三、對犯罪“社會危害性評價”的再認識
　 “社會危害性”這一犯罪本質(zhì)使得對“社會危害性”的評價成為犯罪本質(zhì)論的重要內(nèi)容。但對犯罪危害性評價的系統(tǒng)研究卻極為少見；偶有研究，其結(jié)論也難以為筆者所贊同。筆者試圖在這方面予以探討。
　 （一）“社會危害性的評價”應(yīng)當(dāng)堅持“社會本位”與“個人本位”的有機結(jié)合
　 馬克思、恩格斯在《德意志意識形態(tài)》一書中明確指出：“犯罪—孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，和法一樣，也不是隨心所欲地產(chǎn)生的。相反的，犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件。”{22}在此，馬克思主義明確告訴我們，犯罪是“個人”與“統(tǒng)治關(guān)系”的一種極端對峙。那么犯罪是如何對現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系進行反抗的？該問題的解決應(yīng)當(dāng)從個體與整體的關(guān)系談起。就人的意義而言，個體與整體的關(guān)系問題就是個人與社會的關(guān)系。根據(jù)馬克思主義，個人與社會具有辯證統(tǒng)一的關(guān)系。
　 首先，社會構(gòu)成了個人存在和發(fā)展的前提與基礎(chǔ)，規(guī)定了人的存在方式和現(xiàn)實本質(zhì)。就人的生存條件來說，勞動過程是人與自然之間物質(zhì)交換的一般條件，是人類生活的永恒的自然條件。就人的本質(zhì)來說，人總是社會的存在物，即使不像亞里士多德所說的那樣—人天生是政治動物，人無論如何也天生是社會動物。不僅整個人類如此，個人也不例外。個人總是處于一定的社會關(guān)系的個人，“不管個人在主觀上怎樣超脫各種關(guān)系，他在社會意義上總是這些關(guān)系的產(chǎn)物”。{23}
　 其次，個人不是社會的消極產(chǎn)物，而是社會的積極主體。離開了現(xiàn)實具體的個人，社會便失去了存在的前提、內(nèi)容和意義。一切社會歷史活動的主體都是現(xiàn)實的個人。馬克思歷來反對把社會看作是脫離人而存在的抽象物，認為社會不過是人的“一定的……存在方式”；“社會本身，即處于社會關(guān)系中的人的本身”。而上層建筑則是人們的政治關(guān)系和思想關(guān)系的總和。因此，所謂社會，不過是“表示這些個人彼此發(fā)生的那些聯(lián)系和關(guān)系的總和”。{24}由此可見，歷史唯物主義決不能被理解為無視個體發(fā)展的社會本位主義。在馬克思那里，個體的地位與價值得到了充分的尊重。
　 一方面，個人與社會之關(guān)系的馬克思主義辯證觀對我們深入思考犯罪社會危害性的評價具有很好的啟迪作用。既然尊重個體是馬克思主義的應(yīng)有之意，那么我們在分析犯罪行為特別是在分析有受害個體（刑事被害人）之犯罪行為的社會危害性時，就必須充分考慮到個體（刑事被害人）權(quán)益與意志。換而言之，雖然馬克思主義犯罪觀所確認的犯罪本質(zhì)是對國家及社會的危害，但任何犯罪的危害總要落實在相應(yīng)的被害人身上才能得以體現(xiàn)和說明，這是其應(yīng)有之意。申言之，在社會危害性的評價上我們應(yīng)當(dāng)注意糾正傳統(tǒng)的泛國家主義的不良傾向。在泛國家主義陰霾下，具體個體不自覺地成為國家的附庸品，失去了自我的獨立性和自主性。這表現(xiàn)在刑事制度中，就是推行國家懲罰和報復(fù)主義，國家包辦一切，無視犯罪被害人應(yīng)該作為主體的訴訟地位，從而剝奪他們在刑事訴訟中應(yīng)該享有的權(quán)利。
　 另一方面，個人與社會之關(guān)系的馬克思主義辯證觀要求我們在評價犯罪的社會危害性時應(yīng)當(dāng)高度重視社會秩序本身。個體獨立性是相對的，它作為社會關(guān)系中的個人而存在。所以，犯罪對受害個體（刑事被害人）利益的侵害也就是對其所處社會的整體的侵害，是一種破壞社會秩序的行為，直接侵害個人的犯罪最終也是間接地侵害國家統(tǒng)治秩序和社會秩序的行為。是故，國家作為公共利益的代言人在評價犯罪的社會危害性時，應(yīng)做到個體性與社會性的有機統(tǒng)一。事實上，個體的存在與社會秩序休戚相關(guān)，沒有穩(wěn)定的社會秩序，個人自由難以保證。這是因為，人是自由的，但從存在性質(zhì)來看，人卻是一個非自足的系統(tǒng)，它始終處于不足和匾乏狀態(tài)。只有同周圍的他物進行物質(zhì)、能量、信息等多種內(nèi)容的交換，人才能維持系統(tǒng)的平衡，從而使自身得以存在和發(fā)展。質(zhì)言之，追求秩序的穩(wěn)定是出于維護和發(fā)展個體權(quán)益自由的初衷。所以，社會危害性的評價關(guān)注社會秩序具有促進人的全面自由發(fā)展的意蘊，也是社會歷史發(fā)展的必然要求。
　 根據(jù)對馬克思主義有關(guān)個人與社會辯證關(guān)系的理解，我們在對犯罪社會危害性進行評價時則要注意結(jié)構(gòu)性與主次性的結(jié)合。犯罪社會危害性評價的結(jié)構(gòu)性是指犯罪社會危害性的評價內(nèi)容是多維的，它包含著個體侵害與社會侵害兩個方面。進言之，社會危害性既包括犯罪行為對個體被害人顯現(xiàn)出的危害性，也包括犯罪人的行為對社會不特定的公眾所造成的惡劣影響。這種影響會造成社會心理的不安全感與憎惡，從而威脅社會的安定秩序。
　 犯罪社會危害性評價的主次性是指犯罪社會危害性評價并不是對構(gòu)成評價對象的各要素“一視同仁”，而是要在各要素中分出主項和次項。在劃分出主項與次項之后，皆以主項為主要指標而以次項為參考指標。任何一個刑事案件都是一種特殊的糾紛，它多少都會涉及到國家秩序和公共利益。由此，刑事案件可以具體劃分為兩種糾紛：國家和被告人之間就被告人的行為是否侵害了國家利益和社會利益以及侵害程度的糾紛；被害人和被告人之間就被告人的行為是否侵害了被害人的利益以及侵害程度的糾紛。其中，有的刑事案件，被害人和被告人之間的矛盾處于主導(dǎo)地位，對國家和社會的利益影響不大。對這樣犯罪的評價應(yīng)當(dāng)側(cè)重于被害人個體權(quán)利損害程度，突出對被害人權(quán)利的救濟。有的刑事案件，被告人與國家、社會的矛盾處于主導(dǎo)地位。對這樣犯罪的評價應(yīng)當(dāng)側(cè)重于國家利益、社會利益的維護，突出對社會秩序的保護。
　 （二）“社會危害性的評價”應(yīng)當(dāng)堅持“犯中因素”與“犯后因素”的有機結(jié)合
　 傳統(tǒng)刑法理論在評價犯罪行為的社會危害性時，只是關(guān)注犯罪行為本身給犯罪客體所造成的損害程度，并將該損害的表現(xiàn)形式理解為現(xiàn)實與可能危害、物質(zhì)與精神損害。{25}
　 上述對犯罪社會危害性的評價，有助于我們進一步認識社會危害性的豐富內(nèi)涵，同時能為司法實踐中正確地認定犯罪社會危害性提供依據(jù)。但是，上述對犯罪社會危害性的揭示僅僅停留于犯罪行為對犯罪客體的侵犯上，似乎還不足以窮盡犯罪社會危害性的表現(xiàn)形式。在筆者看來，犯罪社會危害性固然主要表現(xiàn)為“犯中”，即犯罪行為對犯罪客體所造成的這樣或那樣損害的事實特征，但這只是問題的一個方面，“犯后因素”也不容忽視。這些“犯后因素”表現(xiàn)為“犯罪行為完成后犯罪人為減少犯罪損害所作的主、客觀努力及其認罪態(tài)度”。
　 我們之所以將“犯后因素”即“犯罪行為完成后犯罪人為減少犯罪損害所作的主、客觀努力及其認罪態(tài)度”納入社會危害性的評價視野，主要有以下兩個方面的考慮。其一，罪刑關(guān)系的基本原理。犯罪決定刑罰，刑罰量取決于社會危害性程度，這是罪刑關(guān)系的基本要義之所在。正因如此，立法者在為犯罪配置刑罰時要做到刑罰與社會危害性大小相適應(yīng)。然而，立法者在為犯罪配置刑罰時決不只是考慮“犯中因素”，還要考慮某些“犯后因素”。這可以借助于自首、立功、主動退贓等一系列從寬處罰裁量情節(jié)上得以驗證。質(zhì)言之，立法者視野下的犯罪社會危害性是“犯中因素”與“犯后因素”的結(jié)合。其二，犯罪與刑罰的經(jīng)濟分析原理。根據(jù)諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主加里·貝克爾首創(chuàng)的關(guān)于犯罪與刑罰的經(jīng)濟學(xué)分析原理，犯罪的社會危害性包括兩個部分：一是犯罪的損害或稱犯罪的社會成本，它隨著犯罪性質(zhì)的變化而變化；二是逮捕、定罪與處罰的交易成本，即國家懲罰犯罪時在警察、法庭、審理、監(jiān)獄等事項中支出的人力、物力、財力，這部分支出總體而言可以稱為懲罰成本。{26}可見，對犯罪社會危害性的評價應(yīng)當(dāng)將某些“犯后因素”納入其中。
　 （三）“社會危害性的評價”不應(yīng)忽視“治安形勢”、“民憤”等外部因素的考量
　 根據(jù)我國《刑法》第61條規(guī)定，刑罰輕重的選擇應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照法律的規(guī)定進行。在這里，犯罪“對社會的危害程度”是由多種復(fù)雜因素決定的。
　 首先，治安形勢是不可忽略的因素之一。對此，黑格爾早有論述：“同一種犯罪，在不同的社會，不同的形勢下，會表現(xiàn)出不同的嚴重性。在穩(wěn)定的社會中，犯罪就獲得一種純粹主觀的東西的地位，往往被看作是犯罪者個人自然沖動的產(chǎn)物，因而對社會犯罪危害性感覺往往也就比較輕微，那么，對犯罪的處罰也就必須按照這種微弱程度來衡定。相反，如果社會自身還是動蕩不安，就必須通過刑罰來樹立榜樣，因為刑罰本身是反對犯罪的榜樣。這種情況下，犯罪的危害性就會比較嚴重，那么，對犯罪的處罰也就嚴厲一些。因此，同一種犯罪在不同情況下可能被判處不同的刑罰?！眥27}
　 其次，“民憤是一種集體意識，是犯罪在公民社會中所產(chǎn)生的社會影響。它征表的是一種追求正義的沖動。民憤是一種可表達出來的，可為人感知的浮出水面的報應(yīng)訴求。在相當(dāng)程度上，民憤與報應(yīng)是同一的。可以認為，民憤天然是一種報應(yīng)，它與報應(yīng)互為一體。考慮民憤是為了實現(xiàn)報應(yīng)的要求”。{28}可以說，民憤從一個側(cè)面反映了犯罪的社會危害性。民憤的強烈說明犯罪對人們的社會心理產(chǎn)生了極大的沖擊與影響，進而說明了犯罪行為具有相當(dāng)嚴重的社會危害性。這是因為，社會危害性是一個多層次的因果現(xiàn)象，考察某種危害行為的社會危害性的大小，不僅要考察其所觸犯的法律，還要考察犯罪行為對整個社會所產(chǎn)生的影響。
　 最后，將民憤作為征表社會危害性的一個因素，也是有法律根據(jù)的。我國《刑法》第61條規(guī)定：“對犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！睆脑撘?guī)定不難看出，對犯罪分子適用刑罰要考慮兩類因素，一類因素是“犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)”，另一類因素是“對社會的危害程度”。應(yīng)該說，第一類因素的性質(zhì)和范圍是明確的，但對第二類因素的范圍和性質(zhì)的理解存在不少分歧。筆者的理解是，“犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)”為狹義的社會危害性影響因素，而“對社會的危害程度”因素則包括犯罪對社會公眾所產(chǎn)生的心理影響，它與“犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)”同為社會危害性影響因素。這兩類因素統(tǒng)一于社會危害性，共同決定著對犯罪人的刑罰適用量。
【參考文獻】
{1}陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第157、158頁。 {2}參見馬榮春、周建達：《為社會危害性概念的刑法學(xué)地位辯證》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第19卷），法律出版社2009年版，第187-193頁。 {3}參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第85頁。 {4}參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第8頁。 {5}[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第29頁。 {6}參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第30頁。 {7}參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第390頁。 {8}參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第83-86頁。 {9}[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會1998年版，第54頁。 {10}劉勇：《犯罪基本特征新論》，載北京大學(xué)法律學(xué)系編：《改革與法制建設(shè)—北京大學(xué)九十周年校慶法學(xué)論文集》，光明日報出版社1989年版。 {11}參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第189、190頁。 {12}高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第466頁。 {13}參見劉勇：《犯罪基本特征新論》，載北京大學(xué)法律學(xué)系編：《改革與法制建設(shè)—北京大學(xué)九十周年校慶法學(xué)論文集》，光明日報出版社1989年版。 {14}參見劉艷紅：《社會危害性之辯證》，載《中國法學(xué)》2002年第2期；李立眾：《罪刑法定與社會危害性的統(tǒng)一》，載《政法論叢》1998年第6期。 {15}參見劉艷紅：《社會危害性理論之辯證》，載《中國法學(xué)》2002年第2期。 {16}《列寧全集》，人民出版社1959年版，第278頁。 {17}高清海主編：《馬克思主義哲學(xué)基礎(chǔ)》，人民出版社1985年版，第232頁。 {18}《馬克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1994年版，第291、292頁。 {19}王牧：《犯罪概念：刑法之內(nèi)與刑法之外》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。 {20}馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第19頁。 {21}《邏輯學(xué)詞典》，吉林人民出版社1983年版，第811頁。 {22}《馬克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1994年版，第379頁。 {23}《馬克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1994年版，第12頁。 {24}參見《馬克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1994年版，第173頁。 {25}參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第159、160頁。 {26}[美]加里·貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟分析》，王業(yè)宇等譯，上海三聯(lián)書店1993年版，第69、70頁。 {27}[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚等譯，商務(wù)印書館1961年版，第228、229頁。 {28}劉忠：《民憤：躁狂與斷裂—一種刑事法治立場的敘事》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第13卷），中國政法大學(xué)出版社2003年版。