關(guān)于法律的政治論文

　　法律是人類為了共同利益，由人類智慧遵循人類經(jīng)驗(yàn)所做出的最后成果。這是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法律的政治論文，僅供參考!

　　關(guān)于法律的政治論文篇一

　　法律權(quán)威與法律信仰

　　摘要現(xiàn)代國(guó)家無(wú)不提倡依法治國(guó)，民主法制，而且法律要求具有無(wú)限的權(quán)威。那么人們?yōu)槭裁匆袷胤桑傻臋?quán)威來(lái)自何方呢?無(wú)論是古代西方的神權(quán)理論，還是古代東方的王權(quán)、專制都不能在當(dāng)今這個(gè)科學(xué)、民主的社會(huì)中占主導(dǎo)地位，唯有人們從內(nèi)心真正的對(duì)法律產(chǎn)生信仰，才是法律具有權(quán)威的原因。法律只有具有權(quán)威，才表明我們?cè)诜ㄖ芜M(jìn)程中完成了第一步。

　　關(guān)鍵詞法律權(quán)威 社會(huì)契約 正義 信仰

　　作者簡(jiǎn)介：王欣，南京財(cái)經(jīng)大學(xué)國(guó)際法專業(yè)研究生。

　　中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592(2011)07-003-03

　　一、法律應(yīng)有權(quán)威

　　(一)法律權(quán)威的含義

　　權(quán)威總是和權(quán)力、服從聯(lián)系在一起，人們一般認(rèn)為權(quán)威就是對(duì)權(quán)力的一種自愿的服從和支持。其基本解釋是：指最有威望、最有支配作用的利用。權(quán)威是在實(shí)踐活動(dòng)中逐漸形成的。對(duì)于法律權(quán)威的闡述比較有代表性的人物有德國(guó)的韋伯、美國(guó)的帕森斯和法國(guó)的科爾曼等，他們也都是把權(quán)威、權(quán)力和服從放在一起討論。正如在喬克裕、高其才的《法的權(quán)威性論綱》中說(shuō)到：“權(quán)威實(shí)際上系指人類社會(huì)實(shí)踐過(guò)程中形成的具有威望。要求信從和起支配作用的力量與決定性的影響。”

　　(二)古代權(quán)威的來(lái)源

　　1.西方法律起初總是和神權(quán)，宗教，上帝聯(lián)系在一起，我們熟悉的有末日審判，有荷馬史詩(shī)等，由此看出法律權(quán)威與之相關(guān)。美國(guó)法學(xué)家博登海默說(shuō)到：“當(dāng)時(shí)法律(荷馬時(shí)代希臘法律)是被視為由神頒布的，而人則是通過(guò)神的啟示才得知法律的。”可見(jiàn)當(dāng)時(shí)法律的權(quán)威來(lái)自于神學(xué)，來(lái)自于宗教的權(quán)威。然而，隨著資本主義的發(fā)展，西方社會(huì)更加提倡自由、民主、平等的社會(huì)，教會(huì)的權(quán)威在和世俗的斗爭(zhēng)中遭到極大的削弱。人們更多地從世俗的角度去考慮法律的權(quán)威，如當(dāng)時(shí)更加提倡從“人的理性”角度來(lái)解釋法律權(quán)威。如此，學(xué)者們開(kāi)始逐漸擺脫了神權(quán)，宗教，上帝的影響，從不同方向來(lái)研究法律權(quán)威，認(rèn)為法律權(quán)威的來(lái)源具有多元化。

　　2.中國(guó)古代的法律與神權(quán)、王權(quán)緊密聯(lián)系在一起。當(dāng)然這里的神權(quán)的和西方社會(huì)的神權(quán)是不同的。中國(guó)古代的神權(quán)是為王權(quán)服務(wù)的，從西周“明德慎罰”、“以德配天”、“普天之下莫非王土”的神權(quán)和王權(quán)的結(jié)合，可以看出中國(guó)古代法律權(quán)威主要來(lái)自于王權(quán)。到西漢后期漢武帝推崇“廢除百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，用儒家經(jīng)典重新解釋了法律，法律喪失了其獨(dú)立性，引禮入法，禮法合璧，法律的權(quán)威性來(lái)自于倫理道德。同時(shí)由于中國(guó)古代社會(huì)存在法即律，民刑不分，刑法發(fā)達(dá)并且殘酷，其主要是為封建集權(quán)服務(wù)的，皇帝說(shuō)的話，頒布的命令就是法律等特征，所以筆者認(rèn)為君主專制下的王權(quán)是中國(guó)古代法律權(quán)威的重要淵源。

　　(三)現(xiàn)代關(guān)于法律權(quán)威來(lái)源的學(xué)說(shuō)

　　1.拉茲的“優(yōu)先性命題”。拉茲認(rèn)為，權(quán)威之所以受到遵從，是因?yàn)樾袨槿烁?ldquo;傾向于接受權(quán)威者的理由”，也就是說(shuō)權(quán)威者的理由具有優(yōu)先性。因此，他提出了一種嚴(yán)格的實(shí)證主義立場(chǎng)，即法律是認(rèn)定的，法律的效力以社會(huì)事實(shí)為基礎(chǔ)，與道德論據(jù)無(wú)關(guān)，嚴(yán)格地說(shuō)，法律只有當(dāng)它是由一個(gè)或一些有權(quán)的人宣布或確認(rèn)的時(shí)候，才是法律。筆者認(rèn)為其實(shí)權(quán)威者的理由只是給我們提供了一個(gè)建議，只有當(dāng)建議和我們自身的利益趨于一致時(shí)，我們才會(huì)去做，也就是說(shuō)，在這個(gè)意義上，他并不是法律權(quán)威的真正來(lái)源。

　　2.菲尼斯的“感激互惠說(shuō)”。法學(xué)家菲尼斯認(rèn)為法律的權(quán)威來(lái)自于感激，互惠，公平競(jìng)爭(zhēng)的義務(wù)。①他認(rèn)為，因?yàn)樵谡墓芾碇?，我們才可以免受暴力的侵害，故作為回?bào)，我們應(yīng)該遵守法律。然而，筆者認(rèn)為，這并沒(méi)有說(shuō)明人們遵守法律的實(shí)質(zhì)原因。

　　3.馬克思・韋伯的“傳統(tǒng)權(quán)威、感召權(quán)威和法理權(quán)威”。馬克思・韋伯認(rèn)為權(quán)威及其合法性的來(lái)源主要有三個(gè)方面：一是傳統(tǒng)權(quán)威，來(lái)自于千百年沿襲下來(lái)的慣例上形成的;二是感召權(quán)威，來(lái)自于領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人魅力;三是社會(huì)經(jīng)過(guò)理性選擇好的法律制度所認(rèn)可的法理權(quán)威。對(duì)于韋伯的觀點(diǎn),有學(xué)者進(jìn)一步闡述認(rèn)為權(quán)威及其合法性的來(lái)源是基于心里上的慣性。如博登海默認(rèn)為，“雖然國(guó)家的法律在人的意志中有其根源，但歸根結(jié)底它是建立在事物的性質(zhì)基礎(chǔ)上的，是依賴于行為類型與他們對(duì)生活的效果之間存在的因果聯(lián)系上的”，故可以表述為習(xí)慣―人民心里―行為習(xí)慣―法律。龐德也是贊成這種觀點(diǎn)的：“最后一個(gè)凱撒在二十多年前已經(jīng)死亡，可是與第一個(gè)凱撒同時(shí)代的那些法學(xué)家們的著作，至今仍然指導(dǎo)著半個(gè)世界的司法。”②而然，筆者認(rèn)為經(jīng)歷幾十年甚至上百年沿襲下來(lái)的慣例的確存在，但是畢竟是少數(shù)，而現(xiàn)實(shí)的法律是多種多樣的，故此觀點(diǎn)有待商榷。

　　4.哈特的“行為人主觀認(rèn)同”。他認(rèn)為法律能夠有效運(yùn)行下去的關(guān)鍵歸于兩類行為方式：一是將法律作為行為的指導(dǎo)，在內(nèi)心上對(duì)法律有認(rèn)同感，因?yàn)榉墒谷藗兊男袨楦影踩揖哂锌深A(yù)測(cè)性;二是將法律看成是針對(duì)行為人可能的懲罰或強(qiáng)制，在內(nèi)心上對(duì)法律缺乏認(rèn)同感。法律之所以能夠規(guī)范人們的行為，其根本原因在于得到一定的共同體成員的主觀上的認(rèn)可。我們可以理解成為人們主觀上的同意。然而，筆者認(rèn)為這并不是法律權(quán)威的真正來(lái)源。

　　5.意大利法學(xué)家韋基奧的暴力威脅理論。韋基奧指出“強(qiáng)制力與法律使兩個(gè)邏輯上必然聯(lián)系在一起的概念，哪里沒(méi)有強(qiáng)制哪里就沒(méi)有法律。”因此，法律權(quán)威可以看成基于暴力威脅理論。但筆者對(duì)此觀點(diǎn)的反駁可以借用美國(guó)法學(xué)家塞爾茨尼克的觀點(diǎn)：強(qiáng)制不是法的內(nèi)在組成部分，而只是發(fā)的外在支持條件之一。

　　(四)分析關(guān)于法律權(quán)威來(lái)源的各種學(xué)說(shuō)

　　上述關(guān)于法律權(quán)威來(lái)源的觀點(diǎn)，可以把它們歸納為三種情況：一是人們因?yàn)閼峙路傻谋┝驈?qiáng)制力，而從心底因害怕法律而被動(dòng)的遵守它;二是基于社會(huì)契約論，人們自愿地放棄自己的一部分權(quán)力，出于責(zé)任感而遵守法律。這種情況下，人們雖不是完全被動(dòng)的遵守，但也不是欣然地接受法律;三是人們認(rèn)為法律是公平正義的化身，打從心底愿意服從法律。

　　1.法律的權(quán)威來(lái)自于強(qiáng)制力，人們完全被動(dòng)地接受法律。批判法學(xué)派常說(shuō)“法律是政治的”，法是政治斗爭(zhēng)的偶然產(chǎn)物，“法是政治之子”，政治國(guó)家必然要依靠暴力手段維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治地位。人們往往會(huì)因?yàn)楹ε路傻膽土P被迫遵守法律。顯然法律的權(quán)威性來(lái)自于外在的力量。但是在現(xiàn)實(shí)中我們看到雖然法律規(guī)定了許多懲罰的手段，可是這并沒(méi)有真正的阻止犯罪的發(fā)生，相反違法行為卻屢屢發(fā)生，由此可見(jiàn)強(qiáng)制力并非法律權(quán)威的來(lái)源。同時(shí)，心理學(xué)家也指出認(rèn)知因素遠(yuǎn)比強(qiáng)制因素重要。所以說(shuō)在確保遵從規(guī)則方面，其他因素如信任，公正，信實(shí)和歸屬感等遠(yuǎn)較于強(qiáng)制力重要。日本學(xué)者井上茂在《法德根底里所具有的東西》中說(shuō)到“法的實(shí)現(xiàn)不是由政治引進(jìn)的強(qiáng)制力所推進(jìn)實(shí)現(xiàn)的，而必須是被承認(rèn)的法的‘力’所支持實(shí)現(xiàn)的。”所以，筆者認(rèn)為，強(qiáng)制力、暴力不能產(chǎn)生權(quán)利與權(quán)力，暴力是不穩(wěn)定的，當(dāng)多數(shù)人覺(jué)醒時(shí)，暴力產(chǎn)生的權(quán)利將不復(fù)存在。正如中國(guó)諺語(yǔ)所說(shuō)：“馬背上能得天下，但馬背上不能治天下”。國(guó)家政權(quán)應(yīng)該從暴力轉(zhuǎn)化成統(tǒng)治治國(guó)的權(quán)利，必須建立在人們共同同意的基礎(chǔ)上。

　　2.法律的權(quán)威來(lái)自于社會(huì)契約理論，人們基于一種責(zé)任去遵守法律。根據(jù)社會(huì)契約論，人們通過(guò)契約讓渡自身的一些權(quán)利建立政府，故法律的權(quán)威來(lái)自于人們的同意。“承諾或許是我們按照法律的指令行事的一個(gè)充足理由，‘我交稅是因?yàn)槲矣械赖碌牧x務(wù)去兌現(xiàn)我的承諾’，但必須再一次指出，遵守法律(交稅)和我的行為原則(信守承諾)之間只是偶然重合了，在嚴(yán)格意義上，法律本身并沒(méi)有給出一個(gè)行為的理由，因此也就不能就此宣稱法律擁有權(quán)威。”③因此，基于社會(huì)契約論所闡述的守法者，其守法的心理是基于一種責(zé)任，是對(duì)自我愿望的壓制，認(rèn)為人們有責(zé)任，有義務(wù)去遵守法律。但這種觀點(diǎn)并沒(méi)有明確說(shuō)明法律的權(quán)威來(lái)自于何處，相反是對(duì)權(quán)威沒(méi)有理由的盲目承認(rèn)，不僅沒(méi)有形成對(duì)法律的信仰，反而會(huì)在一定程度上阻礙法律的前進(jìn)。

　　3.法律具有權(quán)威是因?yàn)榉墒枪秸x的，人們內(nèi)心主動(dòng)接受。一切法律都是正義的化身，是符合自然法的觀念，人們必須遵守法律的規(guī)定。這種自然法論把法律和道德混為一談，在現(xiàn)實(shí)中我們發(fā)現(xiàn)無(wú)論一個(gè)政府是多么的正義，它都可能有時(shí)制定一些不受歡迎和在道德上引起不快的法律。④譬如稅法的制定，人們總是不希望交稅，而稅法也總是被認(rèn)為是“惡法”，難道人們就不要遵守它了嗎?

　　那么，人們?yōu)槭裁匆袷胤?，法律的?quán)威到底來(lái)自于哪里呢?伯爾曼在《法律與宗教》中說(shuō)了一句著名的話：“法律必須被信仰，否則他將形同虛設(shè)。”信仰不是認(rèn)同，不是確信，而是人們發(fā)自內(nèi)心的贊同，是一種情感，并愿意自覺(jué)自愿的去按照他來(lái)規(guī)制自己的行為。筆者認(rèn)為，人們遵守法律是因?yàn)槿藗冃叛龇?，所以說(shuō)法律的權(quán)威的核心是人們對(duì)法律的信仰。如拉茲所說(shuō)“只有他承認(rèn)所認(rèn)定的權(quán)威命令具有權(quán)威的約束力，并且肯于服從這些命令，而不是想要直接服從適用他的理由。”所以說(shuō)暴力是作為人們要服從法律的理由，而非法律權(quán)威之所在，但是不可否認(rèn)強(qiáng)制力也是必須的，只有當(dāng)暴力這種次要權(quán)威和主要的權(quán)威聯(lián)系在一起時(shí)，便會(huì)成為有效權(quán)威。

　　二、法律因被信仰而具有權(quán)威

　　(一)法律應(yīng)該被信仰

　　對(duì)法律的信仰，是人們發(fā)自內(nèi)心的去遵守法律，而不是受外力的影響。例如，A命令B去做一件事，只有當(dāng)這件事是滿足B的需要時(shí)，他才會(huì)樂(lè)意的去做，而不是因?yàn)椴蝗プ鰰?huì)使A受到傷害，或是因?yàn)锳是B的父母，B處于對(duì)A的尊重而去尊重法律。

　　伯爾曼認(rèn)為“除非人們覺(jué)得那是他們的法律，否則就不會(huì)尊重。”怎樣使人們覺(jué)得那是他們自己的法律呢?筆者認(rèn)為只有人民感受法的美，人都有追求美好事物的心里，自然就會(huì)在不自覺(jué)中愛(ài)法，尚法，這樣就是對(duì)法律的信仰。那法的美體現(xiàn)在哪呢?法的美應(yīng)體現(xiàn)在法律內(nèi)容和法律的程序方面。

　　1.體現(xiàn)正義與自由的法律內(nèi)容。法律應(yīng)該滿足人們的需要，一法學(xué)家說(shuō)過(guò)“一個(gè)人自己在為自己制定法律，并且只服從于自己所立之法”，如果法律都是他律，顯然民眾就不會(huì)從心底自愿去服從，所有權(quán)威就是不存在的。人們往往會(huì)認(rèn)為如果一個(gè)法律滿足了人們的愿望，那它就是善的;相反，如果一個(gè)法律不能滿足人們的愿望，對(duì)人們的行為諸多的限制，那這個(gè)法律是惡的。也可以說(shuō)能讓人們信仰的法是善法，是良法。善法應(yīng)該是體現(xiàn)正義與自由的。

　　自由，是法律的一個(gè)基本價(jià)值。法律應(yīng)該是保障人們自由的，從法律的制定到法律的實(shí)施都應(yīng)當(dāng)保障人們的自由。例如，人們都希望有取得自己的私有財(cái)產(chǎn)的自由，此時(shí)法律規(guī)定“合法的私有財(cái)產(chǎn)不受非法侵害”則滿足了人們這種對(duì)自由的需求，那么人們就會(huì)自覺(jué)地遵守法律。但是值得注意的是法律應(yīng)體現(xiàn)的自由是受限制的自由。因?yàn)槊總€(gè)人都要求個(gè)人自由，往往自己的自由行為卻是對(duì)他人自由行為的侵害，所以自由應(yīng)該有個(gè)限度，即不能損害他人的利益。滿足了人們對(duì)自由和正義需要的法律，人民大眾才會(huì)主動(dòng)去遵守的法律。

　　正義，是法律另一個(gè)基本價(jià)值。對(duì)于正義，筆者認(rèn)為主要是兩個(gè)方面，首先是平等，即作為平等的人要受到社會(huì)和政府平等的對(duì)待;作為每一個(gè)平等的人，都享有平等的生存權(quán)和自由權(quán)。法律要保障平等權(quán)。其次是對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)不平等的安排能使這種不平等可以合理地指望每一個(gè)職位在公平的機(jī)會(huì)條件下對(duì)所有人開(kāi)放。筆者認(rèn)為是一種不平等中的公平，追求的是一種結(jié)果上的，實(shí)質(zhì)上的正義。如今社會(huì)發(fā)展日新月異，一個(gè)國(guó)家多至上百條的法律，往往存在這樣一些法律，它們是人們所說(shuō)的惡法，是不正義的，可是人們卻是在遵守。典型的是稅法的存在，人們遵守它是因?yàn)樗拇嬖谄鋵?shí)質(zhì)是為人們的利益服務(wù)的，能夠?yàn)榇蠖嗳藥?lái)利益，從而人們自愿的接受。當(dāng)今社會(huì)越來(lái)越關(guān)注社會(huì)本位，更加注重實(shí)質(zhì)上的公平。被稱作惡法的稅法，是對(duì)收入的二次分配，是為了減少社會(huì)貧富差距，穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，這恰恰體現(xiàn)了這樣一種實(shí)質(zhì)上的正義。如龐德所說(shuō)“我們說(shuō)的法律的正義是，在不能滿足人們對(duì)它們的一切要求的情況下，至少盡可能地做好些。”

　　2.體現(xiàn)公平公正的法律程序。伯爾曼指出“司法正義的諸多理想，憑借他們?cè)谒痉?、立法和其他儀式中的種種象征標(biāo)記而得以實(shí)現(xiàn)。”在立法上，立法應(yīng)嚴(yán)格按照一定程序進(jìn)行的，充分反映大眾的意志。在司法中，公正的程序體現(xiàn)為比如給予雙方當(dāng)事人平等的發(fā)言機(jī)會(huì)，對(duì)于犯罪嫌疑人的無(wú)罪推定，乃至像西方社會(huì)證人把手放在圣經(jīng)上宣誓所說(shuō)一切屬實(shí)，都是在使人們對(duì)法律產(chǎn)生一種信任感或是給予這方面的暗示。正如有人所說(shuō)，人們對(duì)公正的理解和體驗(yàn)，首先是從看得見(jiàn)的程序中開(kāi)始的，即使某些程序只是一種純粹的形式罷了。

　　(二)對(duì)法律的信仰不是盲目信仰

　　我們這里討論的法律信仰，是指對(duì)合理法律的信仰，而不是對(duì)一切法律的信仰，應(yīng)該避免對(duì)法律的盲目信仰。著名的哲學(xué)家、法學(xué)家蘇格拉底先生最后被一場(chǎng)不公正的審判，被他深愛(ài)的人民判處了死刑，執(zhí)行的那天早晨，監(jiān)獄大門為他打開(kāi)，原本他是可以逃走的，可是他卻選擇平靜的喝下毒酒，他的遺言引人深思“我是偉大的雅典城邦的一員，我深愛(ài)著這座偉大的雅典城，我要守護(hù)政治和法律的尊嚴(yán)……，我必須遵守這個(gè)城邦的法律，我也曾經(jīng)享受過(guò)這個(gè)法律所給予我的利益。這是所有的雅典人所必須遵守的法律。我愿意接受這個(gè)不公正的判決，飲下這杯毒酒。”筆者認(rèn)為這就是對(duì)法律的盲目的信仰。另一個(gè)例子就是在著名的東京審判上，日本戰(zhàn)犯在面對(duì)鐵證如山的證據(jù)面前，他們供認(rèn)不諱，但是他們?nèi)藗兙谷粸樽约鹤鰺o(wú)罪辯護(hù)，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為自己沒(méi)有錯(cuò)，他們執(zhí)行的是上級(jí)的命令，是國(guó)家的法律，顯然也是一種盲目的信仰。我們所提倡的是信仰充滿真善美的法律，而不是不公正的，侵害人權(quán)的法律。對(duì)法律的盲目信仰不是我們提倡的信仰，而是對(duì)法律盲目的服從，這樣不但會(huì)阻礙法律的發(fā)展，而且會(huì)妨礙立法的完善和對(duì)司法的有效監(jiān)督。

　　三、中國(guó)應(yīng)重視對(duì)法律的信仰

　　中國(guó)古代法即是刑，法永遠(yuǎn)是惡的，永遠(yuǎn)和暴力相聯(lián)系。同是，法只是統(tǒng)治階級(jí)愚民，馭民的工具，人們長(zhǎng)期以來(lái)恥訟，懼訟。人們總是依靠綱常倫理來(lái)解決問(wèn)題。這種和諧無(wú)訟的情況，使人們對(duì)法律產(chǎn)生了不信任。到現(xiàn)代，我國(guó)處于社會(huì)主義初級(jí)階段，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還不很完善，隨著時(shí)代的快速發(fā)展，目前所制定的一些法律早已不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，使法律產(chǎn)生了許多不足之處，也使人們對(duì)法律產(chǎn)生了懷疑，法律信仰的狀況還是有待提高。所以加強(qiáng)民眾對(duì)法律的信任和依賴感實(shí)為至關(guān)重要。筆者認(rèn)為應(yīng)做到如下幾點(diǎn)：

　　(一)良法的制定

　　首先，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該制定更具公正性、權(quán)威性、穩(wěn)定性的法律。立法是法律產(chǎn)生的第一項(xiàng)程序關(guān)口，良法的制定是使法律產(chǎn)生權(quán)威的最基本要求。法律不僅僅是統(tǒng)治工具，我們要使法律更加貼近人們的需求，充分體現(xiàn)法律的內(nèi)在價(jià)值，要讓人們相信法律。對(duì)我們現(xiàn)存的法律，筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)需要改進(jìn)。首先是有一些法律并沒(méi)有很好地保障人們的利益，例如《國(guó)家賠償法》中的一些規(guī)定，對(duì)于賠償?shù)囊螅r償?shù)臄?shù)額，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，往往使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保障。又如《集會(huì)游行示威法》中的規(guī)定，對(duì)于游行示威規(guī)定了許多限制，幾乎變成了一部不準(zhǔn)游行示威法。其次，有些法律條文規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)，過(guò)于泛道德化，如《公務(wù)員法》中規(guī)定，公務(wù)員有全心全意為人民服務(wù)的義務(wù)，實(shí)踐中缺乏操作性，這樣就無(wú)法對(duì)公務(wù)員是否為人民服務(wù)進(jìn)行有效的監(jiān)督。

　　(二)加強(qiáng)司法、執(zhí)法的建設(shè)

　　執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該嚴(yán)格依照法律辦事，樹(shù)立法律之上的信念。為了加強(qiáng)司法、執(zhí)法過(guò)程中的公平性，一方面要切實(shí)加強(qiáng)公職人員的法律素質(zhì)教育，正如人們常說(shuō)的：徒法不足以自行，良法還需要良吏。另一方面要加強(qiáng)公眾對(duì)執(zhí)法、司法活動(dòng)的民主監(jiān)督，加強(qiáng)其內(nèi)部的民主考核制度，對(duì)權(quán)力的限制。孟德斯鳩說(shuō)過(guò)“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。”所以應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的監(jiān)督。而事實(shí)上，我國(guó)現(xiàn)在對(duì)權(quán)力的限制往往是更多地依賴于道德的約束和榜樣的示范作用，不斷地進(jìn)行思想先進(jìn)性教育，但是整個(gè)權(quán)力的問(wèn)題是無(wú)法通過(guò)個(gè)人的高尚行為得到解決的，反而會(huì)引導(dǎo)人們?nèi)E用權(quán)力，惡化社會(huì)風(fēng)氣。⑤

　　(三)加強(qiáng)法制教育和法制宣傳

　　誠(chéng)然信仰是不可以被教育出來(lái)的，但是我們可以通過(guò)教育來(lái)普及法律，使人們認(rèn)識(shí)法律，了解法律，這樣才可以使他們發(fā)現(xiàn)法律之中的美。很遺憾的是，我們至今仍能從電視或是報(bào)紙中看到，有些偏遠(yuǎn)的農(nóng)村地區(qū)人們?nèi)栽谟盟麄兊拇逡?guī)，家規(guī)，族規(guī)辦事而根本不知道法律為何物，甚至還出現(xiàn)集體抗拒執(zhí)法的現(xiàn)象。對(duì)法律的無(wú)知，是不利于法律權(quán)威的形成的，應(yīng)該加強(qiáng)法的宣傳力度，增強(qiáng)公民的法律意識(shí)，促進(jìn)人們對(duì)法的價(jià)值功能的認(rèn)同，從而促進(jìn)法律信仰的形成。畢竟當(dāng)今中國(guó)人們的法律意識(shí)和制約權(quán)力意識(shí)的形成還是有限的，還是需要通過(guò)教育，通過(guò)宣傳等外力來(lái)使人們認(rèn)識(shí)法律，了解它的本質(zhì)，然后才能使人們自覺(jué)地認(rèn)識(shí)和尊重法律。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　現(xiàn)在中國(guó)從強(qiáng)調(diào)法制到強(qiáng)調(diào)法治，主張建設(shè)法治中國(guó)。何謂法治，亞里士多德曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，法治就是指已經(jīng)制定好的法律被人們所信服，且被人們所信服的法律是制定良好的法律?？梢?jiàn)要實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)，首先要使人們對(duì)法律產(chǎn)生信仰。正如鄧少嶺教授所說(shuō)“民眾知法、愛(ài)法、尚法則法治興，民眾對(duì)法漠不關(guān)心、憎法、厭法、避法則法治弛。”拉茲把法律權(quán)威分為事實(shí)權(quán)威和合法性權(quán)威，事實(shí)權(quán)威就是人們同意法律具有權(quán)威，合法性權(quán)威是指人們應(yīng)該認(rèn)同法律具有權(quán)威，而法律的合法性權(quán)威就來(lái)自于對(duì)法律的信仰。

　　注釋：

　?、賉美]菲尼斯著.董嬌嬌，等譯.自然法與自然權(quán)利.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2005年版.

　　②[美]羅斯科・龐德著.通過(guò)法律的社會(huì)控制.商務(wù)印書館.2009年版.

　?、酆斡廊A.現(xiàn)代法理學(xué)中“法律權(quán)威”問(wèn)題的困境-----以哈特對(duì)奧斯丁的批判為線索.西南政法大學(xué)行政法學(xué)院.政法學(xué)刊.第27卷.第一期.

　?、躘英]約瑟夫・拉茲著.孫曉春，曹海軍，鄭維東，王歐，等譯.自由的道德.吉林人民出版社.2006年版.第77頁(yè).

　?、莺斡袢?法律權(quán)威與法治.法學(xué)研究.2009(08).

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]朱景文主編.法律學(xué)研究.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2005.

　　[2][美]羅斯科・龐德著.沈宗靈譯.通過(guò)法律的社會(huì)控制.北京：商務(wù)印書館.2009.

　　關(guān)于法律的政治論文篇二

　　法律推理與法律適用

　　「內(nèi)容提要」　 法律推理在法律適用過(guò)程中就是一個(gè)從已查證屬實(shí)的事實(shí)和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過(guò)程。法律推理是法律適用的組成部分，沒(méi)有法律推理，就沒(méi)有法律適用。

　　在我國(guó)司法實(shí)踐中法律適用通常采用的是形式推理，而這恰恰在某些情況下，特別是在一些疑難案件中已不再適合，必須代之以高層次的實(shí)質(zhì)推理。

　　法律推理是法學(xué)家和法律工作者在各自的工作中經(jīng)常運(yùn)用的一種思維方式。但在我國(guó)法學(xué) 理論 界卻很少 研究 這個(gè) 問(wèn)題 。本文試圖結(jié)合我國(guó)法制實(shí)踐從理論上就法律推理與適用法律的若干問(wèn)題，加以闡述。

　　一、法律推理在法律適用中的作用

　　推理通常是指人們邏輯思維的一種活動(dòng)，即從一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷(前提)得出另一個(gè)未知的判斷(結(jié)論)。這種思維活動(dòng)在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用就泛稱法律推理，它“大體上是對(duì)法律命題運(yùn)用一般邏輯推理的過(guò)程。”(《牛津法律指南》)

　　法律推理在法律領(lǐng)域中是廣泛運(yùn)用的，從立法、執(zhí)法、司法、對(duì)法律實(shí)施的監(jiān)督以至一般公民的法律意識(shí)中，都有法律推理的活動(dòng)。一個(gè)明確的例證是刑事案件的偵查活動(dòng)。偵查員往往要從某種現(xiàn)象(前提)推論出結(jié)果。例如，從犯罪現(xiàn)場(chǎng)是否留有痕跡來(lái)推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態(tài)，等等。這種思維活動(dòng)就是推理。

　　在各級(jí)司法部門，特別是法官對(duì)具體案件的審理或裁定的過(guò)程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個(gè)基本要求是我國(guó)刑、民訴訟法中所規(guī)定的 “以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。事實(shí)和法律就是法律推理的兩個(gè)已知判斷(前提)，法官必須根據(jù)這兩個(gè)前提才能推論出判決或裁定(結(jié)果)。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應(yīng)該有同樣的結(jié)果，這是法律推理的基本公式。

　　為了正確地適用法律，必須先確定案件事實(shí)，并為此掌握確鑿證據(jù)。同時(shí)又必須確定適用于該案件事實(shí)的有關(guān)法律規(guī)定。然后，從已查證屬實(shí)的事實(shí)和已確定的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定。適用法律推理的過(guò)程決不是象2+2=4這樣簡(jiǎn)單的算術(shù)。象一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴(yán)密的思維活動(dòng)，特別在特定情況下，例如法律沒(méi)有明文規(guī)定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動(dòng)就可能更為復(fù)雜?？傊?，法律推理在法律適用過(guò)程中是一個(gè)必不可少的組成部分。沒(méi)有法律推理，就沒(méi)有法律適用。

　　二、形式推理( 分析 推理)的主要形式

　　在法律適用過(guò)程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理(類推)。

　　與實(shí)行判例法制度國(guó)家不同， 中國(guó) 以制定法為主要法律淵源，判例不被認(rèn)為是法律淵源之一。根據(jù)中國(guó)憲法規(guī)定審判機(jī)關(guān)僅有權(quán)適用法律，并無(wú)創(chuàng)制法律、法規(guī)的權(quán)力。因而“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國(guó)不存在判例法。因此，在適用法律過(guò)程中運(yùn)用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個(gè)共同概念聯(lián)系著的兩個(gè)性質(zhì)的判斷(大、小前提)出發(fā)，推論出另一個(gè)性質(zhì)的判斷(結(jié)論)。法律規(guī)定(一般由行為模式和法律后果二者構(gòu)成)是大前提，案件事實(shí)是小前提，結(jié)論就是判決或裁定。

　　例如一個(gè)法院審理一個(gè)重婚罪案件，如果它判決被告(甲、丙)有罪并判刑，那么這一判決所體現(xiàn)的三段論推理大體上是：大前提是《刑法》第180 條(1997年《刑法》應(yīng)為258條)規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是經(jīng)查證屬實(shí)的案件事實(shí)，甲已有配偶乙而又與丙結(jié)婚，丙本人雖未結(jié)婚但明知甲有配偶而與之結(jié)婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在這里，重婚是聯(lián)系大小前提的共同概念，通過(guò)這一概念的中介作用，使大小前提聯(lián)系起來(lái)，即法律規(guī)定重婚罪，案件事實(shí)表明甲丙二人的行為都構(gòu)成重婚，因而通過(guò)從一般到特殊的推理，判決二人均犯重婚罪。

　　從以上可以看出，法律推理的首要作用在于為結(jié)論提供正當(dāng)理由。上述重婚罪的結(jié)論(判決)的正當(dāng)理由就是刑法第180條規(guī)定的重婚罪以及甲丙二人行為構(gòu)成重婚的事實(shí)(處刑輕重的理由這里暫且不論)。

　　形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過(guò)程中運(yùn)用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實(shí)與以前類似案件的事實(shí)加以比較(區(qū)別)，從這些事實(shí)中歸納出一個(gè)比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。

　　在我國(guó)，法官的判決一般以有關(guān)法條作為基礎(chǔ)，因而在法律適用過(guò)程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據(jù)《人民法院組織法》第11條第1款規(guī)定，“各級(jí)人民法院設(shè)立審判委員會(huì)，實(shí)行民主集中制。審判委員會(huì)的任務(wù)是 總結(jié) 審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問(wèn)題”。根據(jù)憲法，最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)，它有權(quán)監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院則有權(quán)監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會(huì)在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)時(shí)，就有權(quán)討論(實(shí)際上是審查)下級(jí)法院的、在它認(rèn)為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級(jí)人民法院借鑒”，也即起到判例作用。自1985年5月開(kāi)始，最高人民法院正式對(duì)外出版《公報(bào)》，其中就刊載了“案例”(判例)。從1985——1987年三年共12期《公報(bào)》中，共刊載了40個(gè)案例，除個(gè)別案例外，絕大部分都是地方人民法院的案例。這些案例實(shí)際上在審判同類案件中起著范例作用。這也就是說(shuō)，最高人民法院對(duì)下級(jí)法院關(guān)于類似案件的判決進(jìn)行比較，從中選擇出個(gè)別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級(jí)法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規(guī)則。就這些意義上說(shuō)，最高人民法院運(yùn)用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

　　形式推理在法律適用中運(yùn)用的再一種形式是類比(法學(xué)上統(tǒng)稱為類推適用或比照適用)。在我國(guó)法律中，類比推理在《刑法》中規(guī)定得最為明顯。“本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。”(第79條)

　　類比推理在法律適用過(guò)程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件;丙案件在實(shí)質(zhì)上都與乙案件類似;因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認(rèn)為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因?yàn)檫@些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎(chǔ)來(lái)進(jìn)行的。但如果從對(duì)丙案件的判決(結(jié)論)仍需以甲規(guī)則(大前提)為基礎(chǔ)來(lái)推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

　　在我國(guó)刑法中，除了上面所說(shuō)的《刑法》第79條的司法類推外，近年來(lái)在不少 經(jīng)濟(jì) 、行政法律中還規(guī)定了立法類推，即在這些法律上明文規(guī)定對(duì)某些構(gòu)成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責(zé)任，從而擴(kuò)大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接責(zé)任人員比照《刑法》第127條規(guī)定(假冒商標(biāo)罪)追究刑事責(zé)任。

　　以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進(jìn)行類比推理，即由他們來(lái)作出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒(méi)有明文規(guī)定的;分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當(dāng)然，這種判斷要由最高人民法院核準(zhǔn)。在立法類推中，由于法律上已明文規(guī)定比照的條文，因而法官在適用法律過(guò)程中并不需要作出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規(guī)定的、應(yīng)比照的條文作為大前提，來(lái)進(jìn)行演繹推理。

　　三、形式推理中的謬誤

　　常見(jiàn)的謬誤是實(shí)質(zhì)內(nèi)容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個(gè)一般規(guī)則適用于不應(yīng)適用該規(guī)則的特殊情況。例如，刑法規(guī)定，犯罪者應(yīng)受刑罰，但如果將這一規(guī)則適用于法律上規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人就是錯(cuò)誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個(gè)僅適用于特殊情況下的規(guī)則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同的特殊規(guī)則，適用于一般經(jīng)濟(jì)合同的案件，當(dāng)然是錯(cuò)誤的。第三，文不對(duì)題的謬誤，即改變前提中的要點(diǎn)。例如一個(gè)辯護(hù)人為被告甲所作的辯護(hù)要點(diǎn)是，甲是“好人”，所以他不會(huì)犯這種罪。第四，循環(huán)論證的謬誤，即用以證明論題的論據(jù)本身，要靠這一論題本身來(lái)證明。例如以甲有權(quán)利來(lái)證明乙負(fù)有義務(wù)，反過(guò)來(lái)，又以乙負(fù)有義務(wù)來(lái)證明甲有權(quán)利。第五，根據(jù)不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當(dāng)天曾去購(gòu)物，因而認(rèn)為甲是偷竊者。第六，許多問(wèn)題的謬誤，即對(duì)一個(gè)包含若干問(wèn)題的問(wèn)題或必須推定前提的問(wèn)題，要求作出一個(gè)簡(jiǎn)單的回答。

　　形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結(jié)論中使用一個(gè)多義詞;使用模棱兩可的詞;用代表事物部分的前提，來(lái)論證事物整體的結(jié)論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

　　四、實(shí)質(zhì)推理的必要性和主要形式

　　形式推理( 分析 推理)在 法律 適用中具有重要作用，而且也是經(jīng)常使用的推理方式。這種推理正好符合人們?cè)谛睦砩蠈?duì)法律的要求，例如要求法律有確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性。但這種推理方式一般僅適用于簡(jiǎn)易案件。

　　例如，一個(gè)城市的 交通 法規(guī)明文規(guī)定：凡在交通管理當(dāng)局明令禁止停車的地方停車，罰款5元。因而，不論是誰(shuí)，也不問(wèn)動(dòng)機(jī)，只要一違反這一規(guī)定，就應(yīng)交5元罰款。有的國(guó)家可以將這類案件的處理簡(jiǎn)易到這樣的程度：交通警在違章汽車駕車人不在時(shí)，在這一汽車上留下罰款通知，要求駕車人(或車主)在期限內(nèi)將罰款支票寄往有關(guān)部門。

　　因此，人們?cè)O(shè)想：可以在禁止停車地點(diǎn)放一機(jī)器人來(lái)代替交通警兼收取罰款人。在一般情況下，這類案件根本無(wú)需開(kāi)庭、審訊、查證、辯論、上訴等等活動(dòng)，罰款通知就是行政裁決。

　　如果所有案件都象這類違章停車事件的處理那樣簡(jiǎn)易，那么，法律就真仿佛是自動(dòng)時(shí)、不言而喻的東西了，或者就象18世紀(jì)孟德斯鳩所說(shuō)的，“國(guó)家的法官不過(guò)是宣告法律的嘴。”(《論法的精神》)或者象現(xiàn)在流行的一種看法：可以用 電子 計(jì)算 機(jī)來(lái)代替法官。但法院所審理的案件不可能都是簡(jiǎn)易案件，更不可能都簡(jiǎn)易到象上面所說(shuō)的違章停車事件那樣的程度。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計(jì)算機(jī)盡管對(duì)司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實(shí)踐來(lái)看，人們不能設(shè)想可以完全用機(jī)器人來(lái)代替法官。至少就法律推理而論，它并不象使用電子計(jì)算機(jī)那樣的操作方式。

　　法律推理的復(fù)雜性，不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理(在我國(guó)主要指三段論式推理)。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進(jìn)行一種高層次的實(shí)質(zhì)推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關(guān)系到這種思維的實(shí)質(zhì) 內(nèi)容 如何確定的 問(wèn)題 。

　　我們不妨以上述違章停車事件為例，來(lái)說(shuō)明形式推理和實(shí)質(zhì)推理的區(qū)別。違章停車應(yīng)處罰款的規(guī)定是大前提，某甲違反停車的事實(shí)是小前提，結(jié)論(裁決)是甲違章停車應(yīng)處罰款5元。這是最簡(jiǎn)易的案件之一，也是一種最簡(jiǎn)易的形式推理。這里并不涉及對(duì)法律規(guī)定或事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)，不涉及價(jià)值觀。但假定事實(shí)是甲之所以違章停車，是由于他在駕車駛行時(shí)心肌梗塞發(fā)作，只能被迫停車。在這種情況下，執(zhí)法的交通警或受理這一案件的法官又如何處理呢?假定法律上對(duì)這種意外情況既無(wú)明文規(guī)定，也無(wú)類似規(guī)定，他們顯然就需要另一種高層次的推理了。他們可能作出這樣的結(jié)論：根據(jù)交通法規(guī)，對(duì)甲應(yīng)處罰款，但他之所以違章停車是由于不可抗力的原因，因而應(yīng)免于追究法律責(zé)任。這種推理已不是形式推理，而是涉及到對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)。執(zhí)法和司法人員可能既要考慮法律的確定性(這當(dāng)然也是一種價(jià)值)，但更要考慮到諸如人道主義等價(jià)值。

　　一般地說(shuō)，在疑難案件的情況下需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。但通常所說(shuō)的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難，案件情況復(fù)雜，難以查證，難以認(rèn)定事實(shí)等。有的僅僅有關(guān)法律規(guī)定的疑難，如法律中沒(méi)有明文規(guī)定，法律規(guī)定本身模糊不明等。也有的是案件事實(shí)和法律規(guī)定結(jié)合在一起的疑難。就 研究 運(yùn)用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關(guān)法律規(guī)定的疑難案件，或法律規(guī)定與案件事實(shí)結(jié)合在一起的疑難案件;僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難案件，并不直接涉及法律適用過(guò)程中法律推理問(wèn)題。

　　在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。

　　第一，法律規(guī)定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過(guò)文字解釋來(lái)解決。而法律規(guī)定本身意義含糊是指實(shí)質(zhì)內(nèi)容的含糊，如果要進(jìn)行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實(shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋，已屬于實(shí)質(zhì)推理的范圍。例如，對(duì)法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當(dāng)”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋，就屬于實(shí)質(zhì)推理的范疇了。第二，法律中對(duì)有關(guān)主題本身并無(wú)明文規(guī)定，也就是出現(xiàn)了法學(xué)著作中通常所講的“法律空隙”。出現(xiàn)“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關(guān)法律時(shí)在客觀上應(yīng)作規(guī)定，但由于某種原因而未加規(guī)定，它也可能是在有關(guān)法律制定后出現(xiàn)了難以預(yù)料的新情況。例如我國(guó)近年來(lái)在體制改革過(guò)程中出現(xiàn)的很多新情況，如股份制、私營(yíng) 企業(yè) 等，又如由于 科技 的 發(fā)展 帶來(lái)的新情況，如人工授精、安樂(lè)死等，它們都使原有的法律中出現(xiàn)了某種“空隙‘。第三，法律規(guī)定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規(guī)定兩種或兩種以上可供執(zhí)法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現(xiàn)通常所說(shuō)的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關(guān)系，在法律上講是”合法“的，但從 經(jīng)濟(jì) 、 政治 、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的?；蚍催^(guò)來(lái)，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國(guó) 社會(huì) 主義法律制度下，總的來(lái)說(shuō)，”合法“與”合理“應(yīng)該是一致的，但在實(shí)際生活中，尤其在社會(huì)主義初級(jí)階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過(guò)程中，在特定情況下，會(huì)存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

　　在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，執(zhí)法者、司法者在適用法律時(shí)顯然已不能運(yùn)用形式推理。因?yàn)樵谶@些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個(gè)大前提。這種思維活動(dòng)就是實(shí)質(zhì)推理，即根據(jù)一定的價(jià)值觀來(lái)作出判斷。

　　在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，對(duì)健全法制來(lái)說(shuō)，主要的解決辦法當(dāng)然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過(guò)程中遇到這些情況又如何處理呢?很難設(shè)想：一個(gè)法院在受理一個(gè)在它管轄范圍內(nèi)的案件時(shí)，可以以它自己認(rèn)為某一法律規(guī)定含糊不明為理由，而拒不作出判決。

　　從各國(guó)法制實(shí)踐來(lái)看，在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，主要通過(guò)以下一些形式來(lái)進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。第一，通過(guò)司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的精神進(jìn)行解釋(僅僅文字上解釋一般不能列入實(shí)質(zhì)推理范疇);第二，提出新判例，修改或推翻前判例;第三，通過(guò)衡平法來(lái)補(bǔ)充普通法;第四，根據(jù)正義、公平等法律、倫理意識(shí)來(lái)作出判斷;第五，根據(jù)習(xí)慣、法理(權(quán)威性法學(xué)著作中所闡述的學(xué)理)來(lái)作出判斷;第六，根據(jù)國(guó)家的政策或法律的一般原則來(lái)作出決定。由于各國(guó)社會(huì)制度、 歷史 文化傳統(tǒng)的不同，采取的形式各有不同。在我法制實(shí)踐中，法律適用過(guò)程中的實(shí)質(zhì)推理形式，主要是司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的精神進(jìn)行解釋，以及根據(jù)國(guó)家政策或法律的一般原則來(lái)作出判斷。

　　在我國(guó)，全國(guó)人大會(huì)有權(quán)解釋法律。但這種立法解釋實(shí)際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工作中就具體 應(yīng)用 法律所進(jìn)行的解釋。此外，國(guó)務(wù)院及其主管部門對(duì)有關(guān)法規(guī)，省級(jí)人大會(huì)和人民政府對(duì)有關(guān)地方性法規(guī)，也都分別有權(quán)進(jìn)行解釋。在我國(guó)，國(guó)家的政策和法律的一般原則，實(shí)際上是黨的有關(guān)政策通過(guò)“國(guó)家意志”的體現(xiàn)，一般都規(guī)定在法律中，成為法律本身的組成部分?！睹穹ㄍ▌t》更明確規(guī)定： “民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。”

　　實(shí)質(zhì)推理過(guò)程中有兩個(gè)值得注意的問(wèn)題。第一個(gè)是關(guān)于法律推理中的非邏輯思維問(wèn)題。非邏輯思維在人們思維活動(dòng)中是存在的，而且在有些場(chǎng)合，例如對(duì)文藝創(chuàng)作或 科學(xué) 研究等活動(dòng)，還具有相當(dāng)重要的作用，但適用法律必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，它主要是一種理性的、嚴(yán)密的邏輯思維的活動(dòng)，無(wú)論對(duì)形式推理或?qū)嵸|(zhì)推理，都是一樣的。

　　另一個(gè)值得注意的問(wèn)題是必須慎重使用實(shí)質(zhì)推理。如上所述，在法律適用過(guò)程中，實(shí)質(zhì)推理在有的場(chǎng)合下是必不可少的，如果使用得當(dāng)，它可以成為推動(dòng)法律發(fā)展的一個(gè)重要形式。但這種推理形式意味著賦予執(zhí)法、司法工作者在運(yùn)用形式推理?xiàng)l件下所沒(méi)有的權(quán)力，因而必須慎重地使用。執(zhí)法、司法工作者本身應(yīng)注意自我約束，更重要的是在制度上應(yīng)加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法司法工作者在運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理時(shí)的制約和監(jiān)督，以防止他們?yōu)E用權(quán)力。