證券律師的實務(wù)分析(3)
證券律師的實務(wù)分析
三是法律意見與核查和驗證的結(jié)果不對應(yīng)。
例如，HHYT律師事務(wù)所為XB證券公司與NY銀行ML資產(chǎn)管理國際有限公司申請設(shè)立MLXB基金管理有限公司提供法律服務(wù)，在對MLXB基金管理有限公司的公司章程(草案)進(jìn)行核查過程中發(fā)現(xiàn)其中有些內(nèi)容與現(xiàn)行公司法等規(guī)定不符，并向公司提出且進(jìn)行了溝通，但公司未作出調(diào)整。
對此，HHYT律師事務(wù)所在法律意見書發(fā)表了與其核查和驗證結(jié)果不一致的意見，未指出公司章程(草案)的不合法性。核查驗證工作的目的是發(fā)現(xiàn)問題，但最終目的是解決問題。對于解決不了的問題，要在法律意見書中予以說明，以揭示風(fēng)險，不能掩蓋風(fēng)險點，發(fā)表與核查驗證結(jié)果不一致的意見。
四是對查驗過程作出虛假表述。
證監(jiān)會在對DC律師事務(wù)所進(jìn)行處罰時指出，根據(jù)《辦法》、《規(guī)則》等相關(guān)規(guī)定，律師事務(wù)所所制作、出具的文件之內(nèi)容并不僅限于結(jié)論性意見，也包括對相關(guān)事實材料及查驗工作的表述，以及作出結(jié)論性意見的論證分析。
在該案中，DC律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師在未對LM及MXLK公司進(jìn)行實地訪談的情況下，制作虛假的實地訪談筆錄，并在法律意見書及專項核查意見等文件中對查驗方式和查驗過程等內(nèi)容作出虛假表述，構(gòu)成《證券法》第223條所述的虛假記載。
(5)法律意見書存在形式瑕疵
一是法律意見書存在嚴(yán)重文字錯誤等文書質(zhì)量問題。
就現(xiàn)有案例看，法律意見書存在嚴(yán)重文字錯誤等文書質(zhì)量問題主要表現(xiàn)為日期方面的錯誤。
例如，ZL律師事務(wù)所SH分所在為HX基金管理公司董事長任職出具法律意見書時，將該基金管理公司2008年5月19日召開的董事會會議錯誤引述為5月9日。
再如，GP律師事務(wù)所為ZS基金管理公司申請?zhí)囟蛻糍Y產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格出具的法律意見書的簽署日期為2008年1月25日，但根據(jù)法律意見書所述，ZS基金管理公司為審議本案所述的申請事項召開董事會的時間是2008年2月4日，會計師事務(wù)所出具《審計報告》的日期是2008年1月31日，可見，法律意見書出具之時，該法律意見書中所核查驗證的事項尚未發(fā)生，法律意見書的簽署日期明顯有誤。
二是法律意見書不符合規(guī)定格式。
如，SD律師事務(wù)所在為FLYX公司出具2011年第三次臨時股東大會法律意見時，未在法律意見書聲明事項段載明以下內(nèi)容：“本所及經(jīng)辦律師依據(jù)《證券法》、《辦法》和《規(guī)則》等規(guī)定及本法律意見書出具日以前已經(jīng)發(fā)生或者存在的事實，嚴(yán)格履行了法定職責(zé)，遵循了勤勉盡責(zé)和誠實信用原則，進(jìn)行了充分的核查驗證，保證本法律意見所認(rèn)定的事實真實、準(zhǔn)確、完整，所發(fā)表的結(jié)論性意見合法、準(zhǔn)確，不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任”，違反了《規(guī)則》第34條的規(guī)定。
三是法律意見書律師簽字瑕疵。
現(xiàn)有案例中有兩例涉及該問題：
一是偽造律師簽名。ZK律師事務(wù)所為XZRK公司IPO項目出具的補充法律意見書、補充律師工作報告、有關(guān)舉報問題的核查報告、申請文件反饋意見的回復(fù)(綜合版)等10份法律文件上，指派的QY律師的簽名系偽造。
二是法律意見書律師簽字不全。
其一為律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人未在法律意見書上簽字，例如，SD律師事務(wù)所時任負(fù)責(zé)人未在為FLYX公司出具2011年第三次臨時股東大會法律意見書上簽名確認(rèn)，而被上海證監(jiān)局采取行政監(jiān)管措施;
其二為法律意見書僅一名律師簽字，如，HC律師事務(wù)所在為DXY股份有限公司2010年度股東大會、2011年第一次、第二次臨時股東大會出具的法律意見書上，簽字律師僅有1名。上述行為都違反了《辦法》第24條的規(guī)定。
(6)未有效實施質(zhì)量控制程序
《辦法》第23條規(guī)定，律師從事證券法律業(yè)務(wù)，其所出具的法律意見應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在律師事務(wù)所討論復(fù)核，并制作相關(guān)記錄作為工作底稿留存。內(nèi)部復(fù)核是律師事務(wù)所出具法律意見的最后一道把關(guān)，復(fù)核人員應(yīng)客觀地審查法律意見及相關(guān)證據(jù)，保證法律意見的真實、準(zhǔn)確和完整。
在GH律師事務(wù)所為SHGH公司IPO項目出具法律意見違規(guī)案中，律師事務(wù)所內(nèi)部復(fù)核該公司前身SHGH有限公司與其新增股東的關(guān)聯(lián)關(guān)系時，未按照規(guī)定履行勤勉盡責(zé)義務(wù)，核對法律意見及其依據(jù)材料的真實性、準(zhǔn)確性、完整性不夠充分，導(dǎo)致法律意見書未如實披露股東、實際控制人等主體之間的親屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系，在質(zhì)量控制和風(fēng)險防范方面存在較大問題;對第二次申報材料的相關(guān)判斷的依據(jù)不夠充分，未盡到相應(yīng)的管理與質(zhì)量控制責(zé)任。對此，證監(jiān)會依據(jù)《辦法》第31條對GH律師事務(wù)所采取了出具警示函的行政監(jiān)管措施。
縱然，根據(jù)21個案例中違法違規(guī)行為的性質(zhì)，可以將律師事務(wù)所及其律師未勤勉盡責(zé)的原因劃分為上述六個方面，但是，該六個方面是相互交錯的，甚至互為因果。
例如，MY律師事務(wù)所為FD公司首發(fā)項目提供法律服務(wù)違規(guī)案中，部分募投項目所在地塊、FD集團(tuán)已開發(fā)的三個房產(chǎn)項目等四個項目使用同一個土地使用權(quán)證，規(guī)劃許可證的項目名稱有重合之處，承辦律師在知悉上述情況的前提下，未履行特別注意義務(wù)，未針對項目本身的特點和實際情況，采取適當(dāng)、合理的核查和驗證方法，以致認(rèn)定結(jié)論與實際情況不一致。
可見，律師事務(wù)所及其律師在證券法律業(yè)務(wù)中，任何一環(huán)都十分重要，都應(yīng)充分勤勉盡責(zé)，否則可能引發(fā)連鎖反應(yīng)。
三、律師勤勉盡責(zé)執(zhí)業(yè)應(yīng)遵循的幾個原則
律師事務(wù)所及其律師從事證券業(yè)務(wù)做到勤勉盡責(zé)，并非易事。證券律師要做到勤勉盡責(zé)，應(yīng)從自身法律服務(wù)者與資本市場“看門人”的定位出發(fā)，堅持真實、客觀、全面和獨立的原則。
(一)真實、客觀、全面原則
證券律師的基本身份是法律服務(wù)者，其運用專業(yè)知識為委托人提供服務(wù)。律師在從事證券法律業(yè)務(wù)時堅持真實、客觀與全面原則，是源于專業(yè)性對律師的要求。
真實原則是對律師出具法律意見的首要要求，起源于誠實信用原則。誠實信用原則源于羅馬法，在市場經(jīng)濟(jì)活動中逐漸成為一種道德規(guī)則，隨著法律與市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，繼而被法律所認(rèn)可確立的一項法律基本原則，其要求行為主體在民事活動中，必須以誠實與善意來實施行為，誠實不欺。
目前，我國證券市場的法律服務(wù)行業(yè)的狀態(tài)為有量無質(zhì)的市場競爭，容易導(dǎo)致律師為招攬客戶、留住客戶而刻意迎合客戶要求，與委托人沆瀣一氣，弄虛作假或避重就輕掩蓋事實。
如此，真實性原則對證券律師而言就顯得尤為重要，這就要求證券律師無論是盡職調(diào)查還是出具法律意見，都要保證真實性。
客觀原則要求律師在盡職調(diào)查與進(jìn)行法律分析時要做到客觀。《辦法》第24條規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。據(jù)此，證券律師在提供法律服務(wù)時，要尊重客觀事實，充分調(diào)取客觀證據(jù)，實事求是地對客觀證據(jù)進(jìn)行分析，不能以主觀臆斷進(jìn)行猜測。尤其是對于重要事項，不能僅僅以委托人的訪談作為證據(jù)，要有相應(yīng)的客觀證據(jù)予以佐證。
全面原則要求證券律師保證盡職調(diào)查以及法律意見書的內(nèi)容全面完整?！兑?guī)則》第30條對法律意見書的基本內(nèi)容作出規(guī)定，《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》更是對法律意見書及律師工作報告應(yīng)包含的內(nèi)容作出了詳細(xì)規(guī)定。
縱然，監(jiān)管部門給出了法律意見書的規(guī)定內(nèi)容框架，但律師從事證券法律業(yè)務(wù)并不能像做填空題一樣，將規(guī)定的法律意見書必備事項填完就萬事大吉了，填空的前提是要進(jìn)行全面的盡職調(diào)查和法律分析。證券業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)訴訟業(yè)務(wù)不同，其涉及面非常廣，單就法律而言，就涉及公司法、證券法、知識產(chǎn)權(quán)法、稅法等法律知識。
雖然就律師個人而言，術(shù)業(yè)有專攻，但對證券法律業(yè)務(wù)而言，不能僅以個人專業(yè)為限，對于影響較大的事項都要全面的盡職調(diào)查并出具法律意見。同時全面性還包含及時性的要求。盡職調(diào)查一般時間較長，而一些資料例如工商資料可能會發(fā)生變化，因此，在提交最終申報材料前要更新相關(guān)資料及數(shù)據(jù)。
(二)獨立原則
獨立原則源于證券律師作為資本市場守門人的定位，相較于傳統(tǒng)訴訟律師，其承擔(dān)更多的社會責(zé)任。然而，從前述案例梳理中可以看出，我國證券律師的獨立性不足。究其原因有二：
一是客觀原因。如前所述，目前律師的競爭環(huán)境使得證券律師與客戶的地位不平等，再加上現(xiàn)行發(fā)行體制下，律師處于較為邊緣的地位，不得不在一定程度上依附、受制于保薦機(jī)構(gòu)，這使得證券律師在盡職調(diào)查和出具法律意見時容易受到委托人或者保薦機(jī)構(gòu)的左右而無法保證獨立性。
二是主觀原因。即律師獨立性意識不強，正如BA律師事務(wù)所為WFSK公司IPO提供相關(guān)法律服務(wù)違規(guī)案與JTGC律師事務(wù)所為TFJN公司IPO提供法律服務(wù)違規(guī)案，律師依賴于發(fā)行人獲取證據(jù)資料而失去對查驗過程的控制。縱然律師保持獨立性有一定的客觀羈絆，但不能以此作為借口，而放棄遵守獨立性原則，應(yīng)以自身的專業(yè)知識及判斷進(jìn)行盡職調(diào)查和揭示風(fēng)險，為監(jiān)管機(jī)構(gòu)和投資者作出判斷提供客觀依據(jù)。
綜上，律師從事證券法律業(yè)務(wù)，要把握自身作為法律服務(wù)者與資本市場守門人的雙重定位，以證監(jiān)會及派出機(jī)構(gòu)已處罰或采取監(jiān)管措施的案例為前車之鑒，堅持真實、客觀、全面與獨立原則，切實做到勤勉盡責(zé)。
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證券律師的證券業(yè)務(wù)
第一階段：改制重組、設(shè)立股份公司
1. 協(xié)助公司及券商制定改制重組方案，確定股份公司的主營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)范圍等。在此項工作中，根據(jù)公司實際情況盡量避免同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易是關(guān)鍵，要使之符合相關(guān)要求，同時不致影響公司的整體利益。
2. 方案一經(jīng)確定，律師將展開盡職調(diào)查。調(diào)查方式包括：全面、大量收集各方相關(guān)資料、實地考察、與相關(guān)人員談話及向有關(guān)部門調(diào)查核實等。
3. 指導(dǎo)企業(yè)相關(guān)人員，規(guī)范企業(yè)行為，初步建立現(xiàn)代企業(yè)制度的架構(gòu)，為股份公司的設(shè)立鋪路。
4. 協(xié)助企業(yè)編制并簽署《發(fā)起人協(xié)議》、股份公司《章程》等一系列相關(guān)法律文件。
5. 在完成調(diào)查核實工作后，律師將依據(jù)改制方案及實際情況，就股份公司的設(shè)立編制《法律意見書》，該文件內(nèi)容涉及股份公司的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)等，是設(shè)立申報材料中必備的法律文件之一。
6. 協(xié)助企業(yè)及中介機(jī)構(gòu)準(zhǔn)備申報材料，并就相關(guān)問題，提供專業(yè)的法律意見。
7. 參與股份公司創(chuàng)立大會工作。
8. 企業(yè)及中介機(jī)構(gòu)要求的其他工作。
第二階段：股份公司股票的發(fā)行與上市
1. 股份公司設(shè)立后，在券商輔導(dǎo)期內(nèi)，律師將協(xié)助完善企業(yè)制度，強化企業(yè)管理機(jī)制，嚴(yán)格依照股份公司的要求規(guī)范企業(yè)行為，達(dá)到發(fā)行與上市的目的。
2. 參加或列席公司相關(guān)會議，協(xié)助公司高管人員的工作，協(xié)助企業(yè)起草經(jīng)營過程中的法律文書。
3. 收集股份公司相關(guān)資料，依法進(jìn)行全面的盡職調(diào)查，編制股份公司股票發(fā)行與上市的《法律意見書》。
4. 參與起草《招股說明書》，就其是否存在法律風(fēng)險作出公正的判斷，并就其中相關(guān)問題提出專項法律意見。
5. 依法出具主管部門要求的其他相關(guān)法律文件。
6. 與各中介機(jī)構(gòu)共同協(xié)助企業(yè)編制發(fā)行申報材料，盡可能使之完美，力爭早日通過審查。
7. 完成企業(yè)或中介機(jī)構(gòu)的其他工作。
8. 在上述工作過程中，律師將及時提供法律、法規(guī)、規(guī)章及國家政策，隨時解答法律咨詢，為企業(yè)排憂解難。
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