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      淺談普通合伙人轉(zhuǎn)讓份額行為的法律規(guī)范

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      淺談普通合伙人轉(zhuǎn)讓份額行為的法律規(guī)范

        一、問題的提出

        解決具體案件,必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范,并將案件的事實適用于中,以三段論推導(dǎo)出案件的結(jié)論。而尋找裁判的大前提由顯重要。“法律適用的過程,在于發(fā)現(xiàn)于具體案件中可資適用的法律規(guī)范。此項法律規(guī)范,或為法律,或為習(xí)慣法,或為某項法律規(guī)定的類推適用。”,因為法律的規(guī)定往往不是很明確,常存有模糊地方,所以常常須經(jīng)由解釋才能予以適用;在法律經(jīng)由解釋仍然無法適用,此時要考慮法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的時候,須補充法律的漏洞。“補充法律的方法分為:類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創(chuàng)造性的補充。”。那么普通合伙人未經(jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力認定適用法律規(guī)范時候,如何解釋法律,法律是否存有法律漏洞,以及法律漏洞如何填補問題,實值研究。

        二、實例

        原告李小虎主張:2007年7月1日,被告王大偉與其他合伙人共5人合伙向鄭之云轉(zhuǎn)讓來某山場林木,其中被告王偉占八分之一份額。2009年11月19日,被告王偉未經(jīng)其他合伙人同意,將其八分之一份額以25萬元轉(zhuǎn)讓給原告。原告李虎要求確認轉(zhuǎn)讓合同無效,要求被告王偉返還轉(zhuǎn)讓款25萬元。被告王偉則以:被告轉(zhuǎn)讓的是自己合伙份額,無須其他合伙人同意。本案事實清楚,案件的主要問題是如果找出適用該案件大前提的法律規(guī)范。

        三、法律有否規(guī)定

        我國關(guān)于普通合伙的法律規(guī)定甚少,僅僅在民法通則和最高法院民法通則司法解釋對之作出規(guī)定,并且民法通則的規(guī)定均系合伙內(nèi)部的規(guī)定,民通解釋規(guī)定的比較詳細,與本文提出問題最有關(guān)聯(lián)的僅為民法通則司法解釋第51條,其規(guī)定:“在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人,書面協(xié)議有約定的,按照協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的,須經(jīng)全體合伙人同意;未經(jīng)全體合伙人同意的,應(yīng)認定入伙無效。”應(yīng)該說民法通則解釋第51條的規(guī)定相當明確,其規(guī)范的對象是增加合伙人后該入伙是否有效問題,落腳點于合伙問題,即該增加的合伙人是否已經(jīng)進入了合伙組織體中,而本案的問題是合伙人向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓合伙份額的合同的效力問題,系兩個不同的法律關(guān)系,不能將之混為一談。因此對普通合伙人向他人轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力問題,法律未有明確的規(guī)定,即存在法律漏洞。

        四、法律漏洞和類推適用

        臺灣地區(qū)民法第1條規(guī)定:“民事,法律所未規(guī)定者,依習(xí)慣;無習(xí)慣者,依法理”。“第1條規(guī)定具有兩個意義,一為肯定法律漏洞的存在,另一為明訂補充漏洞的方法。所謂法律漏洞,系指關(guān)于某一個問題,法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃,應(yīng)有所規(guī)定,而未設(shè)規(guī)定而言。”法律漏洞最重要分類方法是將其分為兩種,即公開的漏洞和隱藏的漏洞。“公開的漏洞,指關(guān)于某項法律問題,法律依其內(nèi)在體系及規(guī)范計劃,應(yīng)積極設(shè)其規(guī)定,而未設(shè)規(guī)定而言法律漏洞,除前述的公開漏洞外,尚有所謂隱藏漏洞,即關(guān)于某項規(guī)定,依法律之內(nèi)在目的性及規(guī)范計劃,應(yīng)消極地設(shè)有限制,而未設(shè)此限制。”目的性限縮,最具啟示性的例子,是《婚姻法》第21條關(guān)于子女贍養(yǎng)父母義務(wù)的規(guī)定?!痘橐龇ā返?1條第1款規(guī)定“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。”假如子女是未成年人,自己尚需依仗父母撫養(yǎng),如何要求其有贍養(yǎng)扶助父母義務(wù)。因此《婚姻法》第21條的規(guī)定存有法律漏洞,需進行目的性限限縮,將法條的子女應(yīng)該限縮為成年子女,如此始利于保護為成年子女利益。目的性擴張,限于篇幅,不再舉例。

        “所謂類推適用,系指法律明文之規(guī)定,適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定,但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之類型。”法律有公開的漏洞存在的時候,首要考慮有沒有其他法律規(guī)范可以類推適用(其次考慮創(chuàng)造性補充)。

        (一)可否類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定

        普通合伙人未經(jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力問題可否類推適用合伙企業(yè)法的規(guī)定?“類推適用首先系探求某項法律規(guī)定的規(guī)范目的,其次則在判斷是否基于“同一法律理由”,依平等原則類推及于其他法律所未規(guī)定的事項。此項價值判斷類似性一方面用于決定法律漏洞與“立法政策”保護的界限,他方面并作為認定法律漏洞是否存在的依據(jù)”。

        《合伙企業(yè)法》第22條規(guī)定:“除合伙協(xié)議另有約定以外,合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的,須經(jīng)其他合伙人一致同意。合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時,應(yīng)當通知其他合伙人。”該條規(guī)定,區(qū)分了兩種情形,即轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額時候,合伙人向合伙人以外的人與向其他合伙人轉(zhuǎn)讓兩種情形。合伙人之間轉(zhuǎn)讓份額,因為其他合伙人享有優(yōu)先購買權(quán),故須通知其他合伙人是否優(yōu)先購買。合伙人向合伙人以外的其他合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的,除非合伙協(xié)議另有約定,必須經(jīng)其他合伙人一致同意。從立法目的來看是為了保證合伙企業(yè)合伙人的相互信任性,而作出的強制規(guī)定,從反面上來講,如果合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在企業(yè)的財產(chǎn)份額,不需要經(jīng)過其他合伙人同意話,那么勢必會導(dǎo)致合伙人不信任的人進入合伙之中,這違反了合伙的本質(zhì)。那么普通合伙與企業(yè)法規(guī)定的商事合伙就合伙份額轉(zhuǎn)讓的規(guī)定事項是否應(yīng)該是相類似?毋庸置疑是相類似。首先,普通合伙,雖然是民事合同一種,法律也沒有將他們規(guī)定一種法律主體,并承擔民事責任,但不能否認的是它仍然應(yīng)該是聯(lián)合體的一種,不能因為法律沒有承認其為法律主體的身份,即對這種組織的身份予以否認,否認其與合伙組織有相類似的特性。其次合伙組織規(guī)定合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的,須經(jīng)其他合伙人一致同意,其是為了保證合伙組織的穩(wěn)定和彼此的信賴關(guān)系。那么普通合伙中是否也要保證合伙人的相互信賴呢?當然需要,普通合伙與商事合伙唯一區(qū)別是,商事合伙進行了登記,進行了公示,其他人可以了解合伙人的情況,而普通合伙相對其他人來說是隱秘的,但是內(nèi)部關(guān)系,普通合伙與商事合伙沒有本質(zhì)的區(qū)別。

        另外普通合伙是否與商事合伙對此問題作出不相同的處理是否,在價值判斷上存有問題,即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額不需要經(jīng)過其他合伙人的同意。那么,這會對導(dǎo)致普通合伙有什么后果?與商事合伙一樣,其合伙人不信任的人會進入普通合伙之中,破壞了普通合伙,也破壞了普通合伙的本質(zhì)。因此從法律的規(guī)范目的來看,相類似者,應(yīng)作相同處理。對普通合伙人向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓其合伙份額,在法律存有漏洞時候,可類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定,即必須取得其他合伙人的同意,當然這兒是法律構(gòu)成要求的類推適用。如果未經(jīng)其他合伙人同意,合伙協(xié)議也沒有另外約定的情況下,即違反了該法律的規(guī)定,而這個規(guī)定是強制性規(guī)定,故應(yīng)確認轉(zhuǎn)讓合同無效。

        (二)可否類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定

        民法通則司法解釋第51條規(guī)定:“在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人,書面協(xié)議有約定的,按照協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的,須經(jīng)全體合伙人同意;未經(jīng)全體合伙人同意的,應(yīng)認定入伙無效。條文規(guī)定增加合伙人,需經(jīng)全體合伙人同意。那么對合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額的,從上合伙的角度看,是合伙人退伙,其他人加入合伙之中,從立法母的以及價值上衡量,與增加合伙人具有類似性,應(yīng)當相類似事情相同處理,允許類推適用。

        (三)兩種類推適用的比較

        上述兩種類推適用,各具有優(yōu)、缺點。類推適用合伙企業(yè)法,具有法律條文明確,一目了然的特性,缺點是合伙企業(yè)法系規(guī)范合伙企業(yè)的法律。類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定,優(yōu)點是該司法解釋的條文是規(guī)范普通合伙的,并且增加合伙人與合伙人向合伙人之外其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額從合伙角度觀察,也確實具有類似性。缺點是條文不如合伙企業(yè)法表述的這么明確,而且也還是司法解釋的規(guī)定。筆者認為在有法律可以類推適用的時候,應(yīng)該在位階上先類推適用法律的規(guī)定,而且本案中,合伙企業(yè)法的規(guī)定更加明了,更加利于類推適用。

        五、結(jié)論

        法律規(guī)范時有模糊之處,必須經(jīng)由解釋才能予以適用。在法律存有漏洞的時候,須補充法律漏洞,補充法律漏洞的方法,計有類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創(chuàng)造性補充四種。

        普通合伙中,合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓合伙份額效力如何認定問題,法律未作規(guī)定,系屬法律有漏洞。而合伙企業(yè)法規(guī)定:除合伙協(xié)議另有約定以外,合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的,須經(jīng)其他合伙人一致同意?;谙囝愃频氖虑閼?yīng)相同處理的平等原則,普通合伙應(yīng)類推適用商事合伙的規(guī)定。對普通合伙中,合伙人未經(jīng)其他合伙人同意向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓合伙份額應(yīng)認定為違反了法律強制性規(guī)定,適用《合同法》第52條規(guī)定,應(yīng)確認無效。民法通則司法解釋第51條對增加合伙人,須全體合伙人同意的規(guī)定,與合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓合伙份額從合伙角度看也有相類似性,也可以類推適用,但是相對于類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定,劣勢相當明顯。雖然兩者的結(jié)論相同,但仍以類推適用合伙企業(yè)法更妥當。

        民法的發(fā)展,一方面通過實體法的立法方面予以發(fā)展,另一方面更需要在方法論上進行反省,特別在法律存在漏洞時候,經(jīng)由法官進行填補漏洞,以充分適應(yīng)社會的快速變遷。正如德國著名法學(xué)家zitelmann氏在“論法律上的漏洞”所言說的:“我們需要的人是能夠?qū)拸V的,不拘泥文義的、合乎人道的,秉持充分的社會認識,去適用法律,并在適用之際,知道如何去補充法律,促進法律之發(fā)展。教育此輩法律人,實在是國家大部分希望之所寄。”

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