法律方面論文范文參考
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法律方面論文篇1
試析完善人民陪審員制度的路徑探索
論文摘要 現(xiàn)行人民陪審員制度通過吸收普通民眾參與司法，有利于促進司法公正，加強司法民主，推進法制宣傳教育，對司法公信力的塑造意義重大。但在我國目前的司法實踐中，人民陪審員制度塑造司法公信力的價值并未得到充分實現(xiàn)。本文認為，要解決陪而不審的問題，應當吸收國外陪審制度的先進經驗并結合我國實際對人民陪審制度進行重構。
論文關鍵詞 陪審制 參審制 人民陪審員 司法公信力
近年來，隨著新聞輿論的作用以及網絡的發(fā)展，越來越多的刑事案件引起民眾的關注。因認定犯罪事實及量刑是否合法合理而掀起輿論熱潮的案件頻發(fā)，裁判結果廣受民眾質疑。使得社會公眾對司法裁判的信任度不斷降低，司法公信力逐漸下降。
除一些確實審判失當?shù)陌讣猓a生這種現(xiàn)象的原因是多樣的，如公眾對立法本意及審理程序的不了解，新聞媒體為了追求新聞價值而做出偏頗的報道，還有在司法審判過程中法官追求的法律內在價值與民眾的樸素價值觀的沖突等等。但其中最重要的原因是社會民眾與專業(yè)化的司法審判之間的缺乏有效的溝通，民眾對具體的司法行為產生誤解，對法院做出的判決做出誤讀。從而使群眾產生“信訪不信法”的觀念。
我國現(xiàn)行的人民陪審員制度是民眾參與進審判活動的一項重要訴訟制度，人民法院在審理案件過程中，由法官和人民陪審員組成合議庭在民事、刑事、行政案件中審查案件基本事實，適用法律，進行量刑。人民陪審員是從普通公民中挑選，使普通群眾能夠分享審判權力、監(jiān)督司法，能達到疏通民意，提升司法公信力的良好效果。
但是目前在審判實踐中尤其是基層法院，人民陪審制度并未取得其應有的效果，由于制度設計不合理，司法資源的不充分，司法機關對陪審重視的不重視等等原因，人民陪審制度流于形式，本文從國外主流的兩大陪審制度的比較切入，分析我國目前的人民陪審制度實施現(xiàn)狀及對司法公信力的影響，提出建議。www.11665.com以期達到吸納民意、民主司法、提升司法公信力的目的。
一、陪審制與參審制
將非專業(yè)化的群眾納入專業(yè)司法審判中產生于古希臘雅典時期，而近現(xiàn)代法律實務中非專業(yè)人員參與審判的依照非專業(yè)人員和職業(yè)法官之間的職責和互動關系可分為兩種，即狹義的陪審制和參審制。陪審制主要適用于英美法系國家，指在刑事審判中，陪審員決定事實問題，即決定被告人是否構成犯罪。然后由職業(yè)法官決定法律適用及量刑問題等其他法律問題。參審制的主要適用于大陸法系，指在刑事審判中，由參審人員與職業(yè)法官共同決定案件的事實問題和法律問題。
(一)陪審制與參審制的共性
確保審判活動的公平、公正及由普通人對普通人進行審判并達成一致是兩種制度的共同追求。公正是司法的終極目標，法律的公正分為程序公正和實體公正，程序公正是指程序的公開、透明、合法，程序公正的標準已經學界和實務界達成共識。但對個案實現(xiàn)絕對的實體公平、公正需要所有人參與到審判中去，但在審判實踐中不可能對任何一個個案實現(xiàn)全民參與。由于職業(yè)法官和普通民眾之間接受的教育、所處的環(huán)境存在較大的價值觀差異，在認定事實的時候，很難達成一致。僅僅由職業(yè)法官進行審判，將審判精英化，且由于職業(yè)法官長期從事司法審判活動，其內心已經喪失“普通人”的“內心確信”，使得普通民眾對職業(yè)法官的裁判不信任。而由全民民主選舉出代表參加具體的審判活動則是解決該問題的最佳選擇。陪審/參審制都是從普通民眾按照標準隨機選擇出陪審/參審員組成陪審團或者與職業(yè)法官組成合議庭，陪審制度與職業(yè)法官并不沖突，不僅不完全取代職業(yè)法官，而且能起到有效補充的效果，既能體現(xiàn)審判民主，又能調和精英化與大眾化之沖突，從而實現(xiàn)審判的民主。且陪審/參審制中陪審/參審員作出裁決均是經過一致同意或多數(shù)同意，符合相對公平。
(二)陪審制與參審制的差異
對于比較法而言，制度間的差異往往比共性更重要，是制度選擇的重要依據(jù)。陪審制與參審制的差異是多方面的，學者也依照不同的評價標準對兩種制度的區(qū)別進行過闡述，筆者認為該兩種制度的差異主要體現(xiàn)于以下兩個方面：
1.陪審/參審員在案件審理中的地位或職責
如前所述，在陪審制國家中，陪審員與職業(yè)法官相對獨立，陪審員負責解決事實問題，即享有事實認定權利。而職業(yè)法官則負責解決法律問題，享有法律使用權。陪審員與職業(yè)法官互不干涉，相對獨立。而在參審制國家中，參審員和職業(yè)法官并未有職責分工，兩者共同解決事實和法律問題，同時具有認定事實和適用法律的權利，相互之間體現(xiàn)為合作和制約關系。在陪審制中，陪審員與職業(yè)法官相對對立，而在參審制，參審員與職業(yè)法官分享了部分權力。在這種情況下，參審制中的法官基于專業(yè)和經驗的優(yōu)勢，容易在裁判人員中采用說服、暗示等方式將自己的意志擴張到參審人員。因此，參審制中職業(yè)法官對參審人員的影響很大，參審人員并未起到民主審判的作用。陪審制采用并行的二元式的裁判結構和分享性的權力結構，因此，職業(yè)法官難以對陪審員形成直接的影響。
2.陪審/參審制追求法律效果的差異
在陪審制中，并行的二元式裁判結構和分享性權利結構決定了陪審員的主導地位，因此，陪審員可不受職業(yè)法官的影響自由表達社會意志。相反，在參審制中，參審人員與職業(yè)法官共同共同行使權利往往使職業(yè)法官處于主導地位，相比而言，法庭當然更多地體現(xiàn)了國家的意志而民眾民主意志。其次由于陪審制更能承載民主意志，因此，“保障人權、慎刑寬罰”自然成為陪審團審判的主軸。相反，參審制則更多地反映國家意志，因此，參審制審判將更側重于“打擊犯罪和維護秩序”的價值目標設定。我國刑法第一條規(guī)定“為了懲罰犯罪，保護人民，……”，第二條規(guī)定“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭……”因此我國現(xiàn)行的人民陪審員制度傾向于大陸法系的規(guī)制。實際上，我國的人民陪審員制度從以上兩點出發(fā)，實際上稱為參審制度更為合適。
二、我國人民陪審制度的歷史沿革及現(xiàn)狀
(一)我國人民陪審制度歷史沿革
清末時期沈家本在自己的著書中提到了許多有關陪審制度的思想，并且制定了一些具體的做法。但是，在當時我國的各項社會制度還不健全，社會法治理念比較落后的情況下，陪審制度只能被“埋葬”。法律是統(tǒng)治階級的工具，而當時的統(tǒng)治階級是少數(shù)剝削壓迫人民群眾的人，陪審制度如果被廣泛應用很可能觸及到他們的利益，所以，社會條件不成熟陪審制度是不可能很好地開展。建國后，我國陪審制度最先是借鑒前蘇聯(lián)的陪審模式，1951年我國頒布的《人民法院暫行組織條例》其中規(guī)定了人民陪審員制度，1954年我國第一部憲法將人民陪審員制度作為其中的一項重要司法內容，但在之后的“大躍進”特別是““””期間，我國的各項司法制度都遭到了損害，當然人民陪審員制度也收到了侵害。1978年，“_”被消滅后，我國開始重新修建各種司法制度，人民陪審制度開始重建。鑒于當時的歷史環(huán)境實踐效果并不理想，1982年《憲法》并沒有規(guī)定人民陪審員制度。隨著新中國法制化建設的推進，體現(xiàn)社會主義民主政治、公正權威的司法制度要求必須建立人民陪審員制度，因為有人民陪審員參加的審判制度保持了司法同人民群眾的密切聯(lián)系，更好的詮釋了司法“解民憂、排民難、維民權、保民安”的特征。之后，我國開始醞釀人民陪審員制度，而由最高人民法院向全國人大常務委員會提交的《關于完善人民陪審員制度的決定(草案)》標志著即將進入立法程序。后通過審議、醞釀，2004年8月28日全國人大會通過《關于完善人民陪審員制度的決定》，2005年5月1日開始正式實施。至此，我國人民陪審員制度開始真正進入運行狀態(tài)。我國的人民陪審員是由法定程序產生，代表人民群眾在人民法院參加合議庭審判活動的人員。人民陪審員是人民群眾參加國家管理行使審判權，對審判工作進行監(jiān)督的重要體現(xiàn)。人民陪審員依法參加人民法院的審判活動并與法官享有同等的權利。人民陪審員是“不穿制服的法官”，與人民法官享有相同的權利?！度珖舜髸P于完善人民陪審員制度的決定》第4條規(guī)定了人民陪員的選任條件，包括擁護中華人民共和國憲法，年齡在23周歲以上，品行良好，身體健康，學歷一般要求在?？埔陨?。人民陪審員制度成為了我國的一項重要訴訟制度。它是人民法院在審判案件過程中由人民陪審員參加組成合議庭進行案件審判的制度，主要是國家審判機關吸收普通民眾參與案件審理，提出自己的樸素觀點和認識，從而更加促進司法機關公正辦案、廉潔辦案、民主辦案的一項制度。
(二)我國陪審制度的現(xiàn)狀
2005年5月1日《全國人大會關于完善人民陪審員制度的決定》正式施行，經過選任的人民陪審員陸續(xù)走上了履職崗位。人民陪審員制度在審判實踐中發(fā)揮了維護社會公平正義，化解社會矛盾，維護社會和諧穩(wěn)定，監(jiān)督司法活動等方面都發(fā)揮了積極的作用。隨著制度的完善及社會的發(fā)展，陪審的案件數(shù)量越來越多，陪審的案件范圍也越來越廣。《全國人大會關于完善人民陪審員制度的決定》規(guī)定了人民陪審員制度可以適用的范圍。第一審刑事、民事、行政案件除適用簡易程序和法律另有規(guī)定的除外，社會影響較大的案件以及特定當事人申請由人民陪審員參加審判的案件都可以適用人民陪審員制度。在審判實踐中，該規(guī)定從形式上基本得以實行。但是在實際操作中一些法院“陪而不審”“審而不議”“議而不判”等現(xiàn)象依然存在。
1.遴選制度不完善
《全國人大會關于完善人民陪審員制度的決定》中規(guī)定了人民陪審員的選任條件，包括擁護中華人民共和國憲法，年齡在23周歲以上，品行良好，身體健康，學歷一般要求在?？埔陨?。筆者認為上述規(guī)定背離了人民陪審員參加庭審的真正目的，根據(jù)陪審制度的核心價值，人民陪審員應當從擁有政治權利即選舉權的民眾中隨機選擇。實踐中基層法院一般會挑選人大代表、基層群眾自治組織領導、離退休干部等。無法把人民陪審員的人民性即“普通人”的特質反應出來，這種陪審員無法起到監(jiān)督司法的作用，容易成為陪襯。全國人大會出臺的《決定》，其中規(guī)定了人民陪審員的選任程序，即由基層組織推薦或本人申請，經相關部門審查后由基層法院院長提出人選并提請同級人大會任命。在這種情況下選任出的陪審員固定化，職業(yè)化。無法真正的使更多的普通民眾參與到司法審判中來，陪審員的意見根本不能代表民意。
2.陪審員缺乏話語權
現(xiàn)行法律法規(guī)并未明確規(guī)定人民陪審員的地位和職責，導致目前我國人民陪審員與職業(yè)法官之間分工不明確。英美法系國家的陪審員僅對案件事實部分具有發(fā)言權，具體法律適用仍由職業(yè)法官來依照法律規(guī)定實施。大陸法系國家的陪審員與職業(yè)法官分享權利，即對案件事實部分和法律部分都具有發(fā)言權。從現(xiàn)行的制度來看，我國的人民陪審員制度賦予了陪審員較大的權利，陪審員既能夠對案件事實提出異議，也能夠就法律適用表達意見，接近大陸法系。但是實施中發(fā)現(xiàn)問題如下：首先，法律業(yè)務知識的匱乏導致陪審員話語權“份量不足”。法庭審判借助的工具主要是法律知識，法律知識比較系統(tǒng)和專業(yè)，若不經過系統(tǒng)的學習和研究，很難對法律做到熟知和運用，其他專業(yè)領域的人民陪審員在各自領域可以說比較精通，但在法律知識方面還有所欠缺。這樣的后果就是人民陪審員在庭審上只能“陪而不審”，即便對法庭中專業(yè)性問題發(fā)言，也很難得到專業(yè)法官的肯定和認可。一些基層法院甚至由職業(yè)法官擬定問題由陪審員進行發(fā)問。其次，人民陪審員的經費保障不足。在經濟發(fā)達地區(qū)，陪審員的補貼及誤工費由法院實際發(fā)放，也由法院組織法律業(yè)務知識的培訓。在這種情況下下，經濟上的劣勢導致人民陪審員變成了形式上的陪審，無法產生實體上的公正。
三、人民陪審員制度的重構
(一)遴選
陪審員的遴選程序同樣與陪審制的有效運作息息相關。為保證陪審員的遴選民主與公平，筆者建議采用隨機抽取的方式。并且分三個層次第一，確立陪審員大名單。人民陪審員應當大眾化、普通化，本人具有普通人應然具有的理解能力即可。同時應當具有一定的社會閱歷，對事物擁有成熟的判斷。筆者建議年滿二十二周歲，具有初中以上學歷并具有政治權利的公民均可擔任人民陪審員。為保障陪審員可獨立、有效行使職權，立法部門、行政部門及司法部門的常設工作人員不應成為人民陪審員。每年度由各省將上述具備資格的人員名單錄入數(shù)據(jù)庫，各地級市的中級法院和基層法院根據(jù)自己行政轄區(qū)內的陪審員的子數(shù)據(jù)庫確定大名單之后，由法院每月隨機選取數(shù)名候選人，并提前告知，其所在單位應當給予充分的時間以配合法庭審判活動。第二，個案陪審團的確定。為了兼顧司法公平及節(jié)約司法資源，陪審團的規(guī)模也應根據(jù)案件的具體情況分三級。在刑事案件中，法官經過預審認為可能判處主刑中的管制、拘役、三年以下有期徒刑或者單獨處以附加刑的，可不適用陪審制度，法官直接裁決即可。如果可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的應召集陪審團。陪審團可以分為大陪審團和小陪審團。大陪審團應為12人至15人，適用于可能處死刑、無期徒刑的案件，小陪審團5至7人，適用于其余案件。陪審團從每月候選名單中隨機抽取，于開庭之前告知。
(二)法律責任
陪審是公民行使司法審判權的權利，同時也是義務。如果行使權利不當，應當承擔一定的后果。陪審員無正當理由，拒絕參加審判活動，影響審判工作正常進行的;被選任陪審員的公民故意向相關人員作出虛假陳述以逃避履行該義務的;陪審員明知其不符合條件或沒有資格而參加陪審團審判的應公示并處以罰金喪失陪審員資格。陪審員違反與審判工作有關的法律及相關規(guī)定，徇私舞弊，造成錯誤裁判或者其他嚴重后果并構成犯罪的，應依法追究刑事責任。
陪審義務應對以下有特殊情況的公民豁免。七十周歲以上的公民;在最近兩年內擔任過陪審員(參審員)的公民;存在其它重要事由(如家庭負擔過重、生病、因公出國等)經基層法院認定為有效的公民。
(三)配套制度
1.法院的指引制度
陪審員不是專業(yè)的法律從業(yè)人員，在參與專業(yè)審判活動過程中需要給予一定的指導。在確立月度陪審員之后，在提前告知其陪審義務的同時，應輔助對相關的審判活動知識培訓。培訓應包括法庭秩序和紀律，基本法律理念，庭審程序及各程序的作用、舉證責任及基本法理知識。在庭審過程中，法官要向陪審員解釋整個庭審過程中涉及的法律文義、法律價值、立法原意等。當然，整個審判活動即是司法價值取向與普通民眾樸素價值取向的博弈及說服，最后使得司法機制取向獲得大眾的認可，可以預見到，在這個過程中必然會產生的個案的不符，但是這種不符會隨著參與陪審制度的范圍逐步擴大而逐漸消失。如果司法價值在長期的陪審中無法得到認可，說明其并不想制定法律之初所設想的一樣，并不是一個當下正確的價值取向。當然法官可以在這個過程中針對法律問題及價值導向對陪審員進行引導，向其解釋立法原意，當然這對法官的要求是極高的。但這的確是司法長期發(fā)展的必經之路。
2.建立現(xiàn)代庭審原則及制度
在庭審中要保障陪審員的中立、強化對抗式訴訟，陪審員應充分聽取控辯雙方的意見，在庭審過程中親自并直接體驗整個審判活動，摒棄現(xiàn)行的“印證證明”的模式，使陪審員采用證據(jù)排除原則，從而達到充分的“內心確信”。而且要采用集中審判的原則，在庭審程序完畢之后，陪審員應當立即合議并在短期內作出一致或多數(shù)一致的裁決。
四、結論
陪審制度不一定能使案件得到絕對的公正，但至少可以搭建一個達成共識的理性平臺。陪審制度在選擇代表方面具有廣泛性的特點，各行各業(yè)的群眾代表都可以通過法定的程序選任人民陪審員，這時職業(yè)法官的見解和普通群眾的看法在審判席上就可以得到交流、探討，進而達成共識。這樣一種機制從現(xiàn)有的審判實踐來看，是利大于弊，該項制度在提升司法公信力方面所具有的功能也是不可替代的。
法律方面論文篇2
試論我國未成年人附條件不起訴制度
論文摘要 本文從我國流水作業(yè)式的訴訟結構入手結合檢警關系的探究，同時對比外國的訴訟結構以及它們所確立的不同模式的檢警關系分析得出我國的流水作業(yè)式的訴訟結構是導致警察不出庭的根本原因，并建議我國建立以裁判為中心的訴訟結構，改變我國的檢警關系，配合新刑事訴訟法的改革，最終在實踐中確立警察出庭作證制度。
論文關鍵詞 警察出庭作證 以裁判為中心的訴訟結構 流水作業(yè)式訴訟結構 檢警關系
一、警察出庭作證的內涵
縱觀國內外的司法實踐，警察在刑事訴訟中出庭作證的情況大致共有七種：第一，警察在非履行公務的過程中知悉了案件的相關情況，以一般公民的身份在法庭上就其所了解的案件事實提供證言。第二，警察作為案件的當事人出庭，如在妨害公務案件中，警察以被害人的身份出庭證實妨害公務犯罪事實的存在;第三，警察以案件鑒定人的身份就鑒定結論出庭接受質證;第四，警察在履行非偵查任務的過程中當場目擊犯罪事實的發(fā)生或者當場抓獲犯罪嫌疑人，作為非偵查人員向法庭提供證言。第五，警察在行政執(zhí)法活動中就現(xiàn)場筆錄的合法性與真實性、扣押財產的品種或數(shù)量、檢驗的物品取樣或保管、身份等情況向法庭提供證言;第六，警察在民事實施庭審中就其感知的案件情況提供證言;第七，警察因在刑事案件中從事偵查工作而知悉了案件的相關情況，就案件的偵破經過以及偵查行為和所收集證據(jù)的真實性與合法性出庭作證。 在這七種情形中，有的情形警察是直接以普通證人身份出庭，有的是案件的鑒定人員身份，有的是以行政或者民事訴訟的證人出庭作證的，而本文中所討論的警察出庭作證僅指承辦案件的警察在法庭審判中就其實施訊問、搜查、扣押、勘驗、檢查等偵查行為的過程進行陳述或者接受詢問的這種情況，也就是“參與偵查辦案的警察證人” 。wwW.11665.COm
二、我國流水作業(yè)式訴訟結構與警察出庭作證制度的缺失
(一)我國警察出庭制度的現(xiàn)狀及沿革
1996年刑事訴訟法修改對刑事審判方式進行了改革，控辯雙方不僅在法庭審判過程中的作用愈來愈明顯，二者之間的對抗性也日趨增強。最高人民法院和最高人民檢察院也以司法解釋的形式對警察應否出庭這一問題作出了肯定的回答。根據(jù)《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)第341條、343條的規(guī)定，公訴人可以建議啟動偵查人員出庭?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第138條也規(guī)定，公訴人、被害人及其訴訟代理人和附帶民事訴訟的原告人及其訴訟代理人享有申請尚未出庭作證的勘驗檢查筆錄制作人出庭作證的權利。
2012年3月修改后的《刑事訴訟法》第187條規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”“人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。”第182條第2款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”經過了解情況和聽取意見后，由審判人員確認出庭證人名單，并于開庭前三日送達通知書。新刑事訴訟法從立法上對警察出庭制度進行確認，規(guī)定了其出庭的條件，并賦予法院在庭前審查的權力，這從法律的角度上首次確立了警察出庭制度。
(二)警察出庭作證制度長期缺失的根本原因——流水作業(yè)式訴訟結構
刑事訴訟構造是控辯審三方在刑事訴訟過程中的組合方式和相互關系。我國公安機關、檢察機關和人民法院在刑事訴訟中實行“分工負責，互相配合，互相制約”的原則，形成了“流水作業(yè)式” 的刑事訴訟構造。在這一訴訟構造之下，公檢法三機關承擔著打擊犯罪、維護社會秩序穩(wěn)定的共同職責，偵查、起訴和審判成為三個完全獨立、互不隸屬的訴訟階段，并不以某一階段為中心，三機關通過前后接力的訴訟活動，分別在偵查、起訴和審判三個環(huán)節(jié)上進行流水作業(yè)式的操作，共同致力于刑事訴訟的目的，這種訴訟結構對于我國的檢警關系、警法關系都產生了深遠的影響，而我國的這種檢警關系和警法關系又進一步影響了警察出庭作證。
1.我國的檢警關系與警察出庭作證。在我國，由于三機關分工負責的原則，偵查機關與檢察機關是兩個相對獨立的機關，二者分別行使偵查權與起訴權，并無主次之分。就公安機關的職責而言，只需查獲犯罪嫌疑人，獲取足以移送審查起訴的證據(jù)就大功告成，并無義務協(xié)助隨后的公訴活動。公訴人一般并不負責對刑事案件的偵查活動，一切控方證據(jù)的形成都是警察通過實施偵查行為而獲得的，我國的公安機關與檢察機關在刑事追訴活動中處于一種“分離的狀態(tài)”， 檢察機關僅對偵查活動有事后監(jiān)督權，無權指揮警察的偵查行為，更無權直接命令警方出庭作證以支持公訴，警察是否出庭作證的主導權完全掌握在公安機關自己的手中。在司法實踐中，警察普遍存在如下觀念：只要將案件偵查終結，其余的追訴工作就都由檢察機關獨自的去實施。 自己沒有義務配合檢察機關追訴，更沒有義務向法院去說明某一項偵查行為的合法性問題。公安機關的這種相對獨立性嚴重阻礙了控辯審三方要求警察出庭作證制度的落實。
當法庭或者辯護方對控方提出的證據(jù)存在質疑時，由于警察不出庭作證，公訴人便很難對該證據(jù)的形成過程做出合理解釋，這樣一方面會導致辯方在法庭上以言詞方式對證據(jù)的交叉詢問、質證權利難以實現(xiàn);另一方面，由于公訴人對偵查過程中獲得的證據(jù)的了解是間接的，因此導致法官對該證據(jù)的了解便屬于實際上的傳聞性質，如果法官據(jù)此作為裁判的依據(jù)，便形成了實際上對直接、言詞原則的違反。
所以，我國流水作業(yè)式的訴訟結構決定了檢警關系的分離狀態(tài)，而檢警關系的分離是導致我國警察不出庭作證現(xiàn)象的重要原因之一。
2.我國的警法關系與警察出庭作證。在現(xiàn)代刑事訴訟制度中，調整偵查機關與法院之間的關系的基本原則是司法審查原則。以裁判為中心的訴訟結構要求司法機關的審查不僅存在于法庭審判之中，也存在于審判前的各個訴訟階段，同時涉及公民的任何基本權利的事項都要由司法權來做出審查。因而警察權是受司法權的嚴格控制和審查的，沒有經過法院的司法授權，警察機關不得隨意采取限制或者剝奪公民個人自由、財產或者隱私等權益的強制性偵查措施。
然而在我國，偵查、起訴和審判成為三個完全獨立而互不隸屬的訴訟階段，法院一般無權參與警察的偵查活動。司法裁判活動與偵查起訴活動相互平衡而無法確立起中心的地位，法院的權威性明顯不足，甚至偵查活動對整個訴訟過程的決定作用更大，警察無作證義務保證公訴活動的成功，法院也無權對警檢追訴活動實施真正有效的司法控制，從而導致警察是否出庭作證的決定權完全掌握在公安機關手中。在公檢法三機關互相配合的司法體制下，法官不僅不會對警察不出庭的現(xiàn)象深究，而且為了防止法庭審判出現(xiàn)不必要的麻煩或者尷尬的局面，從而得罪警察，法官往往不愿意傳喚警察出庭作證。 于是抓獲犯罪嫌疑人、收集犯罪證據(jù)等偵查活動就是警察參與刑事訴訟的全部內容，警察的任務隨著偵查終結以及偵查案卷的移送而宣告結束。“對于警察來說，法庭根本不是他們活動的舞臺，他們無須出庭作證。”
綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟構造是阻礙警察出庭作證制度的一大障礙。也正是因此，轉變觀念和重構刑事訴訟構造成為中國法制現(xiàn)代化進程和司法改革進程中的亮點和重點，而重構的核心就是要逐步推進“流水作業(yè)式”的訴訟構造向“以審判為中心”的訴訟構造的轉變。
三、警察出庭作證制度與訴訟結構關系的外國法考察
縱觀各國，不論英美法系還是大陸法系，警察出庭作證制度都是刑事訴訟的常態(tài)，這與他們的訴訟結構、檢警關系都有很大的關系，本部分主要闡釋了兩個法系在以裁判為中心的訴訟構造以及不同的檢警關系模式下共同建立起了警察出庭作證制度。
(一)英美法系的訴訟構造與警察出庭作證
在英美法系國家，刑事訴訟模式要求以法院審判為中心，偵查活動和公訴活動都要為法院裁判活動服務，法院并不當然地認可偵查機關的偵查取證活動的合法性，盡管沒有確立直接言詞原則，但“英美法系國家的證據(jù)規(guī)則最初是圍繞陪審團制度設計的”， 要求提供證言或者證據(jù)材料的證人在沒有特殊情況之下都要出庭接受控辯雙方的直接詢問和交叉詢問，未經質證的“傳聞證據(jù)”是不會被法官和陪審團所采信的，因此警察如果僅僅出具諸如“對犯罪嫌疑人的訊問筆錄”等書面證言材料而不親自出庭作證接受控辯雙方的質證，那么這些書面材料是不具有可采性的。
英國司法界有句著名的箴言：“警察是法庭的仆人”，講的是警察有義務為法庭審判的順利進行、為保證司法公正提供服務的意思。其中作為證人出庭作證是警察服務于法庭審判的一個重要體現(xiàn)。實踐中警察經常是作為控方的證人，接受控訴一方的傳喚而出庭作證，但辯護一方根據(jù)辯護的需要也可以自行傳喚某一警察出庭作證。“由于英國法律強調警察為支持公訴服務的觀念，加上有健全的法律保證，實踐中很少發(fā)生警察在接受法庭傳喚后拒不出庭作證的情況。” 可以看出，在英美法系國家建立起的以裁判為中心的訴訟結構要求警察作為證人向法庭作證，在法庭審判之前所取得的證據(jù)和材料都必須在法官和陪審團的面前經過質證才可以作為定案證據(jù)使用，警察出庭是不僅僅是為法庭和陪審團而服務的，也是為了使自己的勞動成果可以被法庭采納。
在以裁判為中心的訴訟結構下，英美法系的警察機關和檢察機關實行的是檢警分立的模式。警察機關與檢察機關不是接力式關系，警察獨立對案件進行偵查以后交由檢察機關審查決定起訴。在這種模式下，警察與檢察官各有相對獨立的地位和偵查權，或者僅由警察享有偵查權，而檢察機關僅僅負責起訴案件，無論怎樣二者均沒有領導與被領導，或者服從與被服從的關系。在英國，警察機關負責案件的偵查工作，而檢察官負責起訴案件，如果檢察官認為案件的證據(jù)不能達到起訴的標準可以要求警察補充偵查，但這一要求警察沒有絕對服從的義務，檢察機關對警察制裁的唯一有效手段就是中止訴訟的進行。
這種模式的好處是有利于加強檢察官對警察部門所進行的偵查工作的監(jiān)督，缺點是警察的偵查工作有時同檢察官的起訴工作脫節(jié)，由于缺乏訴訟意識，有些證據(jù)在法庭質證過程中容易受到辯方的攻擊，所以在英美法系國家普遍建立了警察出庭作證制度。
(二)大陸法系的訴訟構造與警察出庭作證
經過長期的改革，大陸法系的德國、意大利、法國等也大體上具有了“以裁判為中心的”訴訟構造。 記載著控方證據(jù)和結論的案卷材料，對法院不具有任何預定的法律效力，法庭可以通過舉行直接和言詞的辯論式聽審，就被告人是否有罪問題做出獨立自主的裁判。德國學者羅克辛在《德國刑事訴訟法》中指出，“如果警察人員以證人身份在被訊問時作陳述，其雖然無法對該案有所記憶，但其所制作之所有的檢舉告發(fā)書狀已盡力符合真實了，此時依聯(lián)邦最高法院之見解，則審判的刑事法官得依據(jù)該書面的及該制作檢舉告發(fā)書狀的警察所為之空白保證，就被告之罪責以自由心證之形式來形成確信。” 該論述無疑表明警察是可以以證人身份出庭作證的。
大陸法系國家的檢警關系是檢察官指揮偵查體制，在“檢警一體”模式中，偵查屬于提起公訴的準備活動，起訴占主導地位，并且左右著偵查活動的進程和結局。在權力分配關系上，偵查權被視為是檢察權的一部分，檢察官是理所當然的偵查主體，而警察常常是檢察官進行偵查的輔助機關。所以當有利于增強控方證據(jù)的證明力時，檢察官也會要求警察出庭作證。目前司法實踐中，某些情況下，警察可作為證人出庭。如法國輕罪審判程序中，警察可以作為檢察官的證人出庭。
可以看出不論英美法系還是大陸法系，它們都建立的是以審判為中心的訴訟結構，以此訴訟結構為基點確立了傳聞證據(jù)規(guī)則和直接言詞原則，要求所有證據(jù)都需要在法庭上經過控辯雙方的質證、辯論后才能作為定案根據(jù)。對于辯護方對于在偵查程序中警察所采取的行為非法性的指控，取得證據(jù)的合法性等問題需要由辦案警察出庭作證。雖然兩大法系都是以審判為中心的訴訟結構，然而它們所確立的檢警關系卻并不相同，但是這并不影響警察可以出庭作證，在警檢一體化的國家，警察是聽命于檢察官的，檢察官為了使自己的主張能被法官采信，可以命令警察出庭作證;在警檢分立的國家，警察相當于檢方證人，作為證人就應該出庭作證。
四、我國應建立裁判為中心的訴訟結構保障警察出庭制度的實施
(一)確立警察出庭作證制度的原因
各國之所以允許或者要求警察出庭作證，原因有很多，比如直接言詞原則或者傳聞證據(jù)規(guī)則要求所有證據(jù)材料必須以言詞陳述的方式進行，接受控辯雙方的公開舉證、質證或交叉詢問，以甄別證據(jù)的真?zhèn)?，從而促進法官公正斷案;警察出庭作證有利于非法證據(jù)的排除;可以減輕了法官對偵查機關、公訴機關書面證據(jù)材料及卷宗的依賴性;警察多作為控方證人出庭，可以強化控方證據(jù)的證明力，幫助檢察官順利完成公訴等等。但是筆者認為之所以要求警察出庭作證，最主要的原因在于現(xiàn)代刑事訴訟所要求的以裁判為中心的訴訟結構，在法庭審理以前的一切作證都不具有決定性意義，以上所述的原因都是以此為基點的不同側面表現(xiàn)。
(二)確立警察出庭作證制度應考量的因素
現(xiàn)代刑事訴訟制度的發(fā)展必然要求刑事警察的功能多元化，不再只扮演偵探的單一角色，還將充任“檢察官的助手”、“法庭的仆人”等多重身份，應該注意到警察出庭制度并不是一項孤立的訴訟制度，它的建立必然會給整個刑事訴訟制度帶來連鎖反應，同時也會給訴訟法學理論研究帶來一些新的課題，給傳統(tǒng)的刑事訴訟理論帶來一些新的挑戰(zhàn)，例如，警察在刑事訴訟中的地位、我國的傳統(tǒng)證人理論、刑事訴訟中的司法審查、庭審功能等。
通過對比不難發(fā)現(xiàn)，我國的檢警關系上類似于英美的檢警分立，警察機關與檢察機關互不隸屬，分別進行偵查和追訴工作，在英美為了使檢察官的證據(jù)免遭攻擊而不被采納，警察仍然要作為控方的證人出庭作證，但是在我國目前警察卻不出庭作證，這主要是我國目前流水式作業(yè)的訴訟構造，這種非裁判中心的訴訟構造，使得偵查機關有借口不出庭，不接受質證。理順檢警關系是確立和實施警察出庭作證的重要一步，要科學地界定檢警關系，就要改變《刑事訴訟法》第7條公檢法三機關“分工負責、互相配合、互相制約”的原則，改變我國目前的線性訴訟結構，確立以審判為中心的三角訴訟結構。 筆者認為我國不論是走大陸法系的檢警一體還是英美法系的檢警分立，都要確立裁判中心的訴訟構造，以法官為中心，控辯雙方平等對抗。在檢警一體下，警察作為檢察官的助手支持控訴，同時要接受辯方的質證;在檢警分立的情況下，警察作為法官的仆人有義務向法庭說明情況，不可偵查完了就萬事大吉。
法律方面論文篇3
試談大學生創(chuàng)業(yè)法律問題
隨著大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新不斷深入，創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略逐步實施，“互聯(lián)網+”的廣泛應用以及高校畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)促進計劃等落實，有夢想、有熱情、有知識的大學生成為創(chuàng)業(yè)之路的先鋒軍。但是，與千帆競發(fā)、投入創(chuàng)業(yè)熱潮趨勢截然相反的卻是他們自主創(chuàng)業(yè)成功率普遍偏低的事實。在大學生創(chuàng)業(yè)路上遭遇的多種多樣的風險中，法律風險尤其應當被提到前列，謹慎防范。
一、大學生創(chuàng)業(yè)法律風險不可忽視
大學生畢業(yè)后進入社會，社會經驗不足、法律知識匱乏，在創(chuàng)業(yè)途中，容易陷入與創(chuàng)業(yè)有關的法律糾紛中，使創(chuàng)業(yè)遭受打擊，自己也要承擔嚴重的損失。那么在大學生創(chuàng)業(yè)的道路上，具備與之有關聯(lián)的專業(yè)法律知識，擁有規(guī)避法律風險的意識和能力就顯得尤為重要，大學生在創(chuàng)業(yè)中加強對于法律風險的防范意識迫在眉睫。
二、大學生創(chuàng)業(yè)道路上的風險分析
1.組織形式法律風險分析
創(chuàng)業(yè)組織有個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司。設立的組織形式不同，承擔的法律責任也就有相應的變化。個人獨資企業(yè)，即個人出資經營、歸個人所有和控制，由個人承擔經營風險、個人有全部經營收益的企業(yè)。以這種方式經營的獨資企業(yè)有無限的經濟責任，破產時借方可以扣留業(yè)主的個人財產。合伙企業(yè)是指由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資，共同經營，共享收益，共擔風險，并對企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。合伙企業(yè)又包括普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。公司是指一般依法設立的，有獨立的法人財產，以營利為目的的企業(yè)法人，具有獨立的資產，對投資創(chuàng)業(yè)者的其他個人財產不相干涉，風險較小。
2.組織經營過程中的法律問題分析
合同是交易的法律形式，創(chuàng)業(yè)過程中極有可能需要接觸到各種各樣的合同。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。法律賦予合同當事人強制力，合同生效則代表著合同當事人雙方都享有合同中所約定的權利和承擔合同中約定的應當履行的義務;任何一方不得擅自變更和解除合同。要避免最后因履行不能而帶來慘重的損失。值得警惕的是，在訂立合同時應盡量避免口頭合同，在這種情況下一旦存在糾紛，都會由于證據(jù)不足而讓自己置于被動的不利地位，因此給大學生創(chuàng)業(yè)者的建議是訂立書面合同，規(guī)避這個過程中可能存在的法律風險。
3.組織成果法律問題分析
知識產權是關于人類在社會實踐中創(chuàng)造的智力勞動成果的專有權利。高校學生單憑個人的科技創(chuàng)新能力，不足以完全滿足市場對科技創(chuàng)新的需求，因此科技創(chuàng)新多以團隊形式展開，一旦意見分歧，或者出現(xiàn)專利、知識產權歸屬問題，便難以將創(chuàng)新成果投入自主創(chuàng)業(yè)。隨著科技的發(fā)展，為了避免不法侵害、保護產權人的權益，知識產權制度油然而生并不斷完善。如今侵犯專利權、著作權、商標權等侵犯知識產權或知識產權歸屬不明、技術成果入股估值不明確等問題越來越多地干擾著大學生創(chuàng)業(yè)進程。因此，大學生創(chuàng)業(yè)者應當重視知識產權，在創(chuàng)業(yè)中搶占先機。
三、大學生創(chuàng)業(yè)防范法律風險的主要對策
1.大學生創(chuàng)業(yè)者應當樹立法律意識
大學生在創(chuàng)業(yè)的準備階段就應當學習相關的法律知識和現(xiàn)行的國家政策，樹立法律意識，以法律作為出發(fā)點，去看待日常遇到的問題，培養(yǎng)法律思維，在創(chuàng)業(yè)過程中，要知道有何法可依，并做到有法必依。
2.學校要完善創(chuàng)業(yè)法律課程體系
就當下面臨的就業(yè)局勢，高校應該做到與時俱進，積極主動地適應大學生自主創(chuàng)業(yè)的新形勢，為其以后的創(chuàng)業(yè)之路打下基礎。教授與之相關的專業(yè)知識，讓大學生意識到哪些是創(chuàng)業(yè)過程中的必備素質，為以后的創(chuàng)業(yè)做好準備工作。并針對于這些必備素質進行專業(yè)訓練，加強對大學生創(chuàng)業(yè)的法律教育，認識到法律的重要性，養(yǎng)成從法出發(fā)的思維習慣。完善與創(chuàng)業(yè)相關聯(lián)的法律課程體系，為學生離開學校開始社會創(chuàng)業(yè)做鋪墊，提高大學生的創(chuàng)業(yè)水平。
3.政府提供良好的創(chuàng)業(yè)環(huán)境
與防范法律風險無關，轉向建設創(chuàng)業(yè)維權或法律咨詢機構)政府也應該做出一定舉措，完善政策，保護相對弱勢的畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)者，推進大學生創(chuàng)業(yè)的成功。實施積極就業(yè)政策，以創(chuàng)業(yè)來促進就業(yè)。政府應健全工作體制機制，降低創(chuàng)業(yè)門檻，盡力減少大學生創(chuàng)業(yè)成本，降低大學生創(chuàng)業(yè)風險，解除大學生創(chuàng)業(yè)的后顧之憂。倡導和幫助大學生創(chuàng)業(yè)是改善目前日益嚴峻的畢業(yè)即失業(yè)局面的有效途徑，然而創(chuàng)業(yè)也存在各種各樣的風險問題，要勇于迎接風險的挑戰(zhàn)，從自身實際出發(fā)，提升自己的專業(yè)技能和法律知識，從而更好地規(guī)避風險，化險為夷。
參考文獻：
[1]張靚怡.大學生創(chuàng)業(yè)法律風險分析及防范[J].改革與開放，2015(5)：60-62.
[2]劉建佳，肖超.大學生創(chuàng)業(yè)的法律風險分析及防范[J].中國集體經濟，2015(18)：98-100.
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