四是引導(dǎo)外資金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)操作，可以考慮將其國際結(jié)算業(yè)務(wù)和國內(nèi)貸款業(yè)務(wù)掛鉤，并引導(dǎo)外資金融機構(gòu)把資金投向國家優(yōu)先發(fā)展而效益較低的產(chǎn)業(yè)；五是進一步加大金融監(jiān)管力度，依法管理外資金融機構(gòu)，對其違法經(jīng)營和損害我國國家利益的行為依法進行處罰，為外資金融機構(gòu)和國有商業(yè)銀行健康發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。在金融立法上要考慮到我國過渡時期的特殊性和發(fā)展中國家的特殊身份，根據(jù)GATS規(guī)定的發(fā)展中國家因服務(wù)和競爭能力的差別，允許發(fā)展中國家享受一些不對稱原則，包括發(fā)展中國家“更多參與”（第4條）和“逐步自由化”（第19條），我們完全可以利用這些規(guī)定在立法上保護民族金融業(yè)；同時，在立法上還要堅持國際性和民族性的統(tǒng)一，國際條約并不能凌駕于我國金融立法之上。

　　　?。ㄈ┊?dāng)前國有商業(yè)銀行亟需注意的幾個問題
　　國有商業(yè)銀行是我國銀行業(yè)的主體，不論是從業(yè)人員、機構(gòu)數(shù)量，還是資產(chǎn)規(guī)?；蚴袌稣加新示鶎儆?ldquo;超級型”，而國有商業(yè)銀行目前存在的諸多問題又很難在短期內(nèi)加以解決。因此，國家僅從金融立法上予以保護還不能全面從法律角度保障國有商業(yè)銀行的生存和發(fā)展，國有商業(yè)銀行還必須注意以下幾個與法律方面相關(guān)問題。
　　1.提高廣大員工的法律意識，尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的信用觀念和法律意識。由于多年的計劃經(jīng)濟的影響，國有商業(yè)銀行員工的法制意識十分淡薄，商業(yè)銀行因違法等因素造成的經(jīng)濟損失十分慘重。信用文化的內(nèi)涵包括債權(quán)人和債務(wù)人兩個方面的法律意識，其實質(zhì)是債權(quán)人與債務(wù)人雙方的權(quán)利與義務(wù)，而這種權(quán)利與義務(wù)是以整套連貫一致的法律、監(jiān)管和司法實踐為基礎(chǔ)的，在一個法制精神和信用意識缺失的商業(yè)銀行里，僅靠外部法制環(huán)境是不能保障其自行的健康運行。提高員工的法律意識，首先應(yīng)當(dāng)進行加入WTO相關(guān)的法律業(yè)務(wù)知識培訓(xùn)和金融法律知識培訓(xùn)，其次加強銀行內(nèi)部的執(zhí)法檢查和監(jiān)察，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。
　　2.加強內(nèi)控制度建設(shè)，對現(xiàn)有規(guī)章制度進行清理。機構(gòu)龐雜、內(nèi)部規(guī)章制度繁多，也是目前國有商業(yè)銀行運行機制的一個重要特點。適應(yīng)加入WTO需要，各國有商業(yè)銀行必須對現(xiàn)行的內(nèi)部規(guī)章制度進行清理，主要從規(guī)章制度的合法性、有效性等方面進行清理，確?，F(xiàn)行的各類規(guī)章制度與國家法律規(guī)定一致，避免與國際條約、國際慣例相沖突。對于新制定的規(guī)章制度必須參照CATS和FSA的有關(guān)規(guī)定，從防范加入WTO產(chǎn)生的新的法律風(fēng)險入手加強內(nèi)控制度建設(shè)。
　　3.加強法律顧問工作，造就一批國際金融法律專才。加入WTO給國有商業(yè)銀行提出了一系列法律方面的新課題，加強國有商業(yè)銀行的法律顧問工作也顯得日趨重要，加強法律顧問工作要從國有商業(yè)銀行法律顧問的隊伍培養(yǎng)、專業(yè)工作機構(gòu)設(shè)置等方面研究問題。國有商業(yè)銀行必須從多種途徑入手，造就一批既懂國際金融業(yè)務(wù)，又懂國際金融服務(wù)貿(mào)易法律的專門人才，以適應(yīng)入世后國有商業(yè)銀行法律事務(wù)工作的需要；適當(dāng)提高法律顧問的政治和經(jīng)濟待遇；千方百計留住人才。要加強法律顧問工作，就要參照國際上管理先進的商業(yè)銀行在法律顧問工作機制方面的經(jīng)驗，在總行和一、二級分行建立健全法律顧問工作機構(gòu)，把法律顧問工作納入國有商業(yè)銀行健康運行的法律保障之中，通過法律顧問工作促進國有商業(yè)銀行依法經(jīng)營，維護國有商業(yè)銀行的合法權(quán)益。
　　4.建立健全國有商業(yè)銀行法律風(fēng)險防范機制。國有商業(yè)銀行的健康運行不僅僅需要國家在宏觀金融立法上予以法律體系保障，更重要的是國有商業(yè)銀行自身必須建立健全法律風(fēng)險防范機制。作為法律風(fēng)險防范機制，一方面，它需要國有商業(yè)銀行的經(jīng)營管理者具備良好的法律素質(zhì)，眾多的從業(yè)人員具備一定的法律意識，時刻將依法合規(guī)經(jīng)營理念滲透到商業(yè)銀行運營的每一個環(huán)節(jié)，確保國有商業(yè)銀行依法合規(guī)經(jīng)營；另一方面，還應(yīng)逐步解決業(yè)務(wù)工作人員不懂法、法律專門機構(gòu)工作人員不懂業(yè)務(wù)的“兩層皮”現(xiàn)象。建立國有商業(yè)銀行的法律風(fēng)險防范機制，還應(yīng)將國有商業(yè)銀行在經(jīng)營運行中暴露的法律風(fēng)險通過多種渠道予以化解，探討建立化解重大法律風(fēng)險的快速反應(yīng)機制的綠色通道，從法律風(fēng)險防范的機制上適應(yīng)加入WTO的需要。

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