論其他行政規(guī)范性文件的性質(zhì)、分類和效力論文

　　分類是法學(xué)研究和法律實(shí)務(wù)的根本任務(wù)之一。只有對(duì)其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行分類，才能確定其法律性質(zhì)，采取不同的審查方法，適用不同的法律效果。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家精心準(zhǔn)備的：論其他行政規(guī)范性文件的性質(zhì)、分類和效力相關(guān)論文。僅供大家閱讀參考!

　　論其他行政規(guī)范性文件的性質(zhì)、分類和效力全文如下：

　　【摘要】

　　行政訴訟的一個(gè)顯著特點(diǎn)是，被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，不僅依據(jù)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性條例、地方規(guī)章、自治條例、單行條例，還依據(jù)各種各樣的紅頭文件。

　　紅頭文件對(duì)我國(guó)社會(huì)生活的影響很大，種類繁多。從制定主體來(lái)看，不僅有行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，還有各級(jí)黨組織、立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)制定的紅頭文件。在現(xiàn)實(shí)生活中，這些紅頭文件，對(duì)行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為，都有不同程度的影響和效力。為了討論的方便，本文僅論述行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，不涉及其他機(jī)關(guān)制定的紅頭文件。

　　紅頭文件，是一種俗稱。對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，在行政學(xué)界和行政審判實(shí)踐中，一般稱為“其他行政規(guī)范性文件”，泛指除行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他抽象行政行為。

　　《行政訴訟法》第十二條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍拘束力的決定、命令”。但是，沒(méi)有對(duì)其他規(guī)范性文件的審查和適用做出具體規(guī)定。

　　最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中，第六十二條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書(shū)中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”本條暗示性地規(guī)定了人民法院對(duì)其他規(guī)范性文件享有審查權(quán)，同時(shí)對(duì)合法和有效的其他規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)適用。

　　然而，如何審查和適用其他規(guī)范性文件，是行政審判中的一個(gè)重大課題。本文首先闡述其他行政規(guī)范性文件的性質(zhì)，然后討論其他行政規(guī)范性行政文件的分類，最后探討其他行政規(guī)范性行政文件的效力問(wèn)題。

　　一、前言

　　行政訴訟的一個(gè)顯著特點(diǎn)是，被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，不僅依據(jù)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性條例、地方規(guī)章、自治條例、單行條例，還依據(jù)各種各樣的紅頭文件。

　　紅頭文件對(duì)我國(guó)社會(huì)生活的影響很大，種類繁多。從制定主體來(lái)看，不僅有行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，還有各級(jí)黨組織、立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)制定的紅頭文件。在現(xiàn)實(shí)生活中，這些紅頭文件，對(duì)行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為，都有不同程度的影響和效力。為了討論的方便，本文僅論述行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，不涉及其他機(jī)關(guān)制定的紅頭文件。

　　紅頭文件，是一種俗稱。對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，在行政學(xué)界和行政審判實(shí)踐中，一般稱為“其他行政規(guī)范性文件”，泛指除行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他抽象行政行為 。

　　《行政訴訟法》第十二條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍拘束力的決定、命令”。但是，沒(méi)有對(duì)其他規(guī)范性文件的審查和適用做出具體規(guī)定。

　　最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中，第六十二條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書(shū)中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”本條暗示性地規(guī)定了人民法院對(duì)其他規(guī)范性文件享有審查權(quán)，同時(shí)對(duì)合法和有效的其他規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)適用。

　　然而，如何審查和適用其他規(guī)范性文件，是行政審判中的一個(gè)重大課題。本文首先闡述其他行政規(guī)范性文件的性質(zhì)，然后討論其他行政規(guī)范性行政文件的分類，最后探討其他行政規(guī)范性行政文件的效力問(wèn)題。

　　二、其他規(guī)范性文件的性質(zhì)

　　紅頭文件的應(yīng)用面很廣，但是，不僅在學(xué)術(shù)界，還是在立法和司法實(shí)踐中，對(duì)紅頭文件都沒(méi)有統(tǒng)一的稱謂。例如，在立法上，我國(guó)憲法和組織法稱之為“行政措施”、“決定”、“命令”，《行政訴訟法》稱之為“決定”、“命令”(第12條)，《行政處罰法》稱之為“其他規(guī)范性文件”(第14條)，《行政復(fù)議法》稱之為“規(guī)定”(第7條)，《行政許可法》稱之為“其他規(guī)范性文件”(第17條)，國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》稱之為“公文”(第2條)。再例如，在司法實(shí)踐中，1999年最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中稱之為“行政規(guī)范性文件”(第3條)、“其他規(guī)范性文件”(第62條)，而在2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中，又稱之為“具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件”。為了行文的方便，本文以其他行政規(guī)范性文件來(lái)指稱行政機(jī)關(guān)制定的抽象行政行為的紅頭文件。

　　其他行政規(guī)范性文件，是行政機(jī)關(guān)的一種行政行為方式。行政法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為：“其他行政規(guī)范性文件，是指行政機(jī)關(guān)及被授權(quán)組織為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱。” 在司法實(shí)踐中，最高人民法院定義為：“是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件”。 國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》定義為：“行政機(jī)關(guān)的公文(包括電報(bào)，下同)，是行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中所形成的具有法定效力和規(guī)范體式的文書(shū)，是依法行政和進(jìn)行公務(wù)活動(dòng)的重要工具。”

　　上述三種定義，由于看問(wèn)題的角度不同，存在很大的差別。

　　行政法學(xué)界的定義，是從行政行為理論出發(fā)的，希望用其他規(guī)范性文件這個(gè)概念來(lái)涵蓋所有的抽象行政行為，因此該定義包括了除行政法規(guī)和規(guī)章以外的內(nèi)部抽象行政行為和外部抽象行政行為。

　　最高人民法院的定義，則是從行政審判的實(shí)際出發(fā)，主要指外部抽象行政行為。

　　國(guó)務(wù)院的定義，是從行政管理角度出發(fā)的，不僅包括內(nèi)部抽象行政行為和外部抽象行政行為，還包括部分外部具體行政行為和內(nèi)部具體行政行為。從嚴(yán)格意義上來(lái)講，國(guó)務(wù)院的定義超越了其他行政規(guī)范性文件的范疇，不屬于本文研究的范圍。但是，了解行政機(jī)關(guān)看待紅頭文件的視角，有助于行政審判人員理解其他行政規(guī)范性文件的性質(zhì);而且，國(guó)務(wù)院《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》是目前我國(guó)調(diào)整其他行政規(guī)范性文件最主要的法律規(guī)范，規(guī)定了其他行政規(guī)范性文件的形式和程序 ，因此，了解國(guó)務(wù)院的定義，對(duì)審判實(shí)踐具有現(xiàn)實(shí)意義。

　　最高人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件的定義，形成于1999年，而我國(guó)行政法學(xué)界的定義，形成于2004年。二者的差異，反應(yīng)了我國(guó)對(duì)其他行政規(guī)范性文件認(rèn)識(shí)的深入。

　　在表面上看，二者的差異在于其他行政規(guī)范性文件是否包含內(nèi)部抽象行政行為。而實(shí)質(zhì)上，二者的差異在于是否認(rèn)識(shí)到內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化問(wèn)題。

　　德國(guó)和日本的學(xué)者很早就認(rèn)識(shí)到內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化問(wèn)題。德國(guó)的毛雷爾教授說(shuō)：“行政規(guī)則雖然只在行政內(nèi)部有效，但可能對(duì)公民即外部領(lǐng)域具有重要意義。大量的行政規(guī)則都規(guī)定了行政機(jī)關(guān)及其工作人員如何在外部領(lǐng)域、針對(duì)公民執(zhí)行行政任務(wù)。通過(guò)行政機(jī)關(guān)適用，行政規(guī)則具有事實(shí)上的外部效果。”“現(xiàn)在普遍承認(rèn)行政規(guī)則事實(shí)上的外部效果具有法律意義。” 日本的鹽野宏教授則稱之為“行政規(guī)則的外部化現(xiàn)象”。

　　我國(guó)對(duì)其他行政規(guī)范性文件認(rèn)識(shí)的深入，也反應(yīng)在最高人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件的名稱上。2004年，最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中，除了保留“其他規(guī)范性文件”的概念外，還增加了“具體應(yīng)用解釋”這一內(nèi)部抽象行政行為的概念。最高人民法院指出：“行政審判實(shí)踐中，經(jīng)常涉及有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實(shí)施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件，主要是：國(guó)務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對(duì)于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋;縣級(jí)以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件。”

　　根據(jù)對(duì)其他行政規(guī)范性文件的定義，可以看出其具有如下三項(xiàng)特征：

　　1、制定主體

　　有權(quán)制定其他行政規(guī)范性文件的主體，只能是國(guó)家行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織。其他國(guó)家機(jī)關(guān)和各級(jí)黨組織制定的紅頭文件，不是其他行政規(guī)范性文件。我國(guó)現(xiàn)行立法和司法解釋對(duì)其他行政規(guī)范性文件的各種規(guī)定和調(diào)整，不適用于這些紅頭文件。

　　2、調(diào)整對(duì)象

　　其他行政規(guī)范性文件的調(diào)整對(duì)象是不特定的主體，包括行政機(jī)關(guān)和不特定的行政相對(duì)人，具有普遍約束力。如果紅頭文件的的調(diào)整對(duì)象是特定的行政相對(duì)人，或者行政相對(duì)人能夠確定，則該紅頭文件是具體行政行為，而不是其他行政規(guī)范性文件。

　　3、適用效力

　　其他行政規(guī)范性文件，能夠反復(fù)適用。根據(jù)最高人民法院的定義，其他規(guī)范性文件必須同時(shí)具備針對(duì)不特定的對(duì)象和能反復(fù)適用這兩個(gè)特征。只符合一個(gè)條件的紅頭文件，是具體行政行為，不是其他行政規(guī)范性文件，屬于人民法院的受案范圍。

　　三、其他行政規(guī)范性文件的分類

　　分類是法學(xué)研究和法律實(shí)務(wù)的根本任務(wù)之一。只有對(duì)其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行分類，才能確定其法律性質(zhì)，采取不同的審查方法，適用不同的法律效果。

　　根據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，可以對(duì)其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行不同的分類。例如，以調(diào)整對(duì)象為分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將其他行政規(guī)范性文件分為內(nèi)部其他行政規(guī)范性文件和外部其他行政規(guī)范性文件。以其他行政規(guī)范性文件的內(nèi)容為分類標(biāo)準(zhǔn)，可以分為創(chuàng)制性、解釋性、指導(dǎo)性其他行政規(guī)范性文件。

　　還可以根據(jù)其他行政規(guī)范性文件的具體形式進(jìn)行分類。國(guó)務(wù)院《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》第二章就劃分了十三個(gè)類別，即命令(令)、決定、公告、通告、通知、通報(bào)、議案、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、意見(jiàn)、函、會(huì)議紀(jì)要，并且對(duì)這些類別的適用范圍、格式做了詳盡規(guī)定。

　　德國(guó)和日本的學(xué)者通常首先根據(jù)其他行政規(guī)范性文件的調(diào)整對(duì)象進(jìn)行分類，然后再根據(jù)其他行政規(guī)范性文件的作用進(jìn)一步分類。當(dāng)然，德國(guó)和日本理論界沒(méi)有“其他行政規(guī)范性文件”這個(gè)概念。

　　德國(guó)的毛雷爾教授認(rèn)為，我國(guó)指稱的其他行政規(guī)范性文件，在德國(guó)由一般命令和行政規(guī)則組成。一般命令，相當(dāng)于我國(guó)的外部抽象行政行為，包括針對(duì)人的一般命令、針對(duì)物的一般命令和使用規(guī)則三種。 德國(guó)的行政規(guī)則，相當(dāng)于我國(guó)的內(nèi)部抽象行政行為，包括組織規(guī)則和業(yè)務(wù)規(guī)則、解釋法律的行政規(guī)則或者規(guī)范具體化的行政規(guī)則(解釋性準(zhǔn)則)，裁量控制行政規(guī)則(裁量準(zhǔn)則)、替代法律的行政規(guī)則。 毛雷爾教授認(rèn)為，上述四種行政規(guī)則都有內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化問(wèn)題，但是外部化的條件不同。

　　日本的鹽野宏教授認(rèn)為，我國(guó)指稱的其他行政規(guī)范性文件，在日本由法規(guī)命令和行政規(guī)則組成。法規(guī)命令“就其與法律的關(guān)系而言，有委任命令和執(zhí)行命令的區(qū)別。委任命令，是指根據(jù)法律的委任，來(lái)規(guī)定和私人之間的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容本身的規(guī)范。”“與此相對(duì)，執(zhí)行命令，是指與權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容本身無(wú)關(guān)的，關(guān)于為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容的程序的規(guī)范。”“委任命令，在概念上是需要法律的根據(jù)的，而執(zhí)行命令由于不是重新規(guī)定權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容，所以被認(rèn)為不需要具體的法律根據(jù)。”

　　鹽野宏教授所說(shuō)的法規(guī)命令不完全同于我國(guó)的外部抽象行政行為，其中大部分委任命令已經(jīng)相當(dāng)于我國(guó)的行政法規(guī)和行政規(guī)章。日本的行政規(guī)則，相當(dāng)于我國(guó)的內(nèi)部抽象行政行為，包括1、關(guān)于組織的規(guī)定;2、關(guān)于具有特別關(guān)系的人的規(guī)定;3、以各行政機(jī)關(guān)為相對(duì)人，關(guān)于各行政機(jī)關(guān)的行動(dòng)基準(zhǔn)的規(guī)定。其中有規(guī)定應(yīng)該依據(jù)解釋基準(zhǔn)的，也有提示有關(guān)裁量基準(zhǔn)的;4、交付補(bǔ)助金時(shí)制定的交付規(guī)則或者交付綱要;5、以文書(shū)形式規(guī)定對(duì)于行政相對(duì)人的行政指導(dǎo)基準(zhǔn)的規(guī)定。 鹽野宏教授認(rèn)為，上述五種行政規(guī)則，除了關(guān)于組織的規(guī)定外，其他四種都有內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化問(wèn)題，當(dāng)然外部化的情況不同。

　　我國(guó)行政法學(xué)的體系，深受法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家，以及日本的影響。但是，我國(guó)行政法學(xué)對(duì)其他行政規(guī)范性文件的通說(shuō)，沒(méi)有引進(jìn)這些國(guó)家的理論。首先，我國(guó)在理論上和司法實(shí)踐中，創(chuàng)造了“其他行政規(guī)范性文件”這一概念，用以涵蓋內(nèi)部抽象行政行為和外部抽象行政行為;其次，我國(guó)行政法學(xué)沒(méi)有遵循德國(guó)和日本行政法學(xué)界的分類方法，而是不分內(nèi)部抽象行政行為和外部抽象行政行為，徑直根據(jù)其他行政規(guī)范性文件的內(nèi)容，把其他行政規(guī)范性文件分為創(chuàng)制性文件、解釋性文件和指導(dǎo)性文件。

　　我國(guó)行政法學(xué)的通說(shuō)認(rèn)為，創(chuàng)制性文件，是指行政機(jī)關(guān)或被授權(quán)組織為不特定公眾創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)的其他行政規(guī)范性文件。它有兩類，即依職權(quán)的創(chuàng)制性文件和依授權(quán)的創(chuàng)制性文件。依職權(quán)的創(chuàng)制性文件是行政機(jī)關(guān)為了行政管理的實(shí)際需要，根據(jù)憲法和有關(guān)組織法規(guī)定的固有職權(quán)而制定的，對(duì)不特定公眾創(chuàng)制新的權(quán)利義務(wù)的其他行政規(guī)范性文件。依授權(quán)的創(chuàng)制性文件是指行政機(jī)關(guān)為了補(bǔ)充行政法規(guī)范或變通上級(jí)其他行政規(guī)范性文件的規(guī)定，依據(jù)憲法和組織法以外的法律、法規(guī)、規(guī)章或上級(jí)其他行政規(guī)范性文件的專門授權(quán)而制定的，為不特定公眾創(chuàng)制新的權(quán)利義務(wù)的其他行政規(guī)范性文件。

　　解釋性文件，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)施法律、法規(guī)和規(guī)章，統(tǒng)一各個(gè)行政機(jī)關(guān)極其公務(wù)員對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章的理解及執(zhí)行活動(dòng)，對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行解釋而形成的規(guī)范性文件，包括法定解釋性文件和自主解釋性文件兩類。法定解釋性文件，是指具有法定解釋權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行解釋而形成的其他規(guī)范性文件。自主解釋性文件，是指行政機(jī)關(guān)為了統(tǒng)一所屬行政主體及其工作人員對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章及特定其他行政規(guī)范性文件的認(rèn)識(shí)，對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章及特定其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行解釋而形成的其他行政規(guī)范性文件。

　　指導(dǎo)性文件，是行政機(jī)關(guān)對(duì)不特定公眾事先實(shí)施書(shū)面行政指導(dǎo)時(shí)所形成的一種其他行政規(guī)范性文件。

　　《行政法與行政訴訟法》一書(shū)第十二章《抽象行政行為》的作者葉必豐教授在其他文獻(xiàn)中提到了進(jìn)行分類的理由，他說(shuō)所稱的創(chuàng)制性文件包括德國(guó)的替代法律的行政規(guī)則和違法抽象行政行為;解釋性文件涵蓋德國(guó)的解釋性準(zhǔn)則和日本的解釋基準(zhǔn);指導(dǎo)性文件對(duì)應(yīng)于日本的以文書(shū)形式規(guī)定對(duì)于行政相對(duì)人的行政指導(dǎo)基準(zhǔn)的規(guī)定。其他分類可以完全包含在上述三種分類之中。

　　筆者不贊成葉必豐教授的分類。首先，葉必豐教授不知道是有意還是無(wú)意，完全忽略了外部抽象行政行為，將自己的分類體系和德國(guó)、日本的內(nèi)部抽象行政行為，即行政規(guī)則相對(duì)應(yīng)。而沒(méi)有注意到，德國(guó)和日本用一般命令和法規(guī)命令這樣不同的術(shù)語(yǔ)，指稱了我國(guó)最高人民法院司法解釋所說(shuō)的其他行政規(guī)范性文件，即外部抽象行政行為。當(dāng)然，對(duì)創(chuàng)制性文件進(jìn)行擴(kuò)大解釋，是可以涵蓋外部抽象行政行為的，但是，這種分類理論顯而易見(jiàn)存在明顯的缺陷。其次，葉必豐教授在分類的過(guò)程中，沒(méi)有對(duì)內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化的情況進(jìn)行描述，并加以分類，而是籠統(tǒng)地總結(jié)到“如果內(nèi)部行政規(guī)則發(fā)生對(duì)內(nèi)對(duì)外的法律效果，則也可以歸類為創(chuàng)制性行政規(guī)范、解釋性行政規(guī)范和指導(dǎo)性行政規(guī)范來(lái)加以討論和研究，無(wú)需作為一類獨(dú)立的行政規(guī)范。” 這種分類理論，筆者認(rèn)為不僅難以為行政法學(xué)生所理解，而且，不具有司法上的可操作性。

　　由此，筆者贊成最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中的分類，即行政機(jī)關(guān)為指導(dǎo)法律執(zhí)行而作出的具體應(yīng)用解釋，包括國(guó)務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對(duì)于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋;和行政機(jī)關(guān)為實(shí)施行政措施而制定的其他規(guī)范性文件，包括縣級(jí)以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件。

　　這種分類方式遵循了內(nèi)部抽象行政行為和外部抽象行為之分的理論模式。首先，遵循了德國(guó)和日本的分類模式。筆者并非認(rèn)為“外國(guó)的月亮就是圓”，而是認(rèn)為德國(guó)和日本，尤其是德國(guó)，其行政審判有數(shù)百年的歷史，而它們采取同樣的分類方式，必然有其深厚的理論和實(shí)踐底蘊(yùn)，而葉必豐教授的分類理論，不說(shuō)不能讓人完全信服，也是理論依據(jù)有所欠缺。其次，從德國(guó)毛雷爾教授和日本的鹽野宏教授的著作中，可以看出他們理論之精妙，令人信服。

　　另外，最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》的措辭是非常謹(jǐn)慎的，“行政審判實(shí)踐中，經(jīng)常涉及有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實(shí)施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件”，“經(jīng)常”兩個(gè)字，意味著沒(méi)有窮盡對(duì)其他行政規(guī)范性文件的分類，為其他內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化留下了空間。

　　最后，筆者想指出，無(wú)論是創(chuàng)制性、解釋性、指導(dǎo)性其他行政規(guī)范性文件三分法，還是具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件兩分法，都是一種理論性分類。在具體司法實(shí)踐中，一份紅頭文件可能不僅包括具體應(yīng)用解釋，也包括其他規(guī)范性規(guī)定。對(duì)紅頭文件的分析，必須根據(jù)紅頭文件的具體規(guī)定進(jìn)行，以確定其不同規(guī)定的法律性質(zhì)，采取不同的審查方法，適用不同的法律效果。

　　四、其他行政規(guī)范性文件的效力

　　討論我國(guó)其他行政規(guī)范性文件的效力，必須首先了解我國(guó)法制的歷史。

　　在立法上，中華人民共和國(guó)建立并制定憲法后，依照新的國(guó)家學(xué)說(shuō)和政制理論，全國(guó)人民代表大會(huì)成為最高權(quán)威，一切權(quán)力由它而生，法律自它而出。這種理念在五四憲法中得到鮮明的體現(xiàn)。它規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)是行使國(guó)家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”。不單國(guó)務(wù)院和地方?jīng)]有被賦予立法權(quán)，連全國(guó)人大會(huì)都沒(méi)有國(guó)家立法權(quán)(全國(guó)人大會(huì)有權(quán)解釋法律)。但是，在法學(xué)理論和司法實(shí)踐中，卻呈現(xiàn)相反的現(xiàn)象。當(dāng)時(shí)，只要是國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，無(wú)論哪個(gè)機(jī)關(guān)制定，也無(wú)論以什么方式制定，都是法，對(duì)人民法院具有拘束力。這種狀況，隨著1982年《憲法》、1989年《行政訴訟法》、2000年《立法法》的制定才得以改變。

　　我國(guó)行政法學(xué)界從不同的角度，對(duì)其他行政規(guī)范性文件的效力進(jìn)行了探討。

　　行政法學(xué)者周佑勇認(rèn)為：1、其他行政規(guī)范性文件，在本質(zhì)上，和法律、法規(guī)、規(guī)章一樣，具有國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制性;2、在法律效力上，作為一種抽象行政行為，具有與其他行政行為相同的公定力、拘束力、確定力和執(zhí)行力;3、具有對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章的補(bǔ)充作用，起著補(bǔ)充和細(xì)化的作用;4、其他行政規(guī)范性文件，作為行政執(zhí)法的依據(jù)符合我國(guó)法律的規(guī)定。

　　姜明安教授認(rèn)為，其他行政規(guī)范性文件的法律效力主要體現(xiàn)在行政管理和行政訴訟兩個(gè)領(lǐng)域。在行政管理領(lǐng)域，其他行政規(guī)范性文件的法律效力主要表現(xiàn)為：1、對(duì)行政管理相對(duì)人具有拘束力和強(qiáng)制執(zhí)行力;2、對(duì)行政機(jī)關(guān)本身具有確定力，對(duì)具體行政行為具有適用力;3、是行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件的依據(jù)。在行政訴訟領(lǐng)域，1、行政訴訟當(dāng)事人可以以其他行政規(guī)范性文件作為論證相應(yīng)具體行政行為違法或合法的根據(jù);2、人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審理時(shí)，應(yīng)同時(shí)審查相應(yīng)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性;3、人民法院在判決的正文中，不宜直接引用行政規(guī)范性文件的條文，但在判決的理由部分，可以指出具體行政行為所依據(jù)的合法的行政規(guī)范性文件。

　　最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“行政機(jī)關(guān)往往將這些具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)。這些具體應(yīng)用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)模谡J(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力;人民法院可以在裁判理由中對(duì)具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述。”

　　該司法文件，和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》一樣，在規(guī)定人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件擁有審查、適用權(quán)的同時(shí)，回避了《行政訴訟法》中“依據(jù)”和“參照”的概念，而使用了模糊化的“引用”一詞。

　　筆者認(rèn)為，無(wú)論是創(chuàng)制性、解釋性其他行政規(guī)范性文件，還是具體應(yīng)用解釋和行政機(jī)關(guān)為實(shí)施行政措施而制定的其他規(guī)范性文件，在本質(zhì)上，都是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)，對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章的一種解釋。

　　解釋性其他行政規(guī)范性文件，不需要做過(guò)多討論。而創(chuàng)制性其他行政規(guī)范性文件和行政機(jī)關(guān)為實(shí)施行政措施而制定的其他規(guī)范性文件在理論上具有相同的含義。根據(jù)創(chuàng)制性其他行政規(guī)范性文件的定義，可以看出，其實(shí)質(zhì)是，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)，對(duì)憲法和有關(guān)組織法對(duì)行政機(jī)關(guān)職權(quán)規(guī)范進(jìn)行解釋，以及對(duì)憲法和組織法以外的法律、法規(guī)、規(guī)章或上級(jí)其他行政規(guī)范性文件的解釋。

　　從這一觀點(diǎn)出發(fā)，我們可以借助國(guó)外做法，來(lái)理解其他行政規(guī)范性文件對(duì)人民法院的效力，以及人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件所應(yīng)該具有的基本立場(chǎng)。

　　美國(guó)法院認(rèn)為，“在法律的解釋上法院是最后的權(quán)威。正確地解釋法律是設(shè)立法院的目的，也是法院不能放棄的任務(wù)。法院必須拒絕行政機(jī)關(guān)錯(cuò)誤的解釋。法院對(duì)法律問(wèn)題可以進(jìn)行深入的審查，用法院的意見(jiàn)代替行政機(jī)關(guān)的意見(jiàn)。”“法院是法律解釋的最后權(quán)威，不表示法院在解釋法律的時(shí)候完全不考慮行政機(jī)關(guān)的解釋。美國(guó)法院在解釋法律時(shí)，非常重視行政機(jī)關(guān)解釋法律的意見(jiàn)。”“行政機(jī)關(guān)和法院在解釋法律關(guān)系上是伙伴關(guān)系，不是一方排斥他方的獨(dú)占關(guān)系。在這個(gè)伙伴關(guān)系中，法院處于優(yōu)越的地位。在雙方的意見(jiàn)不同時(shí)，法院具有最后解釋的權(quán)力。”

　　美國(guó)學(xué)者在討論法院為什么要尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋時(shí)，指出：1、從法律角度看，在法律將決定相關(guān)法律問(wèn)題的權(quán)力委任給行政機(jī)關(guān)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)會(huì)授權(quán)所做出的解釋;2、從解釋能力看，存在行政機(jī)關(guān)某種相對(duì)于法院的解釋優(yōu)勢(shì)。(1)行政機(jī)關(guān)對(duì)特定領(lǐng)域的法律的了解多于法院，(2)被解釋的法律文本常是技術(shù)性的、含糊的、復(fù)雜的或者與事實(shí)、政策和裁量問(wèn)題相關(guān)聯(lián)。面對(duì)這些法律，行政機(jī)關(guān)的解釋往往會(huì)優(yōu)于法院，因?yàn)樽鳛閷ｉT執(zhí)行某一領(lǐng)域法律和政策的行政機(jī)關(guān)常常已形成了某種專業(yè)技能和技術(shù)知識(shí)，(3)行政機(jī)關(guān)經(jīng)常專門負(fù)責(zé)執(zhí)行某一具體法律，這種專門性賦予行政機(jī)關(guān)處理法律中問(wèn)題和來(lái)自于具體解釋中各種行政后果的熟悉知識(shí)，3、行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋可能是正確的。

　　“美國(guó)法院在考慮行政機(jī)關(guān)的解釋的長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)中，已經(jīng)在很多判例中發(fā)展一些標(biāo)準(zhǔn)，表明何時(shí)重視行政機(jī)關(guān)的解釋，何時(shí)不重視行政機(jī)關(guān)的解釋，以及對(duì)行政機(jī)關(guān)的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)重視的程度。” 一般來(lái)講，美國(guó)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的尊重程度有兩種，強(qiáng)尊重態(tài)度和弱尊重態(tài)度。強(qiáng)尊重態(tài)度，法院不能用自己對(duì)法律條款的解釋來(lái)代替行政機(jī)關(guān)對(duì)此的合理解釋，只要行政機(jī)關(guān)的解釋合理，法院就應(yīng)予以尊重。弱尊重態(tài)度，是法院給予行政機(jī)關(guān)的看法比其他當(dāng)事人提出的解釋更大程度的尊重，尊重不是要法院放棄職責(zé)，只是要法院賦予行政機(jī)關(guān)的解釋優(yōu)于另一方當(dāng)事人的地位。

　　借助美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合《行政訴訟法》、司法解釋所采用的“依據(jù)”、“參照”和“引用”三個(gè)詞組，筆者想解釋其他行政規(guī)范性文件對(duì)人民法院的效力，以及人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件所應(yīng)該具有的基本立場(chǎng)。

　　1、依據(jù)

　　《行政法規(guī)制定程序條例》第31條規(guī)定：“行政法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或者作出補(bǔ)充規(guī)定的，由國(guó)務(wù)院解釋。國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究擬訂行政法規(guī)解釋草案，報(bào)國(guó)務(wù)院同意后，由國(guó)務(wù)院公布或者由國(guó)務(wù)院授權(quán)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門公布。行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力。”

　　由此可見(jiàn)，國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋，具有法源地位。“依據(jù)”代表了人民法院必須對(duì)行政法規(guī)的解釋持有一種超強(qiáng)的尊重態(tài)度。在現(xiàn)行的憲政體制下，人民法院對(duì)行政法規(guī)的解釋沒(méi)有審查權(quán)。

　　當(dāng)然，《立法法》第90條規(guī)定，最高人民法院認(rèn)為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的要求。該條暗示性地規(guī)定了，人民法院還是可以對(duì)行政法規(guī)及其解釋進(jìn)行審查，但是不具有審查決定權(quán)。

　　2、參照

　　《規(guī)章制定程序條例》第33條規(guī)定：“規(guī)章的解釋權(quán)屬于規(guī)章制定機(jī)關(guān)。”“規(guī)章的解釋同規(guī)章具有同等效力。”

　　筆者認(rèn)為，我國(guó)的“參照”相當(dāng)于美國(guó)法院的強(qiáng)尊重態(tài)度，即只審查規(guī)章解釋的合法性，而不審查規(guī)章解釋的合理性。

　　《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書(shū)中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。” 《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》指出：“在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。”“規(guī)章制定機(jī)關(guān)作出的與規(guī)章具有同等效力的規(guī)章解釋，人民法院審理行政案件時(shí)參照適用。”都肯定了人民法院有權(quán)對(duì)規(guī)章解釋的合法有效性進(jìn)行審查，但都沒(méi)有提到可以對(duì)規(guī)章解釋的合理或者適當(dāng)進(jìn)行審查。

　　《立法法》沒(méi)有規(guī)定規(guī)章違反法律、行政法規(guī)的處理辦法，其實(shí)質(zhì)是授權(quán)人民法院對(duì)違法無(wú)效的規(guī)章及其解釋享有不適用權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中，法院已經(jīng)開(kāi)始在行政案件的裁判中，對(duì)規(guī)章合法性作出較為明確的闡釋。

　　3、引用

　　嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，“引用”不代表其他行政規(guī)范性文件對(duì)人民法院的效力，不適合與“依據(jù)”、“參照”相并列。筆者只是借用這個(gè)概念來(lái)說(shuō)明人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件所持有的基本立場(chǎng)。

　　最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》提到的行政機(jī)關(guān)為指導(dǎo)法律執(zhí)行而作出的具體應(yīng)用解釋;和行政機(jī)關(guān)為實(shí)施行政措施而制定的其他規(guī)范性文件，對(duì)應(yīng)于行政法學(xué)界的通說(shuō)，包括自主性解釋，依授權(quán)的創(chuàng)制性和依職權(quán)的創(chuàng)制性其他規(guī)范性文件。

　　筆者認(rèn)為，對(duì)于上述其他行政規(guī)范性文件，人民法院的基本立場(chǎng)相當(dāng)于美國(guó)的弱尊重態(tài)度。

　　弱尊重態(tài)度，包括兩個(gè)方面：首先，人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件享有審查權(quán)，不僅可以進(jìn)行合法有效性審查，還可以進(jìn)行合理適當(dāng)性審查;其次，人民法院對(duì)合法有效的其他行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)適用，并作為行政審判的依據(jù)。