將“社會(huì)危害性”逐出刑法學(xué)領(lǐng)域，而代之以“法益侵害性”的理論主張，近些年在我國刑法學(xué)界已經(jīng)處于絕對(duì)優(yōu)勢地位。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)法益，反過來說明，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，所以刑法所干預(yù)的只能是侵害法益的行為?！缎谭ā返?3條所規(guī)定的犯罪定義，指明了犯罪是侵犯法益的行為。將“法益侵害”作為犯罪的本質(zhì)特征具有優(yōu)越性：規(guī)范性、實(shí)體性、專屬性。{3}筆者以為，“法益侵害說”并非完美無缺，其至少存在以下幾個(gè)方面的問題，這些問題的存在使其充作“犯罪本質(zhì)”的科學(xué)性令人懷疑。
　 首先，刑法法益的范圍不具有確定性。學(xué)者對(duì)“社會(huì)危害性”進(jìn)行發(fā)難的一個(gè)重要理由在于，社會(huì)危害性是一種超規(guī)范的解釋，并不具備基本的規(guī)范質(zhì)量。它只是對(duì)犯罪的政治或者社會(huì)定義的否定評(píng)價(jià)。它不僅通過其“犯罪本質(zhì)”的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據(jù)，而且也在實(shí)踐中對(duì)于國家法治起著反作用。{4}毋庸諱言，社會(huì)危害性理論的確存在著論者所指出的某些弊端，但問題是“法益侵害說”存在著同樣的弊端，這根源于刑法法益的范圍具有不確定性。質(zhì)言之，法益范圍的不確定性同樣具有破壞國家法治、侵犯人權(quán)保障之虞。
　 理論研究表明，刑法法益是從刑法規(guī)范中去尋找還是從規(guī)范之外去尋找，還是一個(gè)值得進(jìn)一步探究的問題。如果從刑法規(guī)范之中尋求刑法法益的范圍，這有違確立刑法法益的初衷。這是因?yàn)?，德國學(xué)者將“法益”（Gut）引入刑法學(xué)時(shí)，“目的是為了找到一個(gè)‘自然的’、獨(dú)立于實(shí)證法之外的犯罪定義”。{5}而在刑法規(guī)范之外去尋求刑法法益的范圍很難取得理想的效果。有人嘗試提出了“先于法律的”法益概念，將法益定義為生命自身產(chǎn)生的“人類利益”，這顯然是以人類的物質(zhì)生活條件為依據(jù)的，但它并沒有清楚地說明哪些利益才能受到刑法的保護(hù)。{6}國外法益理論的最新進(jìn)展是從憲法之中尋求根據(jù)的。{7}但是，這樣做同樣會(huì)引起人們的質(zhì)疑：憲法性法益如此廣泛，要想以維護(hù)憲法性法益為限來制約國家的刑罰權(quán)，實(shí)在有幻想之虞；另一方面，盡管憲法調(diào)整的范圍廣泛，但其保護(hù)的對(duì)象不可能包括所有社會(huì)意義重大的利益，對(duì)那些不屬憲法調(diào)整但社會(huì)意義重大的利益，不能排除用刑法保護(hù)的可能性。{8}
　 進(jìn)一步考察，在國外刑法理論中，“法益侵害說”也難以全面擔(dān)當(dāng)詮釋犯罪本質(zhì)的重任。例如，“法益侵害說”對(duì)諸如侮辱尸體、虐待動(dòng)物、重婚等為數(shù)眾多的可罰性根據(jù)，就無法提供令人信服的解釋，以致出現(xiàn)了其他違法性理論。正如日本學(xué)者前田雅英所揭示的那樣：“與‘法益侵害說’不同，現(xiàn)實(shí)中所主張的法規(guī)違反說的實(shí)質(zhì)性特色在于，將違反法規(guī)范的內(nèi)容理解為違反道義秩序、違反文化規(guī)范、沒有社會(huì)相當(dāng)性等。即違法性的實(shí)質(zhì)是根據(jù)道義秩序或社會(huì)相當(dāng)性來決定的?！眥9}這番話道出了這樣一個(gè)事實(shí)，即完全憑借侵害法益是不能對(duì)犯罪本質(zhì)進(jìn)行全面說明的。
　 其次，在我國提倡“法益侵害說”并無實(shí)質(zhì)意義。法益侵害說的興起具有特定的歷史背景，它對(duì)歐美國家廢除宗教犯罪、倫理犯罪具有積極的歷史推動(dòng)作用。眾所周知，在歐美各國，由于__倫理觀的影響，在刑法中規(guī)定了許多以宗教觀念或一般倫理觀念為背景的犯罪，如自殺、賣淫、同性戀、獸奸、墮胎、褻瀆神靈等方面的犯罪。這些犯罪的設(shè)置是專門用以保護(hù)宗教或道德方面的利益的。由于戰(zhàn)后民主、個(gè)體主義觀念的勃興，人們迫切需要擺脫宗教倫理犯罪觀的束縛。因此，倡導(dǎo)只有實(shí)際侵害或威脅到了具體的生活利益（主要是指個(gè)人利益）的行為才能構(gòu)成犯罪的“法益侵害說”受到了人們的重視。但是，在包括我國在內(nèi)的東方國家，由于受__的影響甚小，刑法中體現(xiàn)宗教、倫理精神的犯罪無從見到。所以，在我國幾乎不存在通過“法益侵害說”對(duì)某些犯罪加以排除的必要性。
　 最后，“法益侵害說”難以駕馭刑法學(xué)的基本原理與范疇。比如，法益的規(guī)范性、價(jià)值中立性決定“法益侵害說”不能反映犯罪的政治性與倫理性。再如，法益的純客觀性決定“法益侵害說”不能其充當(dāng)罪刑均衡的尺度，無以體現(xiàn)“主客觀相統(tǒng)一”這一基本原理。
　 （三）“犯罪本質(zhì)二元論”
　 持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性應(yīng)涵括在犯罪本質(zhì)之中，與社會(huì)危害性相并列，共同構(gòu)成犯罪的本質(zhì)。論者提出：“重新解釋犯罪本質(zhì)，承認(rèn)行為人的人身危險(xiǎn)性是犯罪的一個(gè)基本特征，無論在刑事領(lǐng)域的理論上，還是立法、司法實(shí)踐中都有著十分重要的意義?！眥10}陳興良教授則站在刑法學(xué)體系、罪刑關(guān)系的高度對(duì)這種觀點(diǎn)作了進(jìn)一步闡述，具體闡明了人身危險(xiǎn)性在立法方面、司法方面的積極影響。{11}但在筆者看來，將人身危險(xiǎn)性理解為犯罪本質(zhì)的觀點(diǎn)并不可取。
　 首先，人身危險(xiǎn)性難以在刑事立法領(lǐng)域，即犯罪化以及刑罰配置過程中發(fā)揮作用。人身危險(xiǎn)性所反映的是行為人犯罪的可能性，它是一種極具個(gè)體色彩的東西。而刑事立法工作具有抽象化、類型化的基本屬性，這些屬性決定了立法者最多只能考慮某類人的犯罪可能性而不可能去考慮個(gè)體的犯罪可能性即人身危險(xiǎn)性的。刑事立法所關(guān)注的根本問題是哪些行為應(yīng)當(dāng)科處刑罰以及如何處罰。因此，立法工作是無須考慮個(gè)體的犯罪可能性即人身危險(xiǎn)性的。另外，刑事立法所規(guī)制的對(duì)象或者說它所面對(duì)的是抽象的人，并非有血有肉的人類個(gè)體，這就決定了立法者是無法預(yù)見到個(gè)體的人身危險(xiǎn)性程度的。概而言之，將人身危險(xiǎn)性納入刑事立法視野既無必要也不可能。
　 其次，將人身危險(xiǎn)性理解為犯罪的本質(zhì)，有扭曲定罪量刑活動(dòng)的可能。將人身危險(xiǎn)性作為犯罪的本質(zhì)，意味著人身危險(xiǎn)性將在定罪量刑過程中發(fā)揮作用，意味著人身危險(xiǎn)性是定罪量刑的重要影響因素之一。然而，人身危險(xiǎn)性作為一種犯罪可能性，它并不具有像社會(huì)危害性那樣存在著現(xiàn)實(shí)性因而容易掌握的特質(zhì)。我們只有通過預(yù)測的方法才能知其所以然。不無遺憾的是，依據(jù)目前的人類認(rèn)知能力，我們無法為人身危險(xiǎn)性的預(yù)測提供堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)以及科學(xué)可行的預(yù)測方法。所以，在人類對(duì)人身危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)還處于一種“必然王國”的狀態(tài)下，將其理解為犯罪的本質(zhì)之一，難免導(dǎo)致定罪量刑的不當(dāng)與偏差，存在侵犯被告人人權(quán)的危險(xiǎn)。
　 再次，將人身危險(xiǎn)性納入犯罪的本質(zhì)特征并無法律根據(jù)。將人身危險(xiǎn)性作為犯罪的本質(zhì)特征之一意味著人身危險(xiǎn)性將成為定罪量刑的考慮因素。但這種理解并無法律依據(jù)。人身危險(xiǎn)性作為犯罪學(xué)和刑法學(xué)均予承認(rèn)的術(shù)語，是近些年來較受關(guān)注的話題?？梢哉f，目前，凡研究犯罪與刑罰的論著，無不直接或者間接地關(guān)注著人身危險(xiǎn)性問題。但是，理論上的研究成果并沒有必然引起刑事立法的高度重視。尋遍整個(gè)刑法典，我們都無從找到“人身危險(xiǎn)性”或與之相類似的字眼。有的學(xué)者對(duì)此不以為然，認(rèn)為《刑法》第5條的規(guī)定“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”中的“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與……刑事責(zé)任相適應(yīng)”就表明了，刑罰的裁量，除了考慮罪行外，還必須考慮行為人的人身危險(xiǎn)性。筆者以為，這里的“刑事責(zé)任”既不能被解釋為“人身危險(xiǎn)性”，也不能被解釋為主觀歸責(zé)意義上的刑事責(zé)任和法律后果意義上的刑事責(zé)任。對(duì)“刑事責(zé)任”一詞的理解應(yīng)緊密結(jié)合《刑法》第二章第一節(jié)“犯罪和刑事責(zé)任”進(jìn)行?！胺缸锖托淌仑?zé)任”通過對(duì)犯罪的概念、犯罪的故意、犯罪的過失、意外事件、刑事責(zé)任能力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，從總體上明確了罪與非罪的界限，以及影響罪行輕重的主要情節(jié)。這些情節(jié)包括犯罪人的年齡、精神狀況、生理狀況、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)?。也就是說，立法者在“犯罪和刑事責(zé)任”中所規(guī)定的“刑事責(zé)任”，其實(shí)就是影響罪行輕重的各種情節(jié)。雖然立法者在這里并沒有詳盡地規(guī)定影響罪行輕重的情節(jié)，但這并不妨礙我們將“刑事責(zé)任”理解為影響罪行輕重的情節(jié)。所以說，《刑法》第5條要求法官在對(duì)犯罪分子裁量刑罰時(shí)，既要考慮犯罪分子所犯罪行的性質(zhì)，還要考慮影響罪行輕重的各種情節(jié)，但無需考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性。還有不少學(xué)者認(rèn)為自首、立功的規(guī)定說明了《刑法》允許人身危險(xiǎn)性對(duì)刑罰的適用產(chǎn)生影響。在筆者看來，這種理解并不準(zhǔn)確，說自首犯、立功犯不具有人身危險(xiǎn)性或者只具有較小的人身危險(xiǎn)性都是不符合實(shí)際的。事實(shí)上，我國《刑法》規(guī)定對(duì)自首犯、立功犯從寬處罰的根本理由在于其他功利考慮，如節(jié)省辦案成本、提高辦案效率、發(fā)現(xiàn)破案線索等。還有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第12條“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處”之規(guī)定體現(xiàn)了人身危險(xiǎn)性對(duì)刑罰的影響。比如有人認(rèn)為“刑法第61條規(guī)定的情節(jié)應(yīng)包括體現(xiàn)主觀惡性（論者視野中的主觀惡性就是人身危險(xiǎn)性—筆者注）的罪前、罪后情節(jié)”。{12}在筆者看來，這是論者一廂情愿的解釋。我們知道，《刑法》第61條是對(duì)1979年《刑法》第57條的移植。所以只需回顧一下1979年《刑法》起草史，便可以清楚地發(fā)現(xiàn)論者的解釋具有不當(dāng)性。1979年《刑法》草案第33稿關(guān)于量刑的一般原則的條文中，在“應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度”這句話之后，還有“參照犯罪分子的個(gè)人情況、認(rèn)罪的老實(shí)程度和對(duì)犯罪的悔改程度”的規(guī)定，這一規(guī)定無疑是要求量刑時(shí)應(yīng)考慮犯罪分子的人身危險(xiǎn)性，但后來通過的1979年《刑法》第57條最終沒有這一規(guī)定。質(zhì)言之，1979年《刑法》以及現(xiàn)行《刑法》均不承認(rèn)人身危險(xiǎn)性是量刑中的一個(gè)因素。
　 最后，將人身危險(xiǎn)性排除在犯罪本質(zhì)特征之外并不會(huì)導(dǎo)致刑法理論的“脫節(jié)”。持犯罪本質(zhì)二元論的學(xué)者認(rèn)為，如果不將人身危險(xiǎn)性理解為與社會(huì)危害性相并列的基本特征，那么我國刑法學(xué)的犯罪論體系與刑罰論體系就會(huì)產(chǎn)生刑法理論中的“脫節(jié)”。論者進(jìn)一步指出，如果在“犯罪論”中將犯罪本質(zhì)僅僅理解為社會(huì)危害性，那么就無法在“刑罰論”中將預(yù)防犯罪作為刑罰的目的。為了消除我國“犯罪論”與“刑罰論”之間的脫節(jié)，有必要確認(rèn)犯罪行為人方面的特點(diǎn)（即人身危險(xiǎn)性），并將有關(guān)特點(diǎn)看作是犯罪的基本特征。{13}
　 筆者以為，將犯罪本質(zhì)僅僅理解為“社會(huì)危害性”并不妨礙我們將刑罰目的理解為預(yù)防犯罪。雖然犯罪本質(zhì)與刑罰目的是兩種不同事物，前者解決的是行為人構(gòu)成犯罪及其刑事責(zé)任大小的依據(jù)問題，后者解決的是對(duì)犯罪人科處刑罰的主觀愿望的問題。但“社會(huì)危害性”還是能夠成為“犯罪論”與“刑罰論”之聯(lián)系紐帶的，因?yàn)樗葲Q定著行為人是否構(gòu)成犯罪及其刑事責(zé)任責(zé)任的大小，又規(guī)定著對(duì)犯罪人科處刑罰之主觀愿望（預(yù)防犯罪）的正當(dāng)性及可行性。