《古代法》的豐功———淺述梅因的歷史法學(xué)方法一 作者及著作概述。下面是學(xué)習(xí)啦的小編為你們整理的文章，希望你們能夠喜歡

　　Sir Henry James Sumner Maine, KCSI(15 August1822 – 3 February 1888), was a British comparative jurist and historian. He isfamous for the thesis outlined in his book Ancient Law that law and societydeveloped "from status to contract."

　　評(píng)價(jià)

　　梅因爵士在序言中指出，本書的目的是說明反映于早期法律制度(重點(diǎn)是羅馬法)中的某些觀念以及這些觀念和現(xiàn)代思想的關(guān)系。這本書受到了極高的評(píng)價(jià)，如本書導(dǎo)言中C.K.亞倫教授所指出的，“就英國(guó)而論，如果說現(xiàn)代歷史法律學(xué)是隨著這本書的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，也不能謂言之過甚”。梅因可以被視為現(xiàn)代法律人類學(xué)、歷史法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)的開創(chuàng)者之一。

　　《古代法》一書有一個(gè)顯著的特點(diǎn)，就是字里行間到處充滿了警言名句，但是通篇沒有一個(gè)注釋和詳細(xì)的證據(jù)，這對(duì)于受過嚴(yán)格學(xué)術(shù)訓(xùn)練的讀者而言，可能會(huì)感到費(fèi)解。亞倫評(píng)論到：“我們享受著文字的乳汁，而不被迫目擊擠乳的這種繁重的、有時(shí)候是很辛苦的勞動(dòng)”，正是這種寫作風(fēng)格成就了此書的巨大聲譽(yù)。

　　法律職業(yè)被鄙視的過往

　　在1758年的布萊克斯通(Blackstone)教授在牛津大學(xué)講授英國(guó)法律的時(shí)候，他還需要說服他的聽眾法律行業(yè)“像獵狐一樣”是一個(gè)有教養(yǎng)紳士的職業(yè)，雖然他自己內(nèi)心未必如此認(rèn)為。

　　70多年之后在倫敦大學(xué)任教的奧斯丁教授靠鼓吹法律的實(shí)用性吸引聽眾，但同時(shí)卻認(rèn)為法律不是心地寬厚的人所愿意研究的。他寫道，“我膽敢斷言，在一個(gè)文明的社會(huì)中，沒有一套法律像我們的那樣缺乏一致性和均等性”(導(dǎo)言，p6)?，F(xiàn)在看來，英國(guó)人對(duì)今人贊譽(yù)的經(jīng)驗(yàn)主義和試錯(cuò)傳統(tǒng)原本竟是十分懊惱的。

　　英國(guó)法和羅馬法的聯(lián)系?

　　英國(guó)人對(duì)1816年蓋尤斯手稿發(fā)現(xiàn)以及隨后羅馬法研究的重大發(fā)展漠不關(guān)心。梅因痛切地指出：英國(guó)人欣然接受對(duì)羅馬法的無知，“且又不以為恥地引以為自夸”(第九章)。這種觀念直到現(xiàn)代還能在英美的學(xué)者身上找到痕跡。在十幾年前，清華大學(xué)召開的一次“中美物權(quán)法研討會(huì)”上，有學(xué)生問美國(guó)的學(xué)者：“羅馬法對(duì)英美法的影響有多少?”，那位教授回答說：“zero”，干脆、肯定，令人印象深刻。在研究信托法的時(shí)候，看多數(shù)的英國(guó)法的文獻(xiàn)，基本上都否定信托法和羅馬法的聯(lián)系，雖然他們多數(shù)情況下也會(huì)談到羅馬法上的“fideicommission”,但還是認(rèn)為信托法是在英國(guó)獨(dú)立發(fā)展出來的。筆者沒有經(jīng)過仔細(xì)的考據(jù)雖不敢妄言，但“fideicommission”和英國(guó)的“trust”似乎有著類似的功能結(jié)構(gòu)。

　　羅馬法是具體的法，來自個(gè)案的法。抽象的觀念-----譬如各種民事權(quán)利-----都是后人理論的總結(jié)，在這種意義上，羅馬法和英美法有著密切的聯(lián)系。

　　“推理錯(cuò)誤的非常活力”

　　亞倫認(rèn)為，從來沒有人像梅因那樣惡毒地辱罵這些盛極一時(shí)的說教，《古代法》中多處批評(píng)“自然平等的教條”、“幻想的自然狀態(tài)”、“社會(huì)契約的夢(mèng)囈”。梅因說，這些有關(guān)“世界最古年代人類情況的描寫受到這兩種假設(shè)的影響，首先是假定人類并不具有今天圍繞著他們的大部分環(huán)境，其次，是假定在這樣想象的條件下他們會(huì)保存現(xiàn)在刺激他們進(jìn)行活動(dòng)的同樣的情緒和偏見”。正是基于這種認(rèn)識(shí)，梅因堅(jiān)決反對(duì)從霍布斯到奧斯丁等所主張的法律(主權(quán))“命令說”，認(rèn)為“命令說”所主張的“法律是擁有無限權(quán)利的主權(quán)者對(duì)臣民所頒布的不可抗拒的命令”的觀念忽視了法律在歷史上或者倫理上的各種要素。

　　某些理論假設(shè)，由于很能滿足現(xiàn)實(shí)中解釋的需要，對(duì)聽眾會(huì)產(chǎn)生極大的吸引力，但這些假設(shè)和“可以確定的歷史事實(shí)”是不相符的。例如關(guān)于“自然法”和“自然狀態(tài)”的起源的假設(shè)。

　　這就是梅因所說的“推理錯(cuò)誤的非?；盍?rdquo;，這也類似斯賓塞(Herbert

　　Spencer)所講的“一種思想體系在自殺以后，有可能精神煥發(fā)地到處流行”。

　　今天，仍然如此。

　　1、 作者

　　梅因( Sir Henry James Sumner Maine) 于1822年8月15日出生于英國(guó),1840年進(jìn)入劍橋大學(xué)潘布魯克學(xué)院讀書,并很快成為當(dāng)時(shí)學(xué)院最有才氣的學(xué)生。1847年,梅因成為劍橋大學(xué)羅馬法講座的教授,任職達(dá)七年之久。當(dāng)時(shí)劍橋大學(xué)法制史教授的職位并未受到人們的注意,但梅因卻在這個(gè)職位上使自己功成名就。1852年,倫敦四大律師學(xué)院(The Inns of Court) 聯(lián)合設(shè)立五個(gè)講師職位,梅因成為羅馬法與法理學(xué)的第一位講師。至1861年,梅因出版了《古代法》(A Ncient Law) ,這本劃時(shí)代的著作使梅因?qū)嵵撩麣w,并于當(dāng)年年底被任命為印度顧問委員會(huì)的法律委員,于1862年赴任,并在印度工作了七年?；貒?guó)后,梅因開設(shè)了理論法理學(xué)講座,并根據(jù)其講義先后出版了《村落共同體》(Village Communities)、《制度早期史》(Early History of Institutions)、《古代法律與習(xí)慣》(Early Law and Custom)。1877年梅因當(dāng)選為劍橋大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)。1887年冬天,梅因由于健康原因遷居法國(guó)Cannes ,于1888年2月3日于異鄉(xiāng)逝世。

　　2、古代法概述

　　《古代法》一書的全名是《古代法—它與社會(huì)早期歷史的聯(lián)系和它與現(xiàn)代觀念的關(guān)系》，這表明它不僅僅是一部專門性的技術(shù)性法律史學(xué)著作，而是一部涉及社會(huì)、思想、文化、政治等諸多領(lǐng)域的綜合性史論，尤其重視探究古代思想與現(xiàn)代思想的關(guān)系。歷史法學(xué)派一反自然法學(xué)派就法理論法理的局限，通過社會(huì)思想、文化、政治的演變來研究法律制度的變遷，以及法律變遷對(duì)社會(huì)歷史演變的反作用。這一方法論上的創(chuàng)新極大的開拓了人們的視野，提升了其理論闡釋力，對(duì)后世影響深遠(yuǎn)?！豆糯ā啡珪譃樾?、導(dǎo)言及正文十章，各章名稱順次如下：古代法典、法律擬制、自然法與衡平法、自然法的現(xiàn)代史、原始社會(huì)與古代法、遺囑繼承的早期史、古今有關(guān)遺囑與繼承的各種思想、財(cái)產(chǎn)的早期史、契約的早期史以及侵權(quán)和犯罪的早期史。 梅因以早期社會(huì)的習(xí)慣法與法典的規(guī)定為論據(jù)，推導(dǎo)出“從身份到契約”的經(jīng)典論斷，進(jìn)而通過對(duì)法律的歷史和傳統(tǒng)的強(qiáng)調(diào)，批判從思辯的非歷史的角度建立理性主義的自然法，是《古代法》一書的主要思想脈絡(luò)。 《古代法》第一章“古代法典”的卷首，同時(shí)它也揭開了一部不朽之作的序幕。在“法典”時(shí)代之前，梅因還提出了一個(gè)很值得注意的“習(xí)慣法”時(shí)代，這就揭示出《古代法》中的“法”不僅包括法典，而且也包括習(xí)慣法。值得注意的是，在第一章中，梅因就已經(jīng)向古典自然法哲學(xué)發(fā)出了挑戰(zhàn)，他說：“像‘自然法’或‘社會(huì)契約’之類，往往為一般人所愛好，很少有踏實(shí)地探究社會(huì)和法律的原始?xì)v史的;這些理論不但使

　　1法律學(xué)以后各個(gè)階段都受到其最真實(shí)和最大的影響，因而也就模糊了真理。”在接下來的第二章“法律擬制”

　　與第三章“自然法與衡平”中，梅因提出了關(guān)于早期法律發(fā)展的一個(gè)新階段。即在習(xí)慣法階段與法典化階段之后，借助于擬制、衡平、立法等手段對(duì)古代嚴(yán)苛的法律進(jìn)行修正的階段。上述手段的采納，旨在使法律同日益進(jìn)步的社會(huì)相和諧。帶著自然法究竟從何處來這種疑問，梅因開始了第四章“自然法的現(xiàn)代史”的論述。梅因總結(jié)指出以自然狀態(tài)的假設(shè)為基礎(chǔ)的哲學(xué)是“歷史方法”的勁敵。以自然法為立論基礎(chǔ)，能夠得出一些似乎是理所當(dāng)然的推論，但事實(shí)情況與這些推論并不一定總是相符的。梅因通過探尋史實(shí)，舉出了許多活生生的反例。第四章處處透露出這樣一種命題：理論的假設(shè)與思辨經(jīng)常與歷史現(xiàn)實(shí)發(fā)生出入。全書的角度看，

　　第五章“原始社會(huì)與古代法”具有總論的地位。它以家族為中心，論述了家父權(quán)、宗親、血親、婦女的權(quán)利與義務(wù)、監(jiān)護(hù)制度、奴隸制度等重要內(nèi)容，呈現(xiàn)了一個(gè)以“身份”為紐帶的原始社會(huì)。并在章末提出了“從身份到契約”的經(jīng)典命題。從《古代法》的第六章到第十章，梅因向讀者展現(xiàn)了早期社會(huì)的許多具體的法律制度，可以將這五章看作《古代法》的分論部分。圍繞“從身份到契約”這一思想內(nèi)核，梅因論述了遺囑繼承的早期史，財(cái)產(chǎn)的早期史，契約的早期史以及侵權(quán)和犯罪的早期史。梅因認(rèn)為：一些理論家對(duì)早期人類所有權(quán)狀況的設(shè)想與假定很可能與實(shí)際情況不相符合。在梅因看來，古典自然法哲學(xué)把不同時(shí)代法律的基本原則都?xì)w結(jié)為相同的原始自然狀態(tài)的觀點(diǎn)顯然是站不住腳的。 1 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版,第2頁。

　　3、前人對(duì)古代法的評(píng)價(jià)

　　1861年, 梅因出版了他的《古代法》。這本用優(yōu)雅、純美的文筆寫成的著作很快成了一本暢銷書, 很快便成為歐美學(xué)界最廣泛閱讀研究的法律經(jīng)典著作之一?！豆糯ā凡粌H在法律界引起轟動(dòng),同時(shí)吸引了眾多的非法律界的人士也紛紛購(gòu)買閱讀。梅因的《古代法》成了“19 世紀(jì)乃至其他世紀(jì)中惟一的法學(xué)暢銷書”2

　　法學(xué)家艾倫(Carleton Kemp Allen)說:“就英國(guó)而言,我們可以毫不夸張地說隨著這本書的出現(xiàn),現(xiàn)代的

　　3歷史法學(xué)派誕生了。”而法律史學(xué)家波洛克亦稱贊道:“正如孟德斯鳩(Montesquier) 不會(huì)因?yàn)槟闷苼龅牧?/p>

　　法而被遺忘一樣,梅因也絕不會(huì)因?yàn)楝F(xiàn)代學(xué)者的勤勉與智慧而失去光芒。”4

　　但是，梅因以及他的《古代法》的價(jià)值,并不在于對(duì)古代法律制度的追根溯源,也不在于對(duì)古代法律形態(tài)的深究細(xì)考,梅因的偉大之處,“在于他是方法的開拓者。他利用經(jīng)驗(yàn)的資料,以實(shí)證的態(tài)度,運(yùn)用了科學(xué)的方法—歷史的、比較的方法探討著一般法學(xué)家所夢(mèng)想不到的領(lǐng)域。”5

　　二 梅因的歷史法學(xué)方法

　　1、歷史背景

　　梅因所處的時(shí)代是輝煌的維多利亞時(shí)代(1837—1901) 中期,那是個(gè)國(guó)力蒸蒸日上、經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時(shí)代。早在18 世紀(jì)后期,英國(guó)國(guó)民就有一種“大躍進(jìn)”的感覺,經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的數(shù)字不斷上升,財(cái)富的增加也日勝一日,英國(guó)成為世界上最富有的國(guó)家。在這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)日新月異,突飛猛進(jìn)的背景下,人民的思想開始浮躁,在突如其來的財(cái)富面前,人民逐漸淡漠了歷史,甚至是蔑視歷史。在當(dāng)時(shí)英國(guó)的法律界,情況更是如此,著名的法學(xué)家邊沁認(rèn)為:“法律史除了可供批判外,別無用處。”而約翰·密爾也認(rèn)為他“寧愿不顧過去的全部成就, 而重新

　　6從頭寫起”。與此同時(shí),在邊沁的鼓吹之下,英國(guó)進(jìn)行了規(guī)?？涨暗姆筛母?許多舊的法律制度被取消,代之

　　以新的制度,這更加劇了人們對(duì)法律史的輕視。

　　德國(guó)歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼(Friedrich Kl Von Savigny 1729 —1861) 。薩維尼認(rèn)為:法律絕不是可以由立法者任意地、故意地制定的東西。法律就像語言一樣,既不是專斷的意識(shí),也不是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物,

　　7而是緩慢、漸進(jìn)有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。法律并不是孤立存在的,而是整個(gè)民族生活作用的結(jié)果。薩維尼的這種法

　　學(xué)思想也是梅因歷史法學(xué)產(chǎn)生的理論背景之一。對(duì)前述薩氏觀點(diǎn),梅因無疑是同意的,甚至是贊嘆的。他在《古代法》第八章中直接提及薩維尼的名字,并將“偉大的德國(guó)法律家”、“天才的薩維尼”這樣的美譽(yù)毫不吝惜地送給了薩維尼8。

　　2、 梅因?qū)ζ渌▽W(xué)方法的批判

　　梅因不滿于當(dāng)時(shí)的現(xiàn)狀，他首先以批判的方法深入研究了各種盛行的方法論,并且一針見血地指出了這些研究方法所存在的固有缺陷：

　　針對(duì)自然法學(xué),梅因提出:“我們的法律科學(xué)所以處于這樣不能令人滿意的狀態(tài),主要由于對(duì)于這些觀念除了最膚淺的研究之外,采取了一概加以拒絕的草率態(tài)度或偏見。在采用觀察的方法以代替假設(shè)法之前,法學(xué)家進(jìn)行調(diào)查研究的方法真和物理學(xué)與生物學(xué)中所采用的調(diào)查研究方法十分近似。凡是似乎可信的內(nèi)容豐富的,但絕對(duì)未經(jīng)證實(shí)的各種理論,像“自然法”或“社會(huì)契約”之類,往往為一般人所愛好,很少有踏實(shí)地探究社會(huì)和法律的原始?xì)v史的;這些理論不但使注意力離開了可以發(fā)現(xiàn)真理的惟一出處,并且當(dāng)它們一度被接受和相信了以后,就有可能使法律學(xué)以后各個(gè)階段都受到最真實(shí)和最大的影響,因而也就模糊了真理。”9

　　而對(duì)于純理論的研究方法,梅因指出:“在這些理論中,都忽視了它們出現(xiàn)的特定時(shí)間以前很遙遠(yuǎn)的時(shí)代中,2 A.B Simpson , Contract —The Twitching Corpse , Oxford , Journal of Legal Study,Vol1,1981,265,12,68。 3 Sir Carleton Allen , Legal Duties and Other Essays in Jurisprudence , Oxford Press,1931,p139。 4 Sir F. Pollock ,Sir Henry Maine and His Work ,Edinburgh Review VOL 177 (July ,1893) p154。 5 國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法律系.固有法制與現(xiàn)代法學(xué).臺(tái)北:成文出版社有限公司,1979.87。 6 [英]亞倫:《<古代法>導(dǎo)言》,載[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版。 7 [美]埃德加·博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法.鄧正來, 姬敬武譯,北京: 華夏出版社,1987,82–83。 8 [英]梅因. 古代法.沈景一譯,北京:商務(wù)印書館,1959.第164。 9 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版,第2頁。

　　法律實(shí)際上究竟是怎樣的。這些純理論的創(chuàng)造者詳細(xì)地觀察了他們自己時(shí)代的各種制度文明以及在某種程度能迎合他們心理的其他時(shí)代的各種制度和文明,但是當(dāng)他們把其注意力轉(zhuǎn)向和他們自己的在表面上有極大差別的古代社會(huì)狀態(tài)時(shí),他們便一致地停止觀察而開始猜想了。因此,他們所犯的錯(cuò)誤,正和一個(gè)考察物質(zhì)宇宙規(guī)律的人,把他的考察從作為一個(gè)統(tǒng)一體的現(xiàn)存物理世界開始而不以作為其最簡(jiǎn)單構(gòu)成要素的各個(gè)分子著手時(shí)所犯的錯(cuò)誤很相類似。這種在科學(xué)上違背常理的方法,在任何其他思想領(lǐng)域中不可采用,那在法律學(xué)中當(dāng)然也是同樣不足取的。”

　　3、理論預(yù)設(shè)

　　在對(duì)現(xiàn)有各種方法論進(jìn)行了尖銳的批判后，梅因依據(jù)這一進(jìn)步時(shí)代的樂觀精神,梅因建立了其歷史法學(xué)方法的基本理論前提:即世界的演化是一個(gè)單線的過程;就其起源而言,并不存在根本性的差異,有的只是各個(gè)社會(huì)的發(fā)展與靜止的問題;而“穩(wěn)定的社會(huì)是明顯地向著一種穩(wěn)健的堅(jiān)實(shí)的方向前進(jìn)的” 10;并且,梅因還認(rèn)為,所有現(xiàn)代社會(huì)及其思想都可以從人類最早的社會(huì)及其觀念中找到其起源。

　　在《古代法》一書中,我們幾乎可以隨處找到類似的表達(dá)。在序言中,梅因就明確指出,《古代法》一書的

　　11主要目的,“在扼要地說明反映于‘古代法’中的人類最早的某些觀念,并指出這些觀念同現(xiàn)代思想的關(guān)系”。

　　如果把這句話倒過來,梅因所傳達(dá)的方法論預(yù)設(shè)就非常明顯了,即在梅因看來,現(xiàn)代思想都有著其遠(yuǎn)古時(shí)代的淵源,并且遠(yuǎn)古時(shí)代的這些觀念是可以查明的,對(duì)于遠(yuǎn)古時(shí)代的知識(shí)有助于深刻地理解現(xiàn)代思想,甚至,現(xiàn)代思想也許不過是遠(yuǎn)古時(shí)代的某些觀念的放大而已。“似乎在先就可以看到,我們應(yīng)該從最簡(jiǎn)單的社會(huì)形式開始,并且越接近其原始條件的一個(gè)狀態(tài)越好。換言之,如果我們要采用這類研究中所通常遵循的道路,我們就應(yīng)該盡可能地深入到原始社會(huì)的歷史中。……因?yàn)楝F(xiàn)在控制著我們行動(dòng)以及塑造著我們行為的道德規(guī)范的每一種

　　12形式,必然可以從這些胚種當(dāng)中展示出來。”

　　為了解決單線的進(jìn)化論的理論預(yù)設(shè)與現(xiàn)實(shí)世界中東西方明顯的差異,梅因推出了他關(guān)于“進(jìn)步的社會(huì)”與“靜止的社會(huì)”的區(qū)分。在《古代法》中梅因?qū)懙溃?ldquo;除了世界上極小部分外,從沒有發(fā)生過一個(gè)法律制度的

　　13逐漸改良。世界有物質(zhì)文明,但不是文明發(fā)展法律,而是法律限制著文明”。文明發(fā)展法律的即為進(jìn)步社會(huì),

　　而當(dāng)法律限制著文明時(shí),則是靜止社會(huì)。在梅因開來,這一進(jìn)步的社會(huì)從羅馬人那里才得以從靜止社會(huì)中區(qū)分開來。梅因認(rèn)為,從羅馬法律學(xué)的開始到它的結(jié)束,羅馬法是逐步地改變得更好,或向著修改者所認(rèn)為更好的方向發(fā)展,而且改進(jìn)是在各個(gè)時(shí)期中不斷地進(jìn)行著的,而在這些時(shí)期中,所有其余的人類的思想和行動(dòng),在實(shí)質(zhì)上

　　14都已經(jīng)放慢了腳步,并且不止一次地陷于完全停滯不前的狀態(tài)。因此,梅因進(jìn)一步申明,我也許必須進(jìn)一步說

　　明,如果不明白地理解到,在人類民族中,靜止?fàn)顟B(tài)是常規(guī),而進(jìn)步恰恰是例外,這樣研究就很少可能有結(jié)

　　1516果”。他由此明確地把他的研究“局限于進(jìn)步社會(huì)中所發(fā)生的情況”。在梅因看來,靜止社會(huì)的研究的意義有二:其一是發(fā)現(xiàn)法律的原初狀態(tài),因?yàn)樵陟o止的社會(huì)中,有望獲得更多的有關(guān)法律的原初狀態(tài)的材料,從而可以重構(gòu)法律與社會(huì)的起源;其二,將靜止社會(huì)作為進(jìn)步社會(huì)的參照物加以研究,有望更有效的發(fā)現(xiàn)、總結(jié)進(jìn)步社會(huì)的發(fā)展規(guī)律。但是,無論如何,只有通過對(duì)進(jìn)步社會(huì)的研究才有可能得到貫穿人類始終有關(guān)法律的起源與發(fā)展的完整的規(guī)律,才有可能對(duì)研究者改進(jìn)其當(dāng)下的法律制度提供指導(dǎo)和幫助。

　　4、主要內(nèi)容

　　梅因的歷史方法總結(jié)起來就是：法律的研究必須以歷史的研究為前提, 把法作為一個(gè)歷史發(fā)展的過程考察研究,而這一歷史的研究必須以真切的材料作為基礎(chǔ),并且,這一歷史的研究應(yīng)當(dāng)闡明法律制度的來源及其發(fā)展,揭示法律發(fā)展的規(guī)律,進(jìn)而發(fā)現(xiàn)“可以促使法律改進(jìn)的有力因素”17。具體表現(xiàn)在宏觀與微觀兩個(gè)方面： 10 [英]亞倫:《<古代法>導(dǎo)言》,載[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版。 11 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版,第4頁。 12 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版,第68-69頁。 13 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版,第14頁。 14 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版,第14-15頁。

　　16 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版,第14頁。 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版,第15頁。

　　[英]亞倫:《<古代法>導(dǎo)言》,載[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版。 17

　　宏觀上

　　首先是從法律現(xiàn)象入手而不是從法律原則入手研究法律。“法律并不是自己產(chǎn)生自己,自己改變自己的,所以我們應(yīng)當(dāng)從法律事件入手而不是從法律原則入手來考察和研究法律。”“法學(xué)家不能以抽象的概念和原則來解釋、創(chuàng)造、反對(duì)現(xiàn)實(shí)的法律改革”。唯理性主義傳統(tǒng)觀念才是導(dǎo)致“自然法”或“社會(huì)契約”一類非歷史主義傾向的真正原因。而要徹底扭轉(zhuǎn)這種傾向,推動(dòng)法律學(xué)的進(jìn)步,除了借助經(jīng)驗(yàn)觀察方法認(rèn)真研究社會(huì)和法律的原始?xì)v史之外,沒有別的捷徑可走。

　　其次是“外在的”的研究方式。要理解法律,就應(yīng)當(dāng)考察它的歷史形態(tài)、歷史進(jìn)程,應(yīng)該考察那些非法律的因素，法律的發(fā)展與社會(huì)的發(fā)展密不可分,歷史法學(xué)的研究必定是“外在的”法律史研究18。在《古代法》一書中,梅因?qū)Ψ墒返氖崂斫^大部分是通過對(duì)社會(huì)文明、社會(huì)觀念等等外在于法律的素材的研究實(shí)現(xiàn)的,他也試圖通過這種研究發(fā)現(xiàn)法律與社會(huì)之間的關(guān)聯(lián)。梅因?qū)懙?關(guān)于這些[進(jìn)步]社會(huì),可以這樣說,社會(huì)的需要和社會(huì)的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的接合處,但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的;而我們所談到的社會(huì)是進(jìn)步的,人民幸福的或大或小,完全決定于缺口縮小的快慢程度。這一“外在”法律史的研究開啟了后世法律社會(huì)學(xué)、法律人類學(xué)、制度史學(xué)的基本研究方式。在《古代法》一書中,從第六章開始直到結(jié)束部分對(duì)具體的法律制度,如遺囑、繼承、財(cái)產(chǎn)、契約、侵權(quán)和犯罪的早期史的研究,非常充分地體現(xiàn)了梅因的這一研究方式。

　　其次，在具體的研究方式上,梅因首先強(qiáng)調(diào)了歷史材料對(duì)于這一研究方式的特殊重要性。在其《古代法制史》中,梅因強(qiáng)調(diào):“為英國(guó)法學(xué)家一般接受的各種歷史理論,不但對(duì)于法律的研究有很大的損害,即使對(duì)歷史的研究也是如此,因此,當(dāng)前英國(guó)學(xué)術(shù)上最迫切需要增益的,也許是新材料的審查,舊材料的再度審查,并在這基礎(chǔ)上把我們法律制度的來源及其發(fā)展,加以闡明。”19在《古代法》中,梅因也由此創(chuàng)造性的將荷馬文學(xué)納入了基本史料的范疇,為古史的研究提供了新的材料。就此,梅因指出:我們沒有理由相信,他(荷馬)的想象力曾受到道德或形而上學(xué)的概念的影響,因?yàn)?這些概念當(dāng)時(shí)還沒有作為有意識(shí)觀察的對(duì)象。就這一點(diǎn)而論,荷馬文學(xué)實(shí)遠(yuǎn)比后期的文件更為真實(shí)可靠??。在采用觀察的方法以代替假設(shè)法之前,法學(xué)家進(jìn)行調(diào)查研究的方法真和

　　20物理學(xué)與生物學(xué)中所用的調(diào)查方法十分近似。這些表述無疑對(duì)此后法律史研究、法律人類學(xué)研究中的材料的

　　收集與利用提供了無數(shù)的啟發(fā)。梅因同時(shí)也提供了處理這些早期材料的方式。他寫道:如果我們能集中注意力于那些古代制度的斷片,這些斷片還不能合理地被假定為曾經(jīng)受到過改動(dòng),我們就有可能對(duì)于原來所屬社會(huì)的某種主要特征獲得一個(gè)明確的概念。在這個(gè)基礎(chǔ)上再向前跨進(jìn)一步,我們可以把我們已有的知識(shí)適用于像《摩奴法典》那種大體上其真實(shí)性還可疑的一些法律制度;憑了這個(gè)已經(jīng)獲得的關(guān)鍵,我們就可以把那些真正是古代傳下來的部分從那些曾經(jīng)受到過編纂者的偏見、興趣或無知的影響的部分,區(qū)分開來。至少應(yīng)該承認(rèn),如果有足夠的材料來從事于這樣的研究過程,如果反復(fù)的比較是被正確地執(zhí)行著,則我們所遵循的方法,必將像在比較語言學(xué)中使能達(dá)到驚人結(jié)果的那些方法一樣很少有可以反對(duì)的余地。21

　　再次是比較的方法。對(duì)法律制度或者法律體系以對(duì)比的方式特別是歷史的對(duì)比方式進(jìn)行研究,將使我們最大可能地接近法律的真理。歷史方法論中的比較法從空間上講既包括同一國(guó)家又包括不同國(guó)家的法律對(duì)比;而從時(shí)間上講則具有縱向性和過程性。它不是對(duì)現(xiàn)行法律的簡(jiǎn)單對(duì)比,而是把一個(gè)或者幾個(gè)國(guó)家的不同歷史時(shí)期的法作為對(duì)象進(jìn)行比較,在分析作為比較對(duì)象的法律所產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景以及演化進(jìn)程的基礎(chǔ)上,揭示出這些不同類型的法律的特征并從更深層次上認(rèn)識(shí)法律。梅因在晚年還專門闡釋了這種方法:“在觀察研究一系列并行并存的法律現(xiàn)象的時(shí)候,要以這樣的一種建設(shè)性眼光來考察,那就是找到它們?cè)跉v史進(jìn)程中的相互關(guān)系。”22

　　最后是追本探源。事實(shí)上,任何事物的生長(zhǎng)過程都可能形成自己的傳統(tǒng),這種傳統(tǒng)是事物內(nèi)在發(fā)展規(guī)律的外在表現(xiàn),也是認(rèn)識(shí)和揭示事物本質(zhì)及其走向的一種標(biāo)識(shí)。而傳統(tǒng)的形成是一個(gè)長(zhǎng)期的、漸進(jìn)的過程,我們唯有回到事物發(fā)展的原初狀態(tài)才能真正揭示傳統(tǒng)之所以得以形成的真正緣由。同時(shí),人類社會(huì)的發(fā)展總是脫離不了自己的傳統(tǒng),總是在一定傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上不斷地演進(jìn)和超越。從這層意義上來說,揭示傳統(tǒng)就是要挖掘事物的18 林端:《德國(guó)歷史法學(xué)派——簡(jiǎn)論其與法律解釋學(xué)、法律史和法律社會(huì)學(xué)的關(guān)系》,載許章潤(rùn)主編:《薩維尼

　　與歷史法學(xué)派》,廣西師范大學(xué)出版社2004年版,第104頁。

　　19 [英]亞倫:《<古代法>導(dǎo)言》,載[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版。 20 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版,第1-2頁。 21 [英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版,第70頁。 22 國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法律系.固有法制與現(xiàn)代法學(xué).臺(tái)北:成文出版社有限公司,1979.87。

　　起源,而事物的起源則不只意味著事物的來由,也展示著事物當(dāng)前的面貌,更預(yù)測(cè)和規(guī)制著事物的發(fā)展方向和趨勢(shì),因而,起源也就是目的,而傳統(tǒng)恰是其間重要的紐帶和不可缺失的橋梁。梅因所謂“斷定法律概念的早期形式”,正是在這個(gè)意義上顯得“像原始地殼對(duì)于地質(zhì)學(xué)家一樣的可貴”。這種對(duì)法律制度的原始?xì)v史性分析,有助于我們充分認(rèn)識(shí)法律的起源狀態(tài),準(zhǔn)確把握當(dāng)前的法律現(xiàn)象,并對(duì)今后的法律發(fā)展趨勢(shì)作一大體預(yù)測(cè)。