證券內(nèi)幕交易(Insidertrading)，又稱“知情證券交易”，是指掌握并利用內(nèi)幕信息的人所進(jìn)行的證券交易行為，其目的是為了獲取利益或減少損失。由于證券內(nèi)幕交易行為是利用一般投資者所不知道的信息來(lái)獲取實(shí)際利益，因而是一種不公平的證券交易行為，不僅會(huì)不利于證券交易市場(chǎng)的正常運(yùn)作，而且會(huì)使投資者對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生不信任感，進(jìn)而堵塞了企業(yè)通過(guò)證券市場(chǎng)進(jìn)行融資的渠道。所以，國(guó)際上將對(duì)證券內(nèi)幕交易行為的規(guī)制作為考察一個(gè)國(guó)家證券市場(chǎng)是否成熟的重要標(biāo)準(zhǔn)，各國(guó)的證券立法也都禁止證券內(nèi)幕交易行為的存在。目前，證券內(nèi)幕交易行為已對(duì)我國(guó)正常的證券交易秩序造成了嚴(yán)重危害，故應(yīng)加強(qiáng)對(duì)這類行為的研究，以尋求對(duì)其的法律規(guī)制，保障正常的證券交易秩序。

一、證券內(nèi)幕交易行為的危害

(一)違反了平等原則

民法的直接宗旨是確認(rèn)民事法律關(guān)系中當(dāng)事人地位的平等，而平等是人類所追求的永恒的價(jià)值，是特權(quán)的對(duì)立物，是故平等原則為民法的首要基本原則。平等原則的本來(lái)含義應(yīng)該包括出兩種平等觀：實(shí)體平等觀強(qiáng)調(diào)“結(jié)果均等”，即不論民事活動(dòng)參與人的才能和機(jī)遇如何，通過(guò)民事活動(dòng)所產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)該是均等的;程序平等觀強(qiáng)調(diào)“機(jī)會(huì)平等”，即只要社會(huì)向人們提供了同等的機(jī)會(huì)，便做到平等。將這兩種平等觀置于現(xiàn)代市場(chǎng)機(jī)制，便可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)體平等觀與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的本質(zhì)是相違背的，而程序平等觀由于要求盡量使人人處于基本相同的起跑線上，所以與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的本質(zhì)相吻合。由是，現(xiàn)代民法所極力強(qiáng)調(diào)的平等應(yīng)該是程序平等，即參與民事活動(dòng)的主體法律地位平等。具體到證券交易市場(chǎng)，學(xué)界在論述證券交易規(guī)則要求時(shí)，大多是以“公平”作為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為公平是證券監(jiān)管的首要目標(biāo)之一;一般投資者在證券交易中享有的平等交易權(quán)包括平等參與權(quán)、平等知情權(quán)、平等價(jià)格權(quán)等。這是民法的平等原則在證券法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。

反觀證券內(nèi)幕交易行為，參與該行為的“內(nèi)幕人員無(wú)需承擔(dān)任何商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而相對(duì)人僅僅成為他獲取利益過(guò)程中的一個(gè)必要環(huán)節(jié)”l3j。換言之，在證券內(nèi)幕交易行為中，行為人不是通過(guò)對(duì)所有投資者均可平等得到的已公開信息進(jìn)行技術(shù)分析而判斷市場(chǎng)形勢(shì)，預(yù)測(cè)價(jià)格走勢(shì)，進(jìn)而作出自己的理性判斷和決策的，而是憑借其特殊地位和獨(dú)占機(jī)會(huì)，通過(guò)特殊渠道不公平地獲取信息，并利用該信息與不知情的投資者進(jìn)行交易而實(shí)現(xiàn)獲利目的。因此，當(dāng)證券內(nèi)幕交易行為人控制了內(nèi)幕信息并利用該信息進(jìn)行了“利己交易”后，其實(shí)質(zhì)上就侵犯了交易對(duì)方的平等交易權(quán)。平等交易權(quán)一旦被侵犯，相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)亦被侵犯?？梢姡C券內(nèi)幕交易行為人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行純粹的“利己交易”，顯然是對(duì)平等原則的公開挑戰(zhàn)。

(二)違反了誠(chéng)信原則

誠(chéng)實(shí)信用原則在大陸法系民法中幾近于唯一的基本原則，我國(guó)也在《民法通則》第四條中對(duì)之作了明確的規(guī)定。作為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)源于以商業(yè)習(xí)慣的形式存在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的道德法則，要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用、恪守諾言、誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。證券內(nèi)幕交易行為不僅明顯地違背了誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，而且其本身就是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的最大傷害——行為人違反了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的最基本道德法則。

二、我國(guó)證券內(nèi)幕交易行為的特點(diǎn)

(一)主體上以傳統(tǒng)內(nèi)部人員為主

從目前我國(guó)證監(jiān)會(huì)公布的多起證券內(nèi)幕交易案件來(lái)看，該類行為的主體在1997年底以前都是企業(yè)法人，其中包括金融中介機(jī)構(gòu)(襄樊上證案)、上市公司(張家界案、新太科技案等)以及上市公司的關(guān)聯(lián)公司(寶安公司案、輕騎集團(tuán)案)，而這些企業(yè)法人基本上又都屬于國(guó)有企業(yè)。1997年l1月后，證券內(nèi)幕交易行為的主體開始轉(zhuǎn)為個(gè)人，其中以能容易獲得內(nèi)幕信息的公司高級(jí)管理人員為主，如戴禮輝案、俞夢(mèng)文案等。進(jìn)一步分析后可以發(fā)現(xiàn)，在上述案件中，除襄樊上證案屬于推定內(nèi)部人員外，其他均是傳統(tǒng)內(nèi)部人員，沒有外部人通過(guò)信息泄露或盜用內(nèi)幕信息而從事證券內(nèi)幕交易行為的案件。

(二)與其他證券違法行為具有交合性

從大量的案例中可以發(fā)現(xiàn)，證券內(nèi)幕交易行為往往與其他證券違法行為交織在一起。比如新太科技案，雖然從證監(jiān)會(huì)的行政處罰決定書中看不出內(nèi)幕交易的字樣，但上市公司與大股東巨額資金往來(lái)、為大股東提供擔(dān)保而不披露等均屬于證券內(nèi)幕交易行為性質(zhì)。

三、對(duì)我國(guó)證券內(nèi)幕交易行為的法律規(guī)制

(一)建立嚴(yán)格、規(guī)范的信息披露制度

“公開是治療社會(huì)病和產(chǎn)業(yè)病的最佳藥方。陽(yáng)光是最好的消毒劑，燈光是最有效的警察?！辈祭傻纤沟倪@句不朽名言是迄今為止對(duì)信息披露最精辟的表述。嚴(yán)格要求上市公司依照法律法規(guī)的規(guī)定，準(zhǔn)確及時(shí)地披露一切有關(guān)的信息資料，供投資者作為投資決策參考，是有效預(yù)防證券內(nèi)幕交易行為的措施之一。信息披露的出發(fā)點(diǎn)在于增強(qiáng)股票發(fā)行與交易的透明度，為投資者提供硬時(shí)、充分、準(zhǔn)確的信息，其不僅是投資者做出合理投資決策的必要基礎(chǔ)，也是社會(huì)公眾和監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)行人進(jìn)行監(jiān)管的重要手段。具體的，應(yīng)當(dāng)做到以下兩點(diǎn)：

1.加強(qiáng)對(duì)政府信息的保密或披露。我國(guó)現(xiàn)階段的證券市場(chǎng)仍是由政府主導(dǎo)的，這使得證券市場(chǎng)始終受到政府政策和消息的左右，而這些政策和消息就構(gòu)成了內(nèi)幕信息的重要組成部分。內(nèi)幕消息不僅源于上市公司，而且出自政府部門，這是我國(guó)證券市場(chǎng)信息披露中存在的特殊現(xiàn)象。而在我國(guó)所具有的“關(guān)系社會(huì)”里，一些與政策制定者靠得近、有特殊背景的機(jī)構(gòu)或個(gè)人在政府政策信息的獲得上占有著先天的有利地位。因此，從表面上看，證券內(nèi)幕交易行為進(jìn)行是信息和資本的結(jié)合，而實(shí)質(zhì)上其是權(quán)力與關(guān)系、權(quán)力與金錢的結(jié)合物。

要加強(qiáng)對(duì)政府信息的保密或披露工作，就必須做到：第一，政府要規(guī)范自己的政策信息發(fā)布行為，切實(shí)加強(qiáng)政策信息__。應(yīng)當(dāng)克服權(quán)力行使和決策過(guò)程的神秘化傾向，及時(shí)將自己的決定，甚至把將要作出的決策及與之有關(guān)的正反兩方面意見公布于眾。這是糾正內(nèi)幕信息泛濫的有效的方法。第二，政府應(yīng)當(dāng)致力于提高政府信息披露的時(shí)效性。及時(shí)披露有關(guān)信息可以縮短內(nèi)幕人員獨(dú)占并利用該信息的時(shí)間，從而有效地防止證券內(nèi)幕交易行為的發(fā)生。

2.加強(qiáng)關(guān)聯(lián)交易的信息披露工作。關(guān)聯(lián)交易中隱含著道德風(fēng)險(xiǎn)，而任何一方當(dāng)事人作為一種經(jīng)濟(jì)行為主體都會(huì)具有利己動(dòng)機(jī)，因而在關(guān)聯(lián)交易過(guò)程中，內(nèi)部人往往會(huì)濫用對(duì)公司的控制權(quán)或重要影響力，不按等價(jià)有償原則向公司支付對(duì)價(jià)，從而損害公司及小股東、債權(quán)人等利益相關(guān)者的合法利益。也正因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)以及人們對(duì)其公司性的疑慮，所以有史以來(lái)，法律為了維護(hù)交易的公平與安全，為了保護(hù)公司整體利益，在關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制上進(jìn)行了種種嘗試與努力。

從我國(guó)證券市場(chǎng)目前所面臨的問(wèn)題來(lái)看，關(guān)聯(lián)交易各方在交易中往往會(huì)以犧牲中小股民利益為代價(jià)(如大股東無(wú)償占用上市公司的資金，讓上市公司違規(guī)提供擔(dān)保等)，所以，加強(qiáng)對(duì)關(guān)聯(lián)交易的信息披露規(guī)范工作就成為當(dāng)務(wù)之急。有學(xué)者就關(guān)聯(lián)交易的信息披露提出了“披露重于存在”的觀點(diǎn)。筆者也認(rèn)為如下說(shuō)法是有一定的道理的：“關(guān)聯(lián)交易的被害人實(shí)質(zhì)上并不是因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易的交易受到損失，而是因關(guān)聯(lián)交易的重要事實(shí)‘不公開’而受到損失。”怛這只說(shuō)明了信息披露的重要性。從系統(tǒng)的視角出發(fā)，關(guān)聯(lián)交易中僅有信息披露規(guī)則是不完善的，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)管。由于投資者對(duì)公司的專業(yè)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域并非很了解，對(duì)公司關(guān)聯(lián)交易所產(chǎn)生的影響更不了解，即便知道了關(guān)聯(lián)交易信息也不能理解其對(duì)公司證券價(jià)格的影響，不能實(shí)現(xiàn)信息披露之目的，因此，公司負(fù)有向投資者說(shuō)明關(guān)聯(lián)交易及其影響的義務(wù)，監(jiān)管部門也應(yīng)完善這方面的監(jiān)管制度。

(二)加強(qiáng)政府的監(jiān)管工作

第一，保證基本的執(zhí)法力量。《證券法》授權(quán)證監(jiān)會(huì)作為全國(guó)證券市場(chǎng)集中統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，因此，各省監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其人員現(xiàn)在都由證監(jiān)會(huì)委派。雖然目前證監(jiān)會(huì)已經(jīng)擁有1812名工作人員，怛面對(duì)上市公司總數(shù)已超過(guò)1600家的龐大的證券市場(chǎng)，覡有的證券執(zhí)法力量顯然不能滿足需要。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大執(zhí)法隊(duì)伍，以適應(yīng)證券市場(chǎng)監(jiān)管工作的現(xiàn)實(shí)需要。

第二，加強(qiáng)市場(chǎng)執(zhí)法手段。雖然證監(jiān)會(huì)已經(jīng)獲得國(guó)務(wù)院授權(quán)，可以查詢法人的銀行賬戶，但其在查詢個(gè)人銀行賬戶時(shí)遇到了法律障礙——目前的法律尚未授權(quán)證監(jiān)會(huì)可以查詢、凍結(jié)個(gè)人儲(chǔ)蓄賬戶。這樣，關(guān)鍵性執(zhí)法手段的欠缺就大大制約了證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法力度。因此應(yīng)當(dāng)授予證監(jiān)會(huì)必需的執(zhí)法手段，以加強(qiáng)對(duì)證券內(nèi)幕交易行為的查處力度。

第三，充分運(yùn)用新技術(shù)。我國(guó)時(shí)下尚未出現(xiàn)真正意義上的網(wǎng)絡(luò)證券交易系統(tǒng)，所謂的網(wǎng)絡(luò)交易還僅是委托交易的一種方式，故目前對(duì)運(yùn)用新技術(shù)加強(qiáng)對(duì)內(nèi)幕交易行為的監(jiān)管，針對(duì)的就是利用網(wǎng)絡(luò)手段(包括通過(guò)網(wǎng)絡(luò)泄漏信息行為和利用網(wǎng)絡(luò)傳播信息行為)從事證券內(nèi)幕交易的行為。監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)注重運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)、培訓(xùn)足夠的網(wǎng)絡(luò)人員來(lái)增強(qiáng)監(jiān)管能力，例如利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布法律法規(guī)和監(jiān)管信息、進(jìn)行投資者教育、加強(qiáng)信息披露監(jiān)管、將互聯(lián)網(wǎng)作為對(duì)欺詐行為進(jìn)行投訴和舉報(bào)的渠道等。

(三)創(chuàng)新私權(quán)救濟(jì)模式

由于刑事責(zé)任所具有的嚴(yán)厲性懲罰后果，其在適用時(shí)往往會(huì)遵循謹(jǐn)慎原則，以至于其對(duì)違法產(chǎn)生的損益的救濟(jì)會(huì)存在不及時(shí)的現(xiàn)象。因此，對(duì)于證券內(nèi)幕交易行為這種高“暗數(shù)”違法現(xiàn)象，通過(guò)民事救濟(jì)方式克服行政、刑事救濟(jì)的局限性，充分發(fā)揮民事救濟(jì)的功能，實(shí)現(xiàn)禁止內(nèi)幕交易行為的目標(biāo)，就具有重大意義。雖然《證券法》第七十六條明確規(guī)定了證券內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任，但由于我國(guó)至今尚沒有一個(gè)有效的訴訟模式，使得廣大的中小投資者在遭受證券內(nèi)幕交易行為的摧殘后，還要面臨著法律訴訟的煎熬。正如龐德曾指出的：“當(dāng)今法律制度所面臨的最大問(wèn)題不是在實(shí)體法上，而是在于程序法領(lǐng)域，因而應(yīng)花大力氣進(jìn)行訴訟程序的改革，以使更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)利?！彼盟?，要真正建立針對(duì)證券內(nèi)幕交易行為的私權(quán)救助機(jī)制，就必須對(duì)現(xiàn)有的訴訟模式進(jìn)行創(chuàng)新，提高訴訟效益。