民法是一門實(shí)踐性和應(yīng)用性極強(qiáng)的學(xué)科，也是法學(xué)課程中極為復(fù)雜和晦澀的科目之一。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于民法本科論文的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　民法本科論文篇1

　　試析民法課堂實(shí)踐教學(xué)的探索與思考

　　論文摘要 民法在法學(xué)課程體系中處于十分重要的地位，如何加強(qiáng)民法課堂教學(xué)尤其是實(shí)踐教學(xué)的效果也一直被學(xué)者們所關(guān)注。在傳統(tǒng)民法課堂中，應(yīng)積極創(chuàng)新和改革各類實(shí)踐教學(xué)手段，有效提升課堂教學(xué)效果，不斷激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)民法的熱情，達(dá)到教學(xué)目的。

　　論文關(guān)鍵詞 民法 民法課堂 實(shí)踐教學(xué)

　　民法是一門實(shí)踐性和應(yīng)用性極強(qiáng)的學(xué)科，也是法學(xué)課程中極為復(fù)雜和晦澀的科目之一。在教學(xué)中，如何適用教學(xué)方法，提高課堂教學(xué)效果變得尤為重要，在過去的幾年中案例教學(xué)、診所式教學(xué)等實(shí)踐教學(xué)方法經(jīng)常被提及，但民法的課堂教學(xué)中究竟怎樣擴(kuò)充各類實(shí)踐教學(xué)的內(nèi)涵，提升教學(xué)效果值得深思。

　　民法在現(xiàn)實(shí)生活中的適用范圍極其廣泛，集中反映經(jīng)濟(jì)利益與人身利益最為直接、最為普遍的關(guān)系。目前雖不同學(xué)校和專業(yè)的學(xué)生民法課時(shí)差異較大，但其課堂教學(xué)多為教師精細(xì)講解概念、學(xué)生理解和掌握基本概念和原理，偶爾會穿插一些案例進(jìn)行說明，終未能突破從理論到理論的限制。這對于初學(xué)民法的學(xué)生，容易產(chǎn)生厭學(xué)情緒，更易被紛繁復(fù)雜的民法術(shù)語所困惑。

　　一、案例教學(xué)在民法課堂中的選擇性運(yùn)用

　　案例教學(xué)最早起源于19世紀(jì)70年代哈佛法學(xué)院對學(xué)生的職業(yè)訓(xùn)練中。1875年，哈佛法學(xué)院首任院長克里斯托弗?哥倫布?蘭德爾，明確提出把案例法應(yīng)用于法學(xué)教育，認(rèn)為案例能夠成為理論法學(xué)最為有力的媒介，唯有通過仔細(xì)分析法官在判決重要案件時(shí)的推理過程，方能洞悉潛在的法律原理。有學(xué)者認(rèn)為，“所謂案例教學(xué)是教育者根據(jù)一定的教育目的，以案例為基本教學(xué)資料，將學(xué)習(xí)者引入教學(xué)實(shí)踐情境中，通過師生之間、生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學(xué)習(xí)者面對復(fù)雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學(xué)方式的總和，它不僅強(qiáng)調(diào)教師的教，更強(qiáng)調(diào)學(xué)生的學(xué)，要求教師和學(xué)生的角色都要有相當(dāng)大程度的轉(zhuǎn)變。”i案例教學(xué)其實(shí)質(zhì)在于情境運(yùn)用和師生互動，這對培養(yǎng)和提高法學(xué)學(xué)生理解及運(yùn)用法律的能力，推動教學(xué)改革具有十分重要的意義。

　　運(yùn)用案例教學(xué)可以豐富民法教學(xué)，有助于提高學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動性，深化對基礎(chǔ)知識的理解，通過案例教學(xué)可以檢查教學(xué)效果。另一方面，很多民法概念如民事法律行為、物權(quán)等比較抽象，概括性、邏輯性強(qiáng)，如能運(yùn)用典型、生動的案例教學(xué)，通過分析討論，更易使學(xué)生融通不同知識之間的層次，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的實(shí)際效果。然而，案例教學(xué)在民法課堂教學(xué)中并不應(yīng)是頻繁運(yùn)用，亦或不論總論、分論均有一定課時(shí)比例進(jìn)行案例教學(xué)法，而應(yīng)進(jìn)行選擇性應(yīng)用。

　　(一)案例教學(xué)選擇性運(yùn)用的緣由

　　源于英美法系的案例教學(xué)法具有判例法的傳統(tǒng)，其要點(diǎn)在于教師提出問題，組織學(xué)生分析、討論和回答，由學(xué)生自己歸納出結(jié)論。重在激發(fā)學(xué)生獨(dú)立地思考和研究，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維、法律推理、分析技能和法律實(shí)踐能力。而學(xué)生也在學(xué)習(xí)和掌握一定的法律知識和法學(xué)理論的基礎(chǔ)上，通過案例研判，提高判斷和解決問題的能力，學(xué)會用法律的思維去思考問題，從辯爭中尋求真相。這一模式和通過對不同判決的研究去尋求法律規(guī)則并加以運(yùn)用的傳統(tǒng)，甚至是英美等國的法律、政治制度相適應(yīng)的。ii在大陸法系國家，有法學(xué)家長期研究法律的傳統(tǒng)，存在成文法的立法習(xí)慣，在實(shí)踐中更是援引成文立法規(guī)定進(jìn)行判決。對法學(xué)學(xué)生的教育以系統(tǒng)的法學(xué)知識講授為主，側(cè)重于灌輸給學(xué)生法律的基本理論，更注重學(xué)生對整個(gè)法律體系的理解，因此在教學(xué)中，勢必讓學(xué)生首先掌握學(xué)習(xí)運(yùn)用成文法的基本思路，具備一定的理論基礎(chǔ)，而在此基礎(chǔ)上可就民法的部分內(nèi)容選擇性進(jìn)行案例教學(xué)。

　　(二)教學(xué)內(nèi)容的選擇和教學(xué)方式的組織

　　著名的法學(xué)家E·博登海默先生認(rèn)為，“教授法律知識的院校，除對學(xué)生進(jìn)行實(shí)在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練外，還須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)。”案例教學(xué)無疑是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的方式之一。在選擇作為案例教學(xué)的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量這一內(nèi)容的難易程度、重要性和以案例方式進(jìn)行教學(xué)的可行性等。目前大多數(shù)院校會在一年級下學(xué)期或二年級上學(xué)期開設(shè)民法課程，此時(shí)學(xué)生對于整個(gè)民法體系或不同法律之間的邏輯關(guān)系還不是很清晰，因此應(yīng)當(dāng)選擇難易適中的內(nèi)容進(jìn)行案例教學(xué)。在期末階段，則可針對綜合性較強(qiáng)或較難理解的內(nèi)容，設(shè)計(jì)出案例教學(xué)，以進(jìn)一步深化學(xué)生對于整門課程的理解。

　　同時(shí)，由于案例教學(xué)以學(xué)生已掌握一定的理論知識為基礎(chǔ)進(jìn)行案例的探討和分析，所占的課時(shí)比例又不能過多，所以教師首先應(yīng)當(dāng)將民法的重要概念如法律關(guān)系、自然人、法律行為、物權(quán)行為等講解清楚，再就民法中的重要內(nèi)容如民事行為效力欠缺情形、代理及無權(quán)代理、所有權(quán)與共有、擔(dān)保物權(quán)、債的不同類型、特殊侵權(quán)責(zé)任和遺產(chǎn)的分割與處理等設(shè)計(jì)出一定的案例教學(xué)課程。而通過分析案例又可以使學(xué)生對民法概念和相關(guān)法律關(guān)系進(jìn)行加深理解，如合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系、無因管理和不當(dāng)?shù)美P(guān)系等。以上的部分在民法體系中具有相對的獨(dú)立性，對此設(shè)計(jì)出案例教學(xué)一般不會影響其他部分的教學(xué)安排。

　　在教學(xué)方式的組織方面，可主要分成三個(gè)階段：第一為準(zhǔn)備階段，根據(jù)課程內(nèi)容，盡量選擇司法實(shí)踐中的真實(shí)案例，加工后提前發(fā)給學(xué)生，案例的質(zhì)量對于教學(xué)效果十分重要;第二為實(shí)施階段，以學(xué)生為主開展案例的分析和討論，分組對若干案例進(jìn)行解讀，由各組代表進(jìn)行發(fā)言，也可以相互間發(fā)問和回答;第三為總結(jié)提升階段，教師結(jié)合案例的實(shí)情，具體解析各種法律關(guān)系的原理，讓學(xué)生領(lǐng)會民法的基本法理，并可以布置小組撰寫書面的案例分析報(bào)告。

　　案例教學(xué)有目的地運(yùn)用典型案例分析概念、原理的內(nèi)在規(guī)律，活躍課堂教學(xué)，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的動力和興趣，通過現(xiàn)實(shí)案例的實(shí)際訓(xùn)練，進(jìn)行法律思維訓(xùn)練，鍛煉學(xué)生解釋法律和解決法律爭議的能力，這是不斷提升民法課堂教學(xué)效果的有效途徑。

　　二、辯論式教學(xué)法在民法課堂的展開

　　辯論式教學(xué)打破了傳統(tǒng)的教學(xué)模式，主張以學(xué)生為核心，充分發(fā)掘?qū)W生潛能，提高學(xué)生綜合素質(zhì)，是民法課堂實(shí)踐教學(xué)的一種方法。在民法課堂教學(xué)中，有針對性地選擇一些話題特別是社會上的熱點(diǎn)問題讓學(xué)生進(jìn)行辯論，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。一方面能較好的培養(yǎng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力，調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性和積極性，大大增加學(xué)生的信息輸入量;另一方面，能有效地提高學(xué)生的傾聽能力、獨(dú)立思考能力、口頭表達(dá)能力、臨場應(yīng)變能力和創(chuàng)造能力。

　　作為教師來講，在辯論式教學(xué)的準(zhǔn)備工作方面，首先應(yīng)了解辯論的一些基本知識如辯論規(guī)則、辯論技巧、辯論程序等，圍繞法律辯論課的特點(diǎn)，制定具體的規(guī)則與方案。并能較早地布置辯題，公布辯論課的程序和環(huán)節(jié)以及辯論結(jié)果如何運(yùn)用等，提高學(xué)生參與的積極性，也可隨機(jī)請部分同學(xué)作為評委，具體參與辯論結(jié)果的評定。同時(shí)，成功的組織辯論式教學(xué)值得注意的幾個(gè)重要環(huán)節(jié)是：

　　第一，選擇辯題。辯題是辯論式教學(xué)成功的關(guān)鍵因素，辯題可選擇學(xué)生比較關(guān)注或感興趣的問題，尤其是社會熱點(diǎn)、學(xué)生感觸較多或很困惑的問題;同時(shí)也是目前還存有爭議的，如法律是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定取得時(shí)效、侵權(quán)責(zé)任是否包括專家責(zé)任等，正反雙方均有內(nèi)容可辨，也可以找到豐富的資料;最后要根據(jù)教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行設(shè)計(jì)，通過辯論來完成特定的教學(xué)任務(wù)。一般應(yīng)選擇在民法課程中具有重要地位，存在理論探討價(jià)值且學(xué)生容易模糊的命題。

　　第二，組織課堂辯論。作為整個(gè)辯論式課堂教學(xué)的中心環(huán)節(jié)，一般應(yīng)由以下幾部分組成：首先，由正反雙方根據(jù)己方觀點(diǎn)進(jìn)行闡述，從立論、證明、結(jié)論等方面說明立場，要求觀點(diǎn)明確，論據(jù)充分有力;其次，雙方辯手依次開展一對一攻辯、自由辯論，這屬于辯論的核心程序，能充分體現(xiàn)雙方各自的觀點(diǎn)、論據(jù)，亦能在觀點(diǎn)交鋒中使臺下的學(xué)生感受到該辯題的理論及現(xiàn)實(shí)意義。再次，由雙方的最后一名辯手針對辯論中的種種情況和己方的立場作總結(jié)陳詞，重點(diǎn)為反駁對方觀點(diǎn)，重申己方立場。最后，可在公布結(jié)果之前設(shè)計(jì)5—10分鐘的提問時(shí)間，臺下學(xué)生就辯題內(nèi)容，論據(jù)或雙方觀點(diǎn)進(jìn)行提問，辯手作相應(yīng)解答，以此擴(kuò)大學(xué)生的參與面。

　　第三，總結(jié)點(diǎn)評。點(diǎn)評是辯論式教學(xué)效果的升華，有利于學(xué)生理解辯題所涉法律內(nèi)容，可分為學(xué)生點(diǎn)評和教師點(diǎn)評。在學(xué)生評委代表點(diǎn)評后，由教師客觀、公正的針對整個(gè)辯論情況、雙方的論點(diǎn)及論據(jù)、辯論技巧、辯手表現(xiàn)及團(tuán)隊(duì)合作等進(jìn)行總結(jié)。教師不能代表任何一方的觀點(diǎn)，一方面肯定雙方的優(yōu)點(diǎn)和獨(dú)到之處，另外也指出雙方在辯論過程中存在的不足之處以及對民法相關(guān)教學(xué)內(nèi)容的意義。也可安排學(xué)生對整個(gè)辯題的認(rèn)識及觀點(diǎn)進(jìn)行整理，寫成課后作業(yè)，使得論證更趨嚴(yán)密，深化對該辯題的認(rèn)識和分析，切實(shí)提高課堂的教學(xué)效果。

　　當(dāng)然，教師還應(yīng)關(guān)注學(xué)生辯手、辯論賽主席等人員組成及角色分配，提醒學(xué)生較好地控制辯論的節(jié)奏，注意語言的準(zhǔn)確性與合理性。在此過程中，注重訓(xùn)練學(xué)生搜集與篩選資料的能力，從占有的大量資料中去粗取精、去偽存真，進(jìn)行歸納和整理。同時(shí)，開展辯論式課堂教學(xué)不應(yīng)是經(jīng)常性的，也需結(jié)合教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行安排，在結(jié)果運(yùn)用上可考慮占課程考核的30%—40%，以此推動課堂實(shí)踐教學(xué)在課程學(xué)習(xí)中的分量。

　　民法的實(shí)踐教學(xué)方式很多，案例教學(xué)和辯論式教學(xué)只是其中之一二，它們改變了教師積極傳授知識，學(xué)生被動接受的傳統(tǒng)教學(xué)模式。當(dāng)學(xué)生能主動參與民法的課堂教學(xué)實(shí)踐，不斷增強(qiáng)學(xué)習(xí)民法的興趣，而教師結(jié)合教學(xué)實(shí)踐中涉及的民法概念、原則和制度，對實(shí)踐活動作深入的講解，使學(xué)生將理論與實(shí)踐結(jié)合起來，在培養(yǎng)學(xué)生的動手能力和語言表達(dá)能力，分析、綜合、歸納問題的能力及多向思維能力的同時(shí)，有利于逐步培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用民法原理分析社會熱點(diǎn)問題的習(xí)慣，形成正確的民法思維。

　　民法本科論文篇2

　　青少年民法學(xué)體系構(gòu)建探討

　　內(nèi)容提要： 青少年法律是一個(gè)綜合法律部門，青少年法學(xué)也是一個(gè)開放性、包容性的法學(xué)學(xué)科。青少年群體的核心是未成年人，對未成年人民事權(quán)益的確認(rèn)和保護(hù)有特別立法。在一定程度上，青少年民法學(xué)體系也就是未成年人民法學(xué)體系。青少年民法學(xué)涉及對青少年在家庭、學(xué)校和社會生活中民事權(quán)益的確認(rèn)和保護(hù)，以及對青少年民事活動的規(guī)范和引導(dǎo)。

　　一、青少年法學(xué)與青少年法律的概念界定

　　法學(xué)是指“以(現(xiàn)行)法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問題之答案的學(xué)問。”青少年法學(xué)是指以現(xiàn)行青少年法律秩序?yàn)榛A(chǔ)和界限，借以探求青少年法律問題答案的學(xué)問。在中國特色社會主義法律體系中，青少年法律(Juvenile Laws)是指確認(rèn)和保障青少年(特別是未成年人)這一特殊社會群體權(quán)益、規(guī)范其活動的綜合法律部門。

　　對青少年法律及青少年法學(xué)的含義需要做如下幾點(diǎn)說明：

　　第一，青少年法律是針對青少年這一特殊社會弱勢群體立法。劃分法律部門的首要根據(jù)是法律的調(diào)整對象，即法律所調(diào)整的社會關(guān)系，這是主要標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也要考慮法律的調(diào)整方法，只根據(jù)法律調(diào)整對象是不夠的。青少年法律所調(diào)整社會關(guān)系的類型及其調(diào)整方法上的特殊性均體現(xiàn)在其與青少年這一社會弱勢群體結(jié)合之上。

　　第二，青少年法律并非獨(dú)立的法律部門，而是一個(gè)綜合性的法律部門。青少年法律存在多個(gè)部門法的交叉，民法、刑法、訴訟法等均會從不同側(cè)面涉及到對青少年權(quán)益的確認(rèn)、保護(hù)以及對青少年行為的法律規(guī)范等問題，基本法律部門中的相關(guān)一般規(guī)定也會通過配套法規(guī)或者司法解釋等形式來完善和落實(shí)，如《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防青少年犯罪法》、最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。

　　第三，青少年法學(xué)不同于“青少年權(quán)益保護(hù)”，也不同于“未成年人法律保護(hù)實(shí)踐”、“未成年人法律保護(hù)診所”或者“未成年人法學(xué)”。青少年法學(xué)這一概念更具有包容性和開放性。與青少年權(quán)益保護(hù)相比，青少年法學(xué)還引導(dǎo)規(guī)范青少年活動，可見后者的概念外延更大。與未成年人法律保護(hù)實(shí)踐或者保護(hù)診所相比，青少年法學(xué)不僅討論開展青少年法律實(shí)踐活動，還探索青少年法律理論研究。青少年法學(xué)所涵蓋的范圍還廣于未成年人法學(xué)，青少年群體廣于未成年人群體。

　　第四，青少年法律和青少年法學(xué)所著重研究的“青少年”這一群體在概念內(nèi)涵和外延上具有一定程度的不確定性。就青少年這一群體的范圍，一種觀點(diǎn)認(rèn)為青少年是滿13周歲但不滿20周歲的自然人，也就是少年與青年相重合的階段。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為青少年包括十五六歲至三十歲左右的青年和十歲左右至十五六歲的少年。還有觀點(diǎn)主張?jiān)谟∷⑿g(shù)時(shí)代之后，隨著電視時(shí)代的興盛，童年逐漸消逝了，出現(xiàn)越來越多的成人化的兒童以致于兒童正在消逝。[iii]筆者認(rèn)為，本著青少年屬于弱勢群體的群體屬性，應(yīng)該結(jié)合年齡標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)能力標(biāo)準(zhǔn)，將廣義的青少年界定為未成年人和已經(jīng)成年但尚未以自己的勞動作為主要生活來源的在校大學(xué)生。青少年群體的核心是未成年人。[1]青少年法學(xué)就相應(yīng)地研究未成年人及成年大學(xué)生的相關(guān)法律問題。

　　總之，青少年法律是一個(gè)綜合法律部門，青少年法學(xué)也是一個(gè)開放性、包容性的法學(xué)學(xué)科。

　　二、青少年民法學(xué)的內(nèi)容體系

　　“社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。”[iv]在對青少年做概念界定之后，還要結(jié)合青少年在社會中經(jīng)常發(fā)生活動的領(lǐng)域來對青少年法學(xué)的問題進(jìn)行類型化。

　　在人們所生活的社會空間中，市民社會與政治國家相對應(yīng)。黑格爾將市民社會與政治國家的分離作為其整個(gè)法哲學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。馬克思主義經(jīng)典作家對市民社會和政治國家的關(guān)系做了更進(jìn)一步的科學(xué)闡述。[v]市民社會是一個(gè)與國家相對應(yīng)的“私人自治領(lǐng)域”。民法是市民社會“生活的百科全書”，公法則屬于調(diào)整政治國家中生活關(guān)系的行為規(guī)范。青少年在市民社會領(lǐng)域和政治國家領(lǐng)域都具有重要地位，青少年法學(xué)也就相應(yīng)包括青少年民法學(xué)和青少年公法學(xué)。

　　民法是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的有國家強(qiáng)制力的社會生活規(guī)范，其調(diào)整的問題類型涉及人倫理生活和經(jīng)濟(jì)生活的方方面面。青少年民法學(xué)解決市民社會的家庭、學(xué)校和社會各個(gè)具體生活領(lǐng)域中有關(guān)青少年的監(jiān)護(hù)、民事行為能力、侵權(quán)行為、身份行為等法律問題。作為青少年法律體系的核心，主要包括《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等法律中有關(guān)未成年人的監(jiān)護(hù)制度、行為能力制度、侵權(quán)責(zé)任制度、親權(quán)撫育制度等規(guī)定。未成年人民事特別法律則主要表現(xiàn)為《未成年人保護(hù)法》、《義務(wù)教育法》、《學(xué)生傷害事故處理辦法》等。

　　總之，青少年民法學(xué)涉及到對青少年在家庭、學(xué)校和社會生活中民事權(quán)益的確認(rèn)和保護(hù)、對青少年民事活動的規(guī)范和引導(dǎo)等，這也是學(xué)習(xí)研究此學(xué)科的目的。

　　三、出生與未成年人監(jiān)護(hù)

　　我國《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”據(jù)此，自然人民事權(quán)利能力始于出生。民法用權(quán)利能力的概念來表征民事主體資格，所謂民事權(quán)利能力就是指“成為民事權(quán)利和民事義務(wù)載體(Tr?ger)的能力”。[vi]

　　(一)胎兒人身利益的保護(hù)

　　未出生的胎兒原則上無權(quán)利能力可言，若嚴(yán)格貫徹此原則，對胎兒的保護(hù)，未免不周，對此需要設(shè)置例外規(guī)定。對于未出生胎兒的法律地位及其權(quán)益保護(hù)，存在兩種立法體例：一是總括保護(hù)主義，也稱為概括主義，即只要其出生時(shí)尚生存，胎兒就和嬰兒一樣具有民事權(quán)利能力，此種立法例源自羅馬法的規(guī)定：“關(guān)于胎兒的利益，視為已經(jīng)出生。”《瑞士民法典》第31條第2款、我國臺灣地區(qū)“民法”第7條均采此例。二是個(gè)別保護(hù)主義，也稱為列舉主義，胎兒原則上無權(quán)利能力，但若其出生時(shí)尚生存，在繼承、遺贈、損害賠償請求權(quán)等若干例外方面視為其有權(quán)利能力，《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等采此例，如《德國民法典》第844條、第1923條和第2178條等。

　　我國現(xiàn)行民事立法對胎兒也采取個(gè)別保護(hù)主義的立法體例，《繼承法》第28條和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《繼承法》若干問題的意見第45條有關(guān)“特留份”的規(guī)定即為適例。這就沒有注意到對胎兒出生前所受損害的救濟(jì)、胎兒就其生父死亡的損害賠償請求權(quán)、對胎兒贈與的法律規(guī)定等，[x]可見，個(gè)別列舉難免掛一漏萬，立法論上我國民法對胎兒的保護(hù)宜采取總括保護(hù)主義。

　　(二)對未成年人的監(jiān)護(hù)制度

　　監(jiān)護(hù)是指對未成年人和精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度。本文僅討論對未成年人的監(jiān)護(hù)制度。根據(jù)我國《民法通則》第18條第1款的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

　　耶林曾經(jīng)說過：“我總是忍不住要思考制度的立法根據(jù)的問題。對我來說，追問所有法律理論的目的簡直已經(jīng)成了我的固定習(xí)慣。”本質(zhì)上看，監(jiān)護(hù)制度的法律目的是對行為能力有欠缺之被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，對行為能力有欠缺之被監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行監(jiān)督和約束。對監(jiān)護(hù)法律性質(zhì)的討論實(shí)際上也都是圍繞監(jiān)護(hù)法律目的從不同面向進(jìn)行展開，為了實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)的法律目的，需要從監(jiān)護(hù)的權(quán)利、職責(zé)、權(quán)力、義務(wù)等角度進(jìn)行理論分析和法律制度的綜合設(shè)計(jì)。對監(jiān)護(hù)制度的法律目的可以進(jìn)一步從社會學(xué)的角度進(jìn)行分析，人的出生并不當(dāng)然意味著其會健康順利地生存，新個(gè)體的產(chǎn)生也不能當(dāng)然意味著種族就得到了綿續(xù)或者社會就得到了延展。人要健康順利地生存，在其出生之后就還需要較長的哺乳期，以獲取營養(yǎng)，即使是在斷乳之后，其仍然需要一個(gè)很長的時(shí)期來學(xué)習(xí)社會生活中所需要的生活經(jīng)驗(yàn)和行為方式。

　　可見，生殖會帶來新生命的出生，生理性的撫養(yǎng)會使新生命獲得營養(yǎng)上的供給，社會性的教育則會使其獲得社會生活知識的傳遞，如此人才能獲得健全的生活，才能實(shí)現(xiàn)種族的綿續(xù)乃至社會的延展。較長的撫養(yǎng)和教育期是人類特殊的需要，而監(jiān)護(hù)法律制度就能夠配合人類此種需要的滿足，可以說，監(jiān)護(hù)法律制度很大程度上是建立在行為能力有欠缺之未成年人須要接受撫育的需求之上的，監(jiān)護(hù)制度將撫養(yǎng)、教育等活動法律化，以保障人類種族的綿續(xù)。

　　四、未成年人民事行為能力及未成年人所從事法律行為的效力

　　自然人的民事行為能力是指自然人能夠獨(dú)立依其法律行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。“并非每個(gè)人都能被視為可以通過自己的行為取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。……(近代民法)對判斷能力不完全的人作出了若干特別的處理。這就是今天旨在保護(hù)這些人因考慮不周的行為而導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)減少的制度。”自然人民事行為能力制度的立法目的是保護(hù)智慮不周之未成年人或者精神病人的利益，并通過該制度控制這些人的行為以維護(hù)交易安全。

　　《民法通則》第58條規(guī)定無民事行為能力人實(shí)施的民事行為或者限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為無效。《民法通則意見》(試行)第3條進(jìn)一步規(guī)定：“十周歲以上的未成年人進(jìn)行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。”可見，未成年人依其年齡和智力，日常生活所必須的行為(necessaries of life)具有法律效力，而購買奢侈品(luxury goods)的行為則顯然不具有法律效力?！睹穹ㄍ▌t意見》(試行)第6條還規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈與、報(bào)酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”可見，未成年人純獲法律上利益的行為具有法律效力?！逗贤ā返?7條進(jìn)一步規(guī)定限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同效力待定。從行為能力受限制之未成年人所從事的民事行為效力的角度看，“無行為能力人及限制行為能力人的保護(hù)優(yōu)先于交易安全”。正如洪堡所說：“為了促進(jìn)未成年人的安全和防止人們利用他們?nèi)狈?jīng)驗(yàn)、涉世未深和缺乏深思熟慮造成對他們的不利，國家必須把他們自己采取的行為中的那些后果可能對他們有害的行為宣布為無效，并且必須懲罰那些采用這種方式利用他們來謀取私利的人。”

　　五、未成年人侵權(quán)行為

　　(一)未成年人侵權(quán)行為與監(jiān)護(hù)人替代責(zé)任

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第四章第32條規(guī)定了監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的替代責(zé)任，此時(shí)，就出現(xiàn)了責(zé)任主體與行為主體的分離，出現(xiàn)為與自己有某種特殊關(guān)系的他人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)(Liability for others)的替代責(zé)任(Vicarious Liability)。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。”“有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。”本條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人替代責(zé)任的規(guī)定，對《民法通則》第133條做了細(xì)微調(diào)整，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款出于充分救濟(jì)被侵權(quán)人的目的，加重了監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，且不再區(qū)分單位監(jiān)護(hù)人與非單位監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)不足以實(shí)現(xiàn)完全賠償?shù)?，就由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，而不僅限于“適當(dāng)賠償”。

　　(二)對未成年人的侵權(quán)行為及其侵權(quán)責(zé)任

　　就未成年人所遭受的侵權(quán)行為，我國現(xiàn)行民事立法并未做單獨(dú)的規(guī)定。未成年人因侵權(quán)行為遭受損害，侵權(quán)行為可能來自其他的未成年人，也可能來自其他成年人。前一種情形如上所述由作為加害人的未成年人之監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任。后一種情形適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的一般條款解決即可，并無特殊。若符合教育機(jī)構(gòu)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，則適用教育機(jī)構(gòu)侵權(quán)責(zé)任制度的規(guī)定。

　　需要特別討論的是，未成年人的監(jiān)護(hù)人之過失，能否構(gòu)成減輕加害人損害賠償責(zé)任的理由?如在著名的公雞啄傷人案件中，法院認(rèn)為：“李桂英帶領(lǐng)自己3歲男孩外出，應(yīng)認(rèn)識到對小孩負(fù)有看護(hù)之責(zé)。李桂英拋開孩子，自己與他人在路上閑聊，造成孩子被雞啄傷右眼，這是李桂英做母親的過失，與養(yǎng)雞者無直接關(guān)系。……”[xvii]可見，此處采取了過失相抵的肯定說。民法學(xué)界有力說主張，監(jiān)護(hù)人的過失不能構(gòu)成對受害之被監(jiān)護(hù)人損害賠償責(zé)任的過失相抵事由，因?yàn)樵撟龇ㄟ`背了監(jiān)護(hù)制度保護(hù)未成年人的目的，從比較法上看，未成年人不應(yīng)對其法定代理人的過失負(fù)責(zé)也是一種趨勢。當(dāng)然，基于監(jiān)護(hù)人的過失，可以依據(jù)公平責(zé)任原則對損害賠償額酌情予以減少。

　　如果在對未成年人的侵權(quán)行為過程中，加害人和受害人均無過錯(cuò)，此時(shí)是否對受害人就不予救濟(jì)呢?如未成年人籃球運(yùn)動中因身體不可避免的接觸甚至沖撞造成的損害案件中，法院代表性觀點(diǎn)為：“法院并不認(rèn)為原、被告哪一方負(fù)有主觀過錯(cuò)，原、被告之間不能基于過錯(cuò)來承擔(dān)事故損害后果，但是，就原、被告均為未成年及原告因此的損害后果較為嚴(yán)重而言，如果只讓未成年人的原告承擔(dān)與其認(rèn)知能力不相稱的較嚴(yán)重?fù)p害后果，也并不公平，因此，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條的規(guī)定，由原、被告分擔(dān)原告的損害后果。”

　　(三)未成年學(xué)生傷害事故中教育機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任

　　未成年學(xué)生傷害事故，是指幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年學(xué)生遭受人身損害，或者未成年學(xué)生致他人人身損害。教育機(jī)構(gòu)在這個(gè)過程中若未盡教育管理職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。教育機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任不是監(jiān)護(hù)人責(zé)任，教育機(jī)構(gòu)和未成年學(xué)生之間的法律關(guān)系屬于教育、管理關(guān)系，而非監(jiān)護(hù)關(guān)系，《學(xué)生傷害事故處理辦法》第7條第2款就規(guī)定：“學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，但法律有規(guī)定的或者學(xué)校依法接受委托承擔(dān)相應(yīng)監(jiān)護(hù)職責(zé)的情形除外。”教育機(jī)構(gòu)對未成年學(xué)生承擔(dān)的教育、管理職責(zé)屬于安全保障義務(wù)的范疇。

　　學(xué)生傷害事故中，教育機(jī)構(gòu)責(zé)任的歸責(zé)原則屬于過錯(cuò)責(zé)任原則，[xx]但要根據(jù)未成年學(xué)生屬于無民事行為能力人還是限制民事行為能力人而有差別，對前者采取《侵權(quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定的過錯(cuò)推定責(zé)任原則，對后者采取《侵權(quán)責(zé)任法》第39條規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任原則。

　　學(xué)生傷害事故中，若行為人為教育機(jī)構(gòu)以外的人員，則教育機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任屬于補(bǔ)充責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法》第40條規(guī)定：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”

　　現(xiàn)行特別法中還規(guī)定了教育機(jī)構(gòu)對未成年學(xué)生的保護(hù)職責(zé)。如《未成年人保護(hù)法》第22條第1款就規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、托兒所應(yīng)當(dāng)建立安全制度，加強(qiáng)對未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全。”第24條規(guī)定：“學(xué)校對未成年學(xué)生在校內(nèi)或者本校組織的校外活動中發(fā)生人身傷害事故的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)救護(hù)，妥善處理，并及時(shí)向有關(guān)主管部門報(bào)告。”《安徽省實(shí)施〈中華人民共和國義務(wù)教育法〉辦法》第28條第2款還規(guī)定了“教師在工作崗位上遇到涉及學(xué)生人身安全的緊急情況，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施，保護(hù)學(xué)生人身安全。”。筆者認(rèn)為，根據(jù)這些規(guī)定，危難情形下教師對未成年學(xué)生負(fù)擔(dān)救助義務(wù)，這已經(jīng)超出單純師德的范疇，一度被熱議的“范跑跑事件”中的教師范美忠實(shí)際上違反了法定救助義務(wù)。

　　《學(xué)生傷害事故處理辦法》第9條對學(xué)校在學(xué)生傷害事故中承擔(dān)法律責(zé)任的情形做了附帶兜底條款的類型列舉。如“學(xué)校組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動或者校外活動，未對學(xué)生進(jìn)行相應(yīng)的安全教育，并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的”，造成學(xué)生傷害事故時(shí)，學(xué)校應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[xxiii]又如“學(xué)校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學(xué)生，或者在履行職責(zé)過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關(guān)規(guī)定的”，造成學(xué)生傷害事故時(shí)，學(xué)校應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　六、未成年人在婚姻家庭中的法律地位

　　未成年人在婚姻家庭中的法律地位涉及到婚姻與生育的關(guān)系，或者說涉及到夫妻關(guān)系和親子關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。對此不能單純依靠法律的規(guī)范分析，還需要結(jié)合社會學(xué)理論進(jìn)行展開。

　　首先，親子關(guān)系能夠起到穩(wěn)定夫婦關(guān)系的作用。“婚姻的意義就在建立這社會結(jié)構(gòu)中的基本三角。夫婦不只是男女間的兩性關(guān)系，而且還是共同向兒女負(fù)責(zé)的合作關(guān)系。……我們?nèi)粝氲剿蟹驄D中有孩子的比沒有孩子的多得多，而沒有孩子的夫婦中離婚數(shù)卻占了整個(gè)離婚人數(shù)一半以上，很可以看到孩子在穩(wěn)定夫婦關(guān)系中的作用了。……穩(wěn)定夫婦關(guān)系的是親子關(guān)系。”

　　可見，婚姻關(guān)系和生育關(guān)系結(jié)合起來所形成的父母子女三角關(guān)系是一種穩(wěn)定的社會結(jié)構(gòu)，其有助于降低婚姻關(guān)系兩點(diǎn)之間的離散傾向。

　　其次，婚姻關(guān)系夫婦雙方的互相合作有利于對子女的撫育。“一個(gè)能擔(dān)負(fù)撫育作用的最小的單位是一男一女所組成的生活團(tuán)體。……男女相約共同擔(dān)負(fù)撫育他們所生孩子的責(zé)任就是婚姻。……婚姻與生育的關(guān)系重于與兩性的關(guān)系。……婚姻是為了確立撫育而發(fā)生的。”

　　再次，未成年子女的社會化始于家庭。從功能主義的觀點(diǎn)看，家庭是承擔(dān)子女社會化任務(wù)的重要場所。家庭的替代品也被社會實(shí)踐證明并不十分成功。雖然學(xué)校、大眾傳媒等在未成年子女社會化過程中的作用越來越突出，但家庭在社會化過程中的主導(dǎo)作用不容否認(rèn)，家庭能夠?qū)ξ闯赡曜优M(jìn)行物質(zhì)上的撫養(yǎng)和精神上的教育，家庭的功能是綜合和不可替代的。

　　綜上，從社會學(xué)功能主義的理論視角看，未成年子女在婚姻家庭生活中地位重要，婚姻制度一定程度上服務(wù)于生育子女的功能，而未成年子女也能起到對夫婦之間婚姻關(guān)系的穩(wěn)定作用。

　　一個(gè)人最無法選擇的就是他所處的家庭環(huán)境。人一出生就會發(fā)生父母子女的親子關(guān)系、親屬關(guān)系，隨著個(gè)人的成長，父母等監(jiān)護(hù)人對未成年子女要盡撫養(yǎng)、教育等監(jiān)護(hù)職責(zé)。婚姻家庭關(guān)系是民法調(diào)整社會關(guān)系中的重要方面，其對應(yīng)人們的倫理生活，在此種生活中，一個(gè)自然人先是作為未成年人接受父母的撫育，后來又作為父母撫育自己的未成年子女。對未成年子女的法律保護(hù)在婚姻家庭關(guān)系中是一條貫徹始終的線索?；橐黾彝シI(lǐng)域存在從一般的保護(hù)兒童權(quán)益向“兒童最大利益”原則的發(fā)展。[2]《婚姻法》、《繼承法》等婚姻家庭法律法規(guī)也側(cè)重從父母子女關(guān)系等方面對未成年子女在家庭生活全過程進(jìn)行周到保護(hù)。