中國有幾千年輝煌燦爛的法律文明史，曾經(jīng)創(chuàng)造了世界法制史上獨樹一幟的“中華法系”。雖然用現(xiàn)代的眼光去審視，它與現(xiàn)代文明背道而馳，其中也不乏糟粕性的東西，但這并不意味著傳統(tǒng)司法制度就一無是處，應(yīng)該全盤否定，相反其中有許多我們可以值得學(xué)習(xí)和借鑒的地方。今天學(xué)習(xí)啦小編要與大家分享的是：論中國傳統(tǒng)司法制度的現(xiàn)代價值相關(guān)論文。具體內(nèi)容如下，歡迎參考閱讀：

　　[摘　要] 一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化成為法學(xué)界的主流思想。反思歷史，正視現(xiàn)實，我們會驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有推動中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程的不可忽視的價值，即文化認(rèn)同、補(bǔ)充國家制定法與司法改革的借鑒價值。

　　[關(guān)鍵詞] 傳統(tǒng)司法制度　司法改革　法律移植

　　【論文正文】

論中國傳統(tǒng)司法制度的現(xiàn)代價值

　　一、問題的提出

　　肇始于20世紀(jì)初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點，一百年來，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認(rèn)為移植西方法就可以解決中國的一切問題。但自從上世紀(jì)90年代后期“本土資源”學(xué)者大聲疾呼之后，學(xué)仁開始反思我們移植的西方法律是否契合于中國本土文化?是否會產(chǎn)生水土不服問題?為此中國的傳統(tǒng)司法制度對建設(shè)法治國家而進(jìn)行的司法改革到底有無價值?若有，又有哪些價值?回答這些問題可能會對當(dāng)代中國的法制現(xiàn)代化進(jìn)程不無裨益。

　　時下存在一種悖論，即過度強(qiáng)調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實中各種外在社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實中的一切司法問題推卸于古人，而忽略對現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造;二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進(jìn)的、文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統(tǒng)司法制度，忽視對傳統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn)化。基于此，探討傳統(tǒng)司法制度對當(dāng)代司法改革的價值就有其必要性。

　　二、當(dāng)代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度

　　法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調(diào)節(jié)各種社會矛盾的，但其自身的變革卻往往更依賴于政治、經(jīng)濟(jì)，以及其他社會環(huán)境的培育和改造。這一點對于后發(fā)國家的法律現(xiàn)代化而言尤為重要。清末修律、國民政府的法律改革之所以最終失敗或流于形式，一個重要原因就在于囿于當(dāng)時的歷史條件的限制，法律改革者們往往傾向于關(guān)注法律自身的變革，而忽視了與之相配套的外在社會環(huán)境的改造和培育。日本明治維新時期法律變革之所以成功，很重要的原因就在于成功地處理好了這一問題。前事不忘，后事之師。反思?xì)v史，聯(lián)系現(xiàn)實。竊以為當(dāng)代中國的司法改革應(yīng)該從司法制度自身的變革和外部社會環(huán)境的培育和改造兩個方面著手并使之有機(jī)結(jié)合起來。

　　任何司法制度都不是孤立的存在于社會當(dāng)中，而是與其外部社會環(huán)境處于經(jīng)常的互動之中。司法制度變革的根本動力在于社會現(xiàn)實的發(fā)展變化，它對司法變革的推動往往比學(xué)理上的爭論和道理上的說教來得更為根本、持久與現(xiàn)實。因此基于中國的社會現(xiàn)實，要徹底實現(xiàn)司法改革，必須重視與之相匹配的外部社會環(huán)境的培育。具體而言應(yīng)該著手于以下幾個方面：經(jīng)濟(jì)方面，繼續(xù)深入健全和發(fā)展自由平等為基礎(chǔ)的社會主義市場經(jīng)濟(jì)，培育發(fā)達(dá)的、自治的“市民社會”，逐步建立起能真正表達(dá)并切實維護(hù)不同階層利益的群眾自治團(tuán)體和社團(tuán)組織;政治方面，加強(qiáng)社會主義民主政治建設(shè)，推動中國的憲政進(jìn)程，從體制上解決行政權(quán)、黨委及其他擁有權(quán)力的集團(tuán)和個人對具體司法審判直接或間接的干預(yù)，真正實現(xiàn)司法獨立和依法審判;思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、權(quán)利和法治觀念。同時我們還應(yīng)該意識到中國的司法變革是一個復(fù)雜的、漸進(jìn)的綜合性社會工程，不可能一蹴而就，也不可能通過僅僅抓住某一方面的變革而畢其功于一役。

　　除此之外，我們還應(yīng)注重司法制度本身的變革，使之符合并更好的地服務(wù)于社會的發(fā)展。眾所周知，西方現(xiàn)代司法制度已經(jīng)運行了數(shù)百年并在逐步演進(jìn)中日臻成熟，與世界發(fā)展的一般趨勢相吻合。而中國屬于后發(fā)型國家，對于這一人類文明成果我們當(dāng)然可以有鑒別的拿來為我所用。然而在這一過程中是否可以完全忽視自己民族的傳統(tǒng)司法制度呢?答案是否定的。從法律移植和法律融合的角度講，吸收西方先進(jìn)司法制度的同時不應(yīng)忽視中國傳統(tǒng)司法制度。孟德斯鳩說過：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的;所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事” 。

　　威爾遜也曾說過：“凡法律非能通萬國而使同一，各國皆有其固有法律，與其國民的性質(zhì)同時發(fā)達(dá)，而反映國民的生存狀態(tài)于其中……” 這倒不是要否認(rèn)法律移植的可行性，而是說如果想使法律移植盡可能的達(dá)到預(yù)期效果，移植時必須考慮移體和受體之間的相似性。如果移體和受體之間在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等外部社會環(huán)境方面越相似;兩者之間法律制度和法律文化越相似，功能越互補(bǔ)，法律移植的成效就越明顯。另一方面，法律移植的關(guān)鍵在于本土化(即法律融合)。移植過來的法律制度必須融入受體的法律文化和社會生活之中，才能發(fā)揮出其應(yīng)有的社會功效。史記中有一段記載恰好可以形象地說明這一問題：“魯公伯禽之初受封之魯，三年而后報政周公。周公曰：“何遲也”?伯禽曰：“變其俗，革其禮，喪三年然后除之，故遲”。太公亦封于齊，五月而報政周公。周公曰：“何疾也”?曰：“吾簡其君臣禮，從其俗為也”。及后聞伯禽報政遲，乃嘆曰：“嗚呼，魯后世其北面事齊矣!夫政不簡不易，民不有近;平易近民，民必歸之”。

　　三、中國傳統(tǒng)司法制度的現(xiàn)代價值

　　從中國傳統(tǒng)司法制度自身而言，在當(dāng)今社會仍有其存在的價值和意義。有些學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)司法制度的很多內(nèi)容與現(xiàn)代社會的發(fā)展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的規(guī)定，但在司法審判過程中卻并不執(zhí)行。有學(xué)者曾說：“有規(guī)則是一回事，怎么實行又是另一回事”，這樣的論斷很有代表性。當(dāng)然這些學(xué)者得出這樣的觀點有其合理之處，但是他們忽視了一個問題。傳統(tǒng)司法本身的制度規(guī)定與其實際運作不是同一概念。傳統(tǒng)司法制度為什么在實行過程中變成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更應(yīng)該批判阻礙甚至扭曲制度發(fā)揮作用的一些法外因素，諸如社會政治體制、傳統(tǒng)社會文化，以及一些學(xué)者所講的“社會潛規(guī)則”?；谶@樣的認(rèn)識，筆者以為在今天的司法改革過程中傳統(tǒng)司法制度有其存在的價值和意義。主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

　　第一，傳統(tǒng)司法制度容易得到人民大眾的普遍心理認(rèn)同。

　　毋庸質(zhì)疑，我國司法變革的一個重要資源是西方運作成熟的先進(jìn)的司法制度，因此在這一過程中法律移植是不可避免的必然途徑，但移植過來的司法制度能否成活，能否發(fā)揮其應(yīng)有的社會功效，關(guān)鍵在于移植過來的司法制度能否實現(xiàn)本土轉(zhuǎn)化，能否將其融入中國社會的制度和文化之中，為人民大眾所認(rèn)同并自覺遵守。而在這一過程中傳統(tǒng)司法制度恰恰可以提供一些有益功用和價值。

　　首先，一個人、一個團(tuán)體、一個民族乃至一個國家都存在于自己所熟悉的傳統(tǒng)和習(xí)俗之中并以此為基礎(chǔ)發(fā)展的。傳統(tǒng)和習(xí)俗不是保守的代名詞，它向人們提供了某種身份與認(rèn)同，提供了一種歸宿感和安全感。對于大多數(shù)人而言，他們對傳統(tǒng)和習(xí)俗的認(rèn)同和依賴遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過新生事物，并且他們對新生事物的理解很大程度上是站在傳統(tǒng)和習(xí)俗的角度和立場上的。其次，中西方司法制度雖然風(fēng)格迥異，但它們最初是對不同社會所面臨的相同問題所做出的解決方式，因此它們存在許多暗合與相似之處。

　　諸如死刑復(fù)核制度、告訴制度、自首制度、軍民分訴制度、訴訟時效制度、證據(jù)制度、回避制度、鞫讞分司制度、翻異別推制度、錄囚復(fù)察制度、訴訟代理制度和訴訟強(qiáng)制措施等等。這些制度在當(dāng)代有沒有借鑒價值另當(dāng)別論。至少通過研究、分析這些制度上的暗合與相似之處，通過立足于我們傳統(tǒng)的法律文化和司法制度來學(xué)習(xí)和理解西方的司法制度;運用西方先進(jìn)的司法制度，結(jié)合本國實際，重新闡釋和改造我們傳統(tǒng)的司法制度。這樣可以使我們對移植過來的陌生的西方司法制度有一種認(rèn)同感和親和力，使移植過來的司法制度能更好地融入我們的社會生活之中，并發(fā)揮其應(yīng)有的社會功效。

　　第二，傳統(tǒng)司法制度與移植的西方法可以起到互相補(bǔ)充作用。

　　每一個民族都有自己民族獨特的法律資源優(yōu)勢，西方司法制度也并非就盡善盡美、完美無缺。實際上基于天人相分、個人本位、權(quán)利至上等觀念建立起來的西方對抗式司法正面臨著“訴訟爆炸”的窘境，同時中西方司法實踐證明訴訟并不能解決所有社會爭議，有些案件用審判方式解決也不一定最好。而被西方人譽(yù)為“東方經(jīng)驗”的中國傳統(tǒng)司法制度中的調(diào)解和調(diào)停制度，一方面既照顧到當(dāng)事人要求明辨是非的心態(tài)，同時又一定程度上避免當(dāng)事人之間撇開面子，甚至反目成仇的現(xiàn)象發(fā)生。這對西方司法制度恰好是一個有益的補(bǔ)充。

　　此外，傳統(tǒng)司法審判中國家制定法與成例、斷例(典型司法案件匯編)相結(jié)合;官方成文法和民間習(xí)慣相結(jié)合的“混合法”模式 也為世人所稱道。實踐證明這種模式在社會生活中有其相當(dāng)?shù)暮侠硇?。人類的社會生活是?fù)雜多變的，人們的行為也是多層次的，因此想要制訂一部囊括調(diào)處某種社會關(guān)系所有社會行為的法典幾乎是不可能的。而傳統(tǒng)司法的“混合法”模式則較好的解決了這一問題。這一模式強(qiáng)調(diào)在司法過程中法律有明文規(guī)定的，依法判決;法律沒有明確規(guī)定的，法官可比照適用類似的成例、斷例;在民間風(fēng)俗和習(xí)慣不違背國家制定法的前提下承認(rèn)其相對的法律效力。這樣的模式一方面可以“以例補(bǔ)律”，使現(xiàn)有法律體系盡可能適應(yīng)社會的發(fā)展變化;

　　另一方面成文法與民間習(xí)慣相結(jié)合，既維護(hù)了國家法律的權(quán)威性，又使當(dāng)事人真心接受判決，易于執(zhí)行，可以收到較好的社會效果;同時司法過程中把民間習(xí)慣、成例、國家制定法有機(jī)聯(lián)系起來，既有利于補(bǔ)法之不足，又為新的法典編纂和法令制訂積累了寶貴的實踐經(jīng)驗。從西方司法實踐來看，很多民商事案件的審理，也都承認(rèn)習(xí)慣的相對效力;大陸法系吸收判例法的經(jīng)驗，英美法系借鑒成文法的立法模式，兩大法系在法律淵源上日漸趨同，這些都從側(cè)面反映了中國傳統(tǒng)司法中“混合法”模式的合理性。

　　第三，傳統(tǒng)司法制度可以為當(dāng)代司法改革提供借鑒。

　　中國有幾千年輝煌燦爛的法律文明史，曾經(jīng)創(chuàng)造了世界法制史上獨樹一幟的“中華法系”。雖然用現(xiàn)代的眼光去審視，它與現(xiàn)代文明背道而馳，其中也不乏糟粕性的東西，但這并不意味著傳統(tǒng)司法制度就一無是處，應(yīng)該全盤否定，相反其中有許多我們可以值得學(xué)習(xí)和借鑒的地方。譬如，古代法官責(zé)任制度、調(diào)解制度和法官審判可以參照成例、斷例等制度在當(dāng)代有其值得借鑒的地方。簡易靈活的馬錫五審判方式對今天的司法實踐，尤其是在法治各項配套機(jī)構(gòu)和制度嚴(yán)重滯后和不健全的廣大老少邊窮地區(qū)有著及其重要的現(xiàn)實意義。

　　當(dāng)然更多的傳統(tǒng)司法制度的當(dāng)代借鑒價值還需要我們在實踐和研究中進(jìn)一步發(fā)掘。同時需要指出的是，毋庸置疑由于歷史和時代的原因，傳統(tǒng)司法制度中能借鑒的東西遠(yuǎn)無法與西方司法制度相比，但也不能對其全盤否定，一竿子打死。這是因為任何的制度問題和社會問題都有其產(chǎn)生的歷史依據(jù)，我國現(xiàn)有的司法制度存在的很多問題，與傳統(tǒng)司法制度和法律文化不能說不無關(guān)系。因此通過對傳統(tǒng)司法制度的產(chǎn)生、發(fā)展、運行及其背后的各種制度和文化因素進(jìn)行深刻的研究和反思，這樣我們就能更全面準(zhǔn)確地把握現(xiàn)有司法制度及其外部社會環(huán)境的缺陷，明確司法改革的重點和方向，從而有選擇的向西方學(xué)習(xí)，而不是盲目照搬，使移植過來的司法制度更符合中國的實際，更好地發(fā)揮出它的社會功效。這一點對我國的司法改革有著重要的現(xiàn)實意義。

　　四、結(jié)論

　　繼承與創(chuàng)新是時代永恒的主題，對待中國傳統(tǒng)司法制度如此，對待今天的司法改革依然如此!我們今天進(jìn)行的司法改革和法律變革是一項長期的、復(fù)雜的、艱巨的社會工程。正如一位美國學(xué)者在回顧西方數(shù)千年法律歷史時所做出的評述：“(法律的)演變和改革是緩慢的，循序漸進(jìn)的?！Ａ魩装倌昵暗哪承?biāo)準(zhǔn)，遵循祖先的某些習(xí)俗和傳統(tǒng)，是理智的，也是必須的。” 面對這一宏大的社會工程及改革過程中所涉及的諸多錯綜盤結(jié)的復(fù)雜問題，我們必須認(rèn)真應(yīng)對，方能逐步推進(jìn)中國法制的現(xiàn)代化的進(jìn)程。