政府信息公開主體的相關問題

　　政府信息公開既是公眾了解政府行為的直接途徑，也是公眾監(jiān)督政府行為的重要依據。其中，人們尤其關心政府信息公開的主體問題。下面由學習啦小編為你詳細介紹政府信息公開的相關知識。

　　政府信息公開主體的相關問題

　　一、問題的提出

　　從《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱為《條例》)確立的政府信息公開制度可以看出，政府信息公開圍繞著“所涉信息是否為政府信息”——“政府信息是否屬于公開范圍”——“屬于公開范圍的政府信息由誰公開”——“公開主體如何公開”的邏輯主線而展開。故而，確定政府信息由誰公開(即政府信息的公開主體)既是政府信息公開工作的核心與關鍵，亦是我國政府信息公開制度的薄弱環(huán)節(jié)，亟需予以完善。

　　一方面，明確“政府信息由誰公開”的前置條件是必須肯定所涉信息屬于公開范圍的政府信息，在此過程中需進行“政府信息與否”與“公開范圍與否”的雙層判斷，具體涉及到《條例》第2、9、10、11、12、13、14條的規(guī)定，極易導致分歧。

　　另一方面，政府信息公開主體不明、分工不清的問題十分嚴重，雖然《條例》第17條確定了“誰制作誰公開、誰保存誰公開”，但是該原則性規(guī)定無法明確諸如“政府信息從其他行政機關獲取”、“多部門聯(lián)合制作”等特殊情況下的政府信息公開主體。

　　二、政府信息公開主體的現(xiàn)狀考察

　　《條例》第2條通過定義政府信息的形式，規(guī)定了行政機關的信息公開義務;至于法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，則在第36條以附則的形式加以規(guī)定。據此，行政機關與法律、法規(guī)授權的具有管理公共實務職能的組織都屬于政府信息公開主體。但鑒于法律法規(guī)授權組織是以“適用本條例”的表述規(guī)定于《條例》的附則之中，而其自身亦存在著諸如“是否需要將授權依據擴大至規(guī)章范疇”等特殊問題，囿于篇幅因素，本文不對授權組織加以論述，下文所稱的政府信息公開主體特指行政機關范疇。

　　(一)制度層面之考察

　　根據《條例》規(guī)定，政府信息公開行為分為主動公開和依申請公開兩類。主動公開是政府信息公開主體依據其職權，主動將其擁有的政府信息向社會公開。依申請公開是基于行政相對人提出申請，政府信息公開主體公開行政相對人指定的政府信息。[1]公開主體通過主動或依申請公開政府信息，使得主動公開、依申請公開與政府信息之間構成公開行為和公開標的的關系。

　　在政府信息公開法律關系中，公開主體通過公開行為作用于公開標的。而我國現(xiàn)行的政府信息公開制度對于公開行為與公開標的的規(guī)制相對完善，公開主體制度則極其缺乏。因為公開主體的確定目前僅可以依據《條例》第17條“誰制作誰公開、誰保存誰公開”的原則性規(guī)定，然而在實踐中則會產生諸多具體困惑，比如政府信息的產生本身往往并不局限于一個職能部門，如何確定具體的制作機關、保存機關?在制作機關與保存機關同時存在時又將如何判斷?

　　公開主體的明確離不開公開行為和公開標的的明確。就公開行為而言，依申請公開行為具有獨立的特定相對人和法律效果，行政機關不作為而拒絕公開政府信息會侵犯相對人的合法權益，屬于具體行政行為，可依據《條例》第33條第2款申請行政復議或提起行政訴訟;主動公開行為則無需討論是否構成具體行政行為。因為主動公開行為除了在被公開的政府信息可以構成一個具體行政行為的情況下，其本身并沒有設定特定相對人的權利義務。即使在被公開的政府信息構成一個具體行政行為的情況下，主動公開行為本身也不過是該具體行政行為的表示形式或實施程序，因而主動公開行為的違法實為被公開具體行政行為的違法。[2]相對人或利害關系人可以對該被公開的具體行政行為申請復議或提起訴訟，而不必借助于主動公開行為來尋求法律補救。

　　我國以《行政訴訟法》為起點，伴隨著《國家賠償法》和《行政復議法》等法律的相繼頒布，行政救濟法律制度基本形成。與此同時，《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等數(shù)部規(guī)范具體行政行為法律的頒布實施，具體行政行為法律制度亦得以不斷完善。在上述法律制度框架下，屬于具體行政行為的依申請公開行為并不缺乏制度規(guī)范，可以依據具體行政行為確定政府信息的制作、獲取機關，從而確定政府信息公開主體。但對于沒有設定相對人權利義務的主動公開行為來說，確定政府信息公開主體就顯得相對困難，其依據在于行政機關應當履行的政府信息公開職責。目前我國作出政府信息公開“職責與否”的判斷依據主要來自于《條例》中有關“政府信息與否”與“公開范圍與否”的具體規(guī)定，而后者即是我國公開標的制度的重點內容。

　　作為公開標的的政府信息，可以是事實，可以是抽象行政行為，也可以是具體行政行為。就主動公開的范圍而言，《條例》第9條對于應當主動公開的政府信息范圍進行了明確列舉?！稐l例》第10條至12條的規(guī)定是對第9條的重點強調與具體化，內容沒有也不能超出第9條所規(guī)定的范圍，且都為列舉式?？梢哉J為：列入上述規(guī)定的政府信息皆屬于主動公開范圍，而沒有列入上述規(guī)定的政府信息不屬于主動公開范圍。同時，《條例》第14條第1—3款又規(guī)定了對于上述公開范圍基于保密審查機制的限制。就依申請公開的范圍而言，根據《條例》第13條規(guī)定，在第9條劃定的主動公開范圍之外，還存在著申請公開的范圍，而申請公開的范圍限制在于“自身生產、生活、科研等特殊需要”。此外，《條例》第14條第4款還規(guī)定了政府信息的不公開范圍及其例外。

　　由此可見，《條例》基于政府信息公開職責在政府信息公開范圍中劃定了“主動公開”、“依申請公開”和“不得公開”的三條邊界，但問題是這三條邊界內各有例外的特別限制，每一邊界在雙重限制規(guī)定下導致相互之間范疇或有重疊或有疏漏，三條邊界無法統(tǒng)一于周全政府信息的全部范圍，具體關系詳見圖1所示。因此，我國政府信息的上述公開標的制度不僅本身存在缺陷，而且這種制度缺陷也進一步加劇了政府信息公開主體難以確定的困境。

　　(二)司法實踐之考察

　　司法作為最后一道防線，更有利于深刻地揭示問題。政府信息公開訴訟通常是針對政府應該履行信息公開職責卻沒有履行或履行瑕疵的行為，鑒于行政訴訟的受案范圍，這種行為主要是指依申請公開行為。而且行政訴訟要求有明確的被告，這個被告即是依申請公開政府信息的行政機關。因而政府信息公開主體的確定在行政訴訟中更多的是通過被告是否應當公開政府信息的形式表現(xiàn)出來——屬于被告公開范圍，被告應當公開，是公開主體;不屬于被告公開范圍，被告無公開義務，不是公開主體。至于針對主動公開行為損害相對人合法權益而能夠提起行政訴訟的個別情形，僅可能基于行政機關履行政府信息公開職責不當而非不履行職責，此時政府信息公開主體的確定并不存在具體指向問題，而是依賴于政府信息公開職責的界限判斷公開范圍與否的問題。政府信息公開主體存在的問題也可以通過政府信息公開典型案例得到進一步證實。

　　首先，主動公開義務主體職責意識淡薄，依職權公開在某種程度上演變成了依申請公開。

　　可以說，絕大部分政府信息公開案件皆基于依申請公開行為而產生，但其中所訴應當公開的政府信息并非全部應然屬于依申請公開范疇，如果政府信息公開主體全面正當?shù)芈男辛苏畔⒐_職責，也就不會存在如此眾多的依申請公開訴訟案件。在主動公開與依申請公開的關系上，“如果愛婚姻服務有限公司訴中華人民共和國民政部案”[4]的判決值得借鑒：“政府信息公開的方式包括主動公開和依申請公開，兩者相輔相成，互為補充。對于已經主動公開的政府信息，行政機關可以不重復公開，但應當告知申請人獲取該政府信息的方式和途徑。”筆者認為，無論是主動公開，還是依申請公開，皆屬于政府信息公開主體的公開范圍。在這個公開范圍內，事實上存在著“必須”“主動公開”、“可以”“主動公開”和“可以”“依申請公開”的范圍，而“主動公開”與“依申請公開”只是行為方式，公開主體的核心職責邊界在于“必須”與“可以”的劃分，具體為：“法定職責必須為”——屬于公開主體職責范圍內的政府信息必須主動公開;“法定職權可以為”——屬于公開主體職權范圍內的政府信息可以主動公開也可以依申請公開。需要特別說明的是，基于行政法“法無授權不可為”的基本原理，無論是行政職責還是行政職權，都必須在法律明確授權的范圍內行使。

　　其次，公開主體任意擴大不公開范圍。

　　實踐中行政機關常以所訴信息屬于內部信息、過程信息為由拒絕公開，而部分法院的態(tài)度值得予以肯定。以“余穗珠訴海南省三亞市國土環(huán)境資源局案”[5]為例，法院首先依據《條例》第2條“政府信息”的規(guī)定對所涉信息，即行政機關獲取的企業(yè)環(huán)境信息和行政機關制作的具有內部特征的信息進行判斷;確定是政府信息后再遵循“例外法定”的原則對所涉政府信息是否屬于公開范圍進行判斷，即“凡屬于政府信息，如不存在法定不予公開的事由，均應予以公開。被告未能證明申請公開的信息存在法定不予公開的情形，簡單以政府內部信息和企業(yè)環(huán)境信息為由答復不予公開，屬于適用法律錯誤。”當然，法院也未越俎代庖直接判決公開，而是責令行政機關重新作出是否公開的答復，因為“考慮到行政機關獲取的企業(yè)環(huán)境信息可能存在涉及第三方商業(yè)秘密的情形，應當首先由行政機關在行政程序中作出判斷”。筆者認為，確定政府信息公開主體的反向不可為邊界有利于防范行政機關濫用行政權力、不履行政府信息公開職責。在這個過程中，應當遵守“例外法定”原則，行政機關不公開政府信息需存在法定不公開事由。

　　最后，在具體公開主體的確定上，不能忽視對于行政機關履行職責的核心判斷依據。

　　以“馬守英訴杭州市人民政府案”[6]為例，2012年2月29日，馬守英向浙江省杭州市政府提出政府信息公開申請，要求公開《關于做好房屋強制拆遷有關工作的通知》(杭城法[2005]59號)。杭州市政府以其未制作、保存所申請的政府信息為由，建議馬守英向杭州市城市管理行政執(zhí)法局提出申請。終審法院判決認為，杭城法[2005]59號系杭州市城市管理行政執(zhí)法局下發(fā)給各區(qū)城管執(zhí)法局(大隊)、市局各直屬單位的文件，杭州市政府為被抄報單位，該文件并不屬于杭州市政府“作為行政管理依據的”政府信息，杭州市政府對保存的其他行政機關制作的信息無公開義務，所訴政府信息不屬于其應履行的公開職責范圍。筆者認為，在眾多行政機關中確定政府信息公開主體的依據不在于制作、保存政府信息行為的表象，而在于制作、保存行為背后蘊涵的行政機關履行行政職責的根源。

　　(三)政府信息公開主體制度構建的路徑

　　通過上述的現(xiàn)狀考察可知，劃定行政機關政府信息公開范圍的依據在于政府信息公開主體的職責分工，故政府信息公開主體的明確離不開行政權力的行使，離不開依據政府信息公開主體行政職權、行政職責確定的“必須為”、“可以為”及“不能為”的邊界。如果說屬于具體行政行為范疇的依申請公開行為還可以借助具體行政行為法律制度來規(guī)范行政機關的行政權力行使，那么作為主動公開范疇的行政機關權力行使該如何規(guī)范則成為無法回避的難題，現(xiàn)有的以《條例》為中心構建的我國政府信息公開法律制度更多是屬于行政程序層面的法律規(guī)制，并沒有涵蓋政府信息公開主體及其職責分工的必要制度。

　　因此，我國政府信息公開主體問題存在的根源在于行政權力(行政職權和行政職責)的歸屬主體缺乏明確制度規(guī)制。解決政府信息公開主體問題的有效路徑不能局限于政府信息公開制度本身，其不僅需要具體行政行為法律制度確定的行政機關權力與行政相對人權利的邊界，更需要基于行政組織法律制度確定的行政機關自身的權力邊界，而后者正是構建我國政府信息公開主體制度的關鍵。但是，這種解決路徑需要克服我國長期以來存在的對于行政組織、行政主體理論研究和制度構建的缺乏，無論是從我國行政組織法制的系統(tǒng)構建，還是對現(xiàn)行行政主體理論的重構，皆需要面對無法一蹴而就的現(xiàn)實境況。故筆者希望在我國現(xiàn)有的制度框架下尋找另一種出路，因為“現(xiàn)代的作為一種制度的法治之所以不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來，還有另外一個理由，即知識的地方性和有限理性。”

　　三、“三張清單”與政府信息公開主體的邏輯關系

　　(一)“三張清單”的基本內涵劃定了行政機關的權責邊界

　　國務院在出席2014年天津夏季達沃斯論壇開幕式給中國政府制度建設開出“三張清單”——“權力清單”、“責任清單”和“負面清單”，用清單明確政府權責，厘清政府與市場邊界。正如姜明安教授主張：[8]“權力清單”宣示和明確的是“法無授權不可為”的法治政府原則;是政府將所有法律、法規(guī)授予政府和各政府部門的職權統(tǒng)一整理、歸納為一張清單，向社會公布，接受社會監(jiān)督。“責任清單”宣示和明確的是“法定職責必須為”的法治政府原則;是政府將所有法律、法規(guī)賦予政府和政府各部門的職責統(tǒng)一整理、歸納為一張清單，向社會公布，接受社會監(jiān)督。“負面清單”宣示和明確的是“法無禁止皆可為”的法治社會原則;是政府將法律、法規(guī)和政策不允許市場主體進入的行業(yè)、領域和經濟活動均以一張統(tǒng)一清單的形式公布。

　　在行政法中，行政職權與行政職責是相對應的。[9]行政職權是指行政主體依法享有的、對于某一行政領域或某個方面行政事務實施行政管理活動的資格及其權能。它是定位到具體的組織機構和職位上的行政權力，是通過立法將行政權力與一定的行政主體、行政事務聯(lián)系起來加以規(guī)范的結果。行政職責是指行政主體在行使國家行政權力、管理行政事務過程中依法必須履行的職務責任。

　　首先，兩者皆是為了規(guī)范行政權力，任何行政主體在行使行政權力的同時，必須履行行政職責;在履行行政職責的同時，也應當享有行政職權，故而職權和職責往往是統(tǒng)一的;

　　其次，兩者的關系類似于公民的權利與義務，行政職權強調實施行政權力的資格及權能，行政職責強調實施行政權力的義務和責任。

　　因此，筆者認為，權力清單實際上是行政職權清單，包括法定的行政權力清單和行政裁量權清單，后者即為關于行政裁量基準的清單;責任清單實際上是行政職責清單。“權力清單”、“責任清單”分別劃定了行政職權的“可以為”邊界、行政職責的“必須為”邊界。而“負面清單”實際上則劃定了政府權力行使的外邊界，即行政權力的“不可為”邊界，這種“不可為”是為了保障相對人合法權益，避免公權力無節(jié)制地滲入私域，故“負面”是相對于“權力清單”、“責任清單”劃定的行政權力“正面”邊界而言的。

　　一方面，通過對政府信息公開主體的制度考察(具體如圖1所示)，《條例》規(guī)定的政府信息公開范圍(第9—14條)只關注到主動公開行為和依申請公開行為形式上的區(qū)別，忽略了公開主體需承擔的職責范圍，從而在“主動公開”、“依申請公開”和“不能公開”三條形式邊界下又各自設定了第二重限制，分別是：“主動公開”中《條例》第14條第1—3款關于保密審查的限制;“依申請公開”中“三需要”條件的限制;“不能公開”中《條例》第14條第4款例外規(guī)定的限制。由此使得公開主體享有的行政職權與行政職責往往混為一談，加劇了實踐中確定公開主體的困難。

　　另一方面，結合上文的案例發(fā)現(xiàn)，與政府信息公開主體有關、可資借鑒的法院審判思路統(tǒng)一于“三張清單”對于行政權力的規(guī)范邏輯，政府信息公開主體需承擔的公開義務在事實上也存在三條邊界，具體是公開職責范圍內的“必須公開”、公開職權范圍內的“可以公開”和公開會損害相對人合法權益的“不能公開”。因此，基于上述“三張清單”的基本內涵，筆者選擇以“三張清單”作為我國政府信息公開主體制度構建的嘗試出路。