公司法律制度
公司的法律制度是什么?股份制公司的法律制度呢?看完學(xué)習(xí)啦小編整理的公司法律制度后你就會明白了!文章分享給大家，歡迎閱讀，僅供參考哦!
公司法律制度
股份有限公司法律制度
(一)概念和特征
1、概念
股份有限公司簡稱股份公司，是指公司全部資本分為等額股份，股東及其所認(rèn)購的股份對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。
2、特征
(1)股東人數(shù)具有廣泛性。
(2)股東出資的股份性。
(3)股東責(zé)任具有有限性。
(4)股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓的公開性、自由性。
(5)公司經(jīng)營狀況的公開性。
(6)公司信用的資合性。
3、股東只能以貨幣、實(shí)物出資，不能以信用或勞務(wù)出資。
(二)設(shè)立
1、設(shè)立的條件
(1)發(fā)起人不少于5人，其中過半數(shù)的發(fā)起人須在中國境內(nèi)有住所;
(2)發(fā)起人認(rèn)繳和社會公開募集的股本達(dá)到法定資本最低限額人民幣1000萬元;
(3)股份的發(fā)行和籌辦事項(xiàng)符合法律的規(guī)定;
(4)發(fā)起人制定完備的公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過;
(5)有公司的名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu);
(6)有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。
2、當(dāng)公司不能成立時，發(fā)起人須對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任，對認(rèn)股人已繳納的股款負(fù)返還并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任;在公司成立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
(三)組織機(jī)構(gòu)
1、股東大會
股東大會應(yīng)當(dāng)每年召開一次，特殊情況的應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會。股東大會由董事長主持，股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權(quán)。
2、董事會
董事會成員為5人至19人。董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任，董事會的決議違法致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事應(yīng)當(dāng)對公司負(fù)賠償責(zé)任，但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的董事可以免除責(zé)任。
3、監(jiān)事會
監(jiān)事會成員不得少于3人，由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，董事、經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。
(四)發(fā)行和轉(zhuǎn)讓
1、股份公司的股份劃分為等額股份，采取股票的形式，股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。股份的發(fā)行實(shí)行公開、公平和公正的原則。
2、股東所持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓，其中發(fā)起人持有的本公司的股份自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
3、公司不得收購本公司的股票。
(五)上市公司
1、概念和特征
(1)概念
上市公司是指所發(fā)行的股票經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)在證券交易所上市交易的股份有限公司。
(2)特征
?、偕鲜泄臼枪煞莨镜囊环N類型。
?、谏鲜泄镜墓善鄙鲜斜仨毞戏ǘl件并經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
?、凵鲜泄镜墓善痹谧C券交易所上市交易。
2、公司上市的目的和作用
3、上市公司的條件
(1)股票經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)向社會公開發(fā)行。
(2)公司的股本總額不少于人民幣5000萬元。
(3)公司開業(yè)3年以上，公司最近3年連續(xù)盈利;原國有企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者本法實(shí)施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計(jì)算。
(4)持有本公司股票面值1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人;向社會公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的25%以上;公司股本在4億元的，其向社會公開發(fā)行的股份比例為15%以上。
(5)公司在最近3年內(nèi)無重大違法行為，財(cái)務(wù)會計(jì)無虛假記載。
(6)國務(wù)院規(guī)定的其他條件。
4、公司上市的程序
(1)向行政機(jī)關(guān)提出申請;
(2)審查批準(zhǔn);
(3)向證券交易所提出申請;
(4)證券交易所審查批準(zhǔn);
(5)簽訂上市協(xié)議書;
(6)上市公告;
(7)掛牌上市。
公司清算法律制度研究
引 言
公司清算制度的產(chǎn)生是伴隨公司制度的建立而來的，西方國家對于公司清算的研究已經(jīng)由來已久，經(jīng)過多年的理論探討和司法實(shí)踐，大多確立了比較完備的公司清算制度。而在我國現(xiàn)實(shí)生活中，一些公司要么解散后不進(jìn)行清算，乘機(jī)轉(zhuǎn)移、隱匿公司資產(chǎn);要么雖進(jìn)行清算，但遲遲不結(jié)束清算以對抗債權(quán)人等利害關(guān)系人等現(xiàn)象的出現(xiàn)，就是因?yàn)楣厩逅惴芍贫鹊牟煌晟圃斐傻?。因此，公司清算制度的健全，不僅有利于完善我國的立法體系，打破司法實(shí)踐中公司清算無法可依或有法難依的局面;而且完善的公司清算制度有利于調(diào)和各利益主體之間的矛盾，實(shí)現(xiàn)利益平衡。
本文通過對公司清算基本理論的把握，借鑒國外先進(jìn)立法例的立法經(jīng)驗(yàn)，欲通過科學(xué)的制度化設(shè)計(jì)，使公司在退出市場的過程中能夠有效地保護(hù)股東、債權(quán)人以及其他利益相關(guān)者的利益，從而實(shí)現(xiàn)社會公平正義和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定;使公司清算的整個程序設(shè)計(jì)能夠兼顧到各個主體，調(diào)和他們之間的沖突，實(shí)現(xiàn)利益平衡。
一、 公司清算制度概述
現(xiàn)今所稱的“公司”一詞，在語源上可以追溯到古羅馬時期的拉丁詞匯“Societas”,其意為“人合組織”，但究其實(shí)質(zhì)而言，其含義則與今日之“公司”殊為不同，并不具有今日公司所具有的內(nèi)涵。依據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司是指由符合法定人數(shù)的股東出資組成的、從事營利性經(jīng)濟(jì)活動的企業(yè)法人。在公司法理論上，公司解散后，處分其財(cái)產(chǎn)，終結(jié)其法律關(guān)系，從而消滅公司法人資格的法律程序被稱為公司清算(Liquidation)。 公司作為現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)中最為重要的主體，在社會經(jīng)濟(jì)生活中扮演的角色越來越為重要。然而，公司作為“擬制人”,和自然人有生老病死的自然歷程一樣，其也會經(jīng)歷一個從創(chuàng)立、發(fā)展、衰退直至終止的過程。那么何謂公司清算?公司清算和公司解散有什么關(guān)系?清算過程中的公司有什么特殊性?公司清算是法理基礎(chǔ)和價值意義何在?這正是本章所要解決的基本問題，以期能解開公司清算制度的“神秘面紗”。
(一)公司清算的基本理論問題
1.公司清算的概念
目前，由于各國法律對公司終止的程序規(guī)定不同，有“先散后算”，有“先算后散”之分，所以，在探討公司清算的真正含義之前，我們就必須了解公司終止的程序。大陸法系公司法多采“先散后算”的制度，公司清算是指終結(jié)解散公司的法律關(guān)系、消滅解散公司法人資格的程序; 而英美法系公司法則多采行“先算后散”的制度，公司清算則是解散公司的先決程序。 其實(shí)，嚴(yán)格區(qū)分兩種制度并沒有多大的意義，兩種制度都是公司解散后，處分其財(cái)產(chǎn)，終結(jié)其法律關(guān)系，從而消滅公司法人資格的法律程序。作為大陸法系國家，我國也實(shí)行 “先散后算”的制度，所以應(yīng)采用公司清算的前一定義。
然而，縱觀我國的法律體系和公司法理論文獻(xiàn)，雖然《公司法》規(guī)定了公司清算制度，而有關(guān)公司清算的準(zhǔn)確含義，并沒有明確的界定，主要體現(xiàn)為一些學(xué)理性的解釋，歸納起來主要有以下幾種學(xué)說：以公司清算是“公司解散后，處分其財(cái)產(chǎn)，終結(jié)其法律關(guān)系，從而消滅公司法人資格的法律程序”; 公司清算是“公司解散或被宣告破產(chǎn)后，依照一定程序了結(jié)公司事務(wù)，收回債權(quán)，清償債務(wù)并分配財(cái)產(chǎn)，最終使公司終止消滅的程序” 等為代表的“程序說”。 以“公司清算是指處理因合并、分立或破產(chǎn)以外的原因解散的公司的未了事務(wù)，分配其剩余財(cái)產(chǎn)，最終結(jié)束公司所有法律關(guān)系，消滅其法人資格的法律行為”。 “公司清算是終結(jié)解散公司法人關(guān)系，消滅公司法人資格的行為”。 “公司清算是指公司依法律或公司章程的規(guī)定解散后，對公司資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理處分，了結(jié)公司債務(wù)，并向股東分配剩余財(cái)產(chǎn)，以了結(jié)公司所有法律關(guān)系的法律行為” 的“行為說” 以及公司清算是“公司解散后，處分財(cái)產(chǎn)以及了結(jié)法律關(guān)系的制度”的“制度說”。
從以上各學(xué)說的表述可以看出，我國公司法理論界對公司清算的界定尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，但是，我們也可以較為清晰地總結(jié)出公司清算的以下特征：第一，公司清算的前提是公司司法解散，公司解散是公司清算的原因、起點(diǎn)。根據(jù)《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》第一百八十一條的規(guī)定，第一百八十一條公司因下列原因解散：(一)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn);(二)股東會或者股東大會決議解散;(三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷;(五)人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定予以解散。接著《公司法》第一百八十四條又對公司出現(xiàn)解散事由后進(jìn)行清算的情形、期限等作了明確的規(guī)定：“公司因本法第一百八十一條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成”?？梢钥闯?，我國《公司法》對公司解散的規(guī)定已經(jīng)相當(dāng)明確，公司解散和公司清算的關(guān)系也十分清晰，由于公司解散制度不是本文探討的重點(diǎn)，在以下的論述中就不再贅述。
第二，公司清算的主要內(nèi)容就是通過對公司財(cái)產(chǎn)的處理來了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，保護(hù)公司債權(quán)人、公司股東以及其他相關(guān)利益人的利益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。
最后，公司清算的最終結(jié)果是依照法定程序，使公司的法律人格歸于消滅。
綜上，可以得出，公司清算是指公司解散之后，依照法定程序厘清公司的法律關(guān)系，由清算人清理公司財(cái)產(chǎn)，索回債權(quán)，清償債務(wù)，分配公司剩余財(cái)產(chǎn)，了結(jié)公司法律關(guān)系，消滅公司法律人格的法律制度。
2、公司清算的分類
公司清算按照不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)可以劃為不同的種類。從廣義上來講，公司清算包括公司破產(chǎn)清算(Bankruptcy liquidation)和公司清算(Liquidation)。簡單來講，依《中華人民共和國破產(chǎn)法》的規(guī)定，公司破產(chǎn)清算是指在公司資不抵債被宣告破產(chǎn)后，依照《破產(chǎn)法》規(guī)定的法定程序所進(jìn)行的清算，目的是使全體債權(quán)人獲得公平受償;公司清算是按照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，在公司財(cái)產(chǎn)足以償還債務(wù)的情況下進(jìn)行的清算，清算的目的是是讓公司法人人格歸于消滅。根據(jù)《公司法》第一百八十八條“清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應(yīng)當(dāng)將清算事務(wù)移交給人民法院”的規(guī)定，只有在公司清算過程中，發(fā)現(xiàn)公司的資產(chǎn)不足以清償其所有的債務(wù)的時候，才應(yīng)當(dāng)停止公司清算程序，而向公司破產(chǎn)清算程序轉(zhuǎn)化，最終消滅公司法人?？梢姡瑑烧哂兄举|(zhì)的區(qū)別。囿于本文的探討范圍，本文所作的論述，如無特別說明，都是針對公司清算進(jìn)行的。
(1)按是否依照法定程序進(jìn)行公司清算，可以分為任意清算和法定清算。任意清算，是指股東或投資人按照他們的意志或公司章程的規(guī)定進(jìn)行的清算，因?yàn)椴槐匾罁?jù)法律規(guī)定的方式及程序，所以原則上任意清算只適用于出資者承擔(dān)無限連帶責(zé)任的公司，比如獨(dú)資企業(yè)、無限責(zé)任公司等人合性質(zhì)的公司，這是因?yàn)檫@些公司的性質(zhì)決定了公司的出資者要對公司的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任， 公司清算程序的完結(jié)，公司法人人格的消滅，并不能免除出資者對公司債務(wù)的無限責(zé)任，所以這些公司的清算可以按照股東的意志或公司章程規(guī)定的方式進(jìn)行。法定清算，是指按照法律規(guī)定的方式及程序進(jìn)行的清算。與任意清算主要體現(xiàn)出資者的意思自治不同，法定清算則主要體現(xiàn)的是國家的干預(yù);另外，法定清算適用的對象是出資者承擔(dān)有限責(zé)任的公司，比如我國《公司法》中規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司等資合公司。因?yàn)檫@類公司是獨(dú)立承擔(dān)有限責(zé)任的法人，對它們的清算只能按照法律規(guī)定的條件和程序進(jìn)行法定清算。
從各國的立法情況來看，絕大多數(shù)國家實(shí)行的都是法定清算，其目的是用法律規(guī)定嚴(yán)格清算程序，保護(hù)公司清算的順利完結(jié)，從而使公司債權(quán)人等各利益主體的權(quán)利公平地得以保護(hù)。就我國而言，我國法律沒有規(guī)定任意清算，因此，我們所談的公司清算均指的是法定清算。
(2)按是否有公權(quán)力機(jī)關(guān)介入公司清算，可以分為普通清算和特別清算。
在具體探討普通清算和特別清算之前，必須明確一點(diǎn)：兩者均屬于法定清算。普通清算是在公司解散之后，清算人按照法定程序自行組織的清算。特別清算是指在普通清算遇到障礙，清算不能進(jìn)行，或者公司債務(wù)有可能超過資產(chǎn)造成資不抵債時，轉(zhuǎn)而由有關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)、法院介入而進(jìn)行的清算。由上可以看出，特別清算是和破產(chǎn)清算較為相似的，從某種意義上來說，特別清算是介于普通清算和破產(chǎn)清算之間的一種清算。在各國立法例上，只有日本和我國臺灣地區(qū)的《公司法》有此規(guī)定。值得一提的是，我國《公司法》在2005年進(jìn)行修訂的時候，對公司特別清算制度進(jìn)行了嘗試，主要體現(xiàn)在《公司法》第一百八十四條“逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時組織清算組進(jìn)行清算”，但是只是原則性規(guī)定，缺乏可操作性?？上驳氖牵?008年頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡稱《司法解釋二》第七條對《公司法》第一百八十四的規(guī)定作出了詳細(xì)的補(bǔ)充規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)依照《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始自行清算。 有下列情形之一，債權(quán)人申請人民法院指定清算組進(jìn)行清算的，人民法院應(yīng)予受理：(一)公司解散逾期不成立清算組進(jìn)行清算的;(二)雖然成立清算組但故意拖延清算的;(三)違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者股東利益的。具有本條第二款所列情形，而債權(quán)人未提起清算申請，公司股東申請人民法院指定清算組對公司進(jìn)行清算的，人民法院應(yīng)予受理”，至此，可以說我國已初步建立了特別清算制度。這不僅是我公司立法上的進(jìn)步，更是長期以來我國公司法理論界努力的結(jié)果。
本文研究的公司清算，從類別上來看屬于法定清算：普通清算和特別清算，即公司非破產(chǎn)清算，破產(chǎn)清算不屬于本文的探討范圍。
3、公司清算中公司的法律地位
關(guān)于清算企業(yè)的法律地位，曾在法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界長時間沒有達(dá)成共識，但隨著對公司理論研究深入，目前大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為公司在清算過程中的法人人格仍然存在，只不過其權(quán)利能力和行為能力受到了限制，并且各國立法也開始趨同。我國《公司法》在修改時在第一百八十七條第三款明確規(guī)定，“清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動”。至此，“同一法人說”成為通說，結(jié)束了多年的爭論。
(二)公司清算制度的國外立法例考察
建立公司清算制度已是現(xiàn)代公司法的通行做法。大陸法系和英美法系均規(guī)定了公司清算制度，公司清算制度最早開始于英國，至今已有上百年的歷史，理論和實(shí)踐成果豐碩。因此，深入研究國外先進(jìn)的立法例，將對我國公司清算制度的健全完善有著重要的借鑒作用。
公司清算是公司治理的最后一個環(huán)節(jié)，也是公司法人從設(shè)立到終結(jié)的必經(jīng)環(huán)節(jié)，應(yīng)是公司法律制度中不可缺少的一個程序，因此，公司清算制度的建立也應(yīng)該是伴隨著公司法律制度的產(chǎn)生而確立的。從商法學(xué)的角度來講，企業(yè)制度大體先后經(jīng)歷了個人獨(dú)資企業(yè)(Sole Proprietorship)、合伙企業(yè)，最后才是公司企業(yè)制度形態(tài)。1600年英國東印度公司和1602年荷蘭東印度公司等早期股份有限公司的建立，標(biāo)志著股東有限責(zé)任制度的開端。在公司清算制度方面，直到1807年《法國商法典》等早期的公司立法才對公司清算確立了較為明確的規(guī)則。
由此可以看出，公司清算制度在外國已經(jīng)有了一二百年的歷史，對這些國家的現(xiàn)金立法例的了解、分析無疑對完善我國的公司清算制度有著重要的意義。下面本文將對法國、英國、德國、日本等幾個國家的公司清算制度進(jìn)行剖析，以期能夠?qū)ξ覈厩逅阒贫鹊耐晟朴兴砸妗?/p>
(1)法國立法例
法國作為最早進(jìn)行公司成文立法的國家，其公司法經(jīng)過多次修改完善后，于1966年7月24日公布了單一的公司法典——《商事公司法》，該法內(nèi)容充實(shí)，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。在第一編第六章第五節(jié)規(guī)定了公司清算制度，且把公司清算分為“一般規(guī)定”和“法院裁定進(jìn)行清算的規(guī)定”。前者主要涉及公司清算過程中對公司的保護(hù)，和清算人的登記權(quán)利義務(wù)和責(zé)任;后者主要包括公司清算申請人、清算人的選任、清算人的職權(quán)、清算分配的規(guī)則。如該法第三百九十二條規(guī)定，清算人的任命書按法令規(guī)定的條件及期限，由清算人在商業(yè)和公司注冊薄上予以公告。在清算過程中，公司保持其法人人格，但是，董事、經(jīng)理的職權(quán)終止，由清算人行使。在股份有限公司，解散清算的稅務(wù)負(fù)擔(dān)很重，股東通常都盡力避免公司解散清算。
(2)英國立法例
現(xiàn)行的英國公司清算制度主要規(guī)定在《1986年破產(chǎn)法》(The Insolvency Act 1986)里面，英國的公司清算制度是比較成熟的法律制度，是一套受法律嚴(yán)格規(guī)制的程序。在公司清算的分類上，英國的公司清算分為自愿清算和強(qiáng)制清算。在英國法上自愿清算又分為成員自愿清算和債權(quán)人自愿清算，主要區(qū)別在于公司財(cái)產(chǎn)是否能償還所有債務(wù)，如過不能，那么清算人須在一個月內(nèi)召開債權(quán)人會議，進(jìn)行債權(quán)人自愿清算。在強(qiáng)制清算中，法院依債務(wù)人、全體董事、債權(quán)人的申請做出清算命令，并有法院任命清算人，清算人既可以是官方人員，也可以是其他人。
(3)德國立法例
《德國商法典》規(guī)定了無限公司與兩合公司的公司清算，其把無限公司和兩合公司的清算方式分為任意清算和法定清算，尤其是法典第一百四十五條至一百五十八條的，實(shí)際上起到了德國公司法上公司清算總則的作用。對于任意清算，在名稱上，該法典稱為“分割”。如該法典第一百四十五條第一款規(guī)定：“如果股東未約定另外的分割方式或者對公司財(cái)產(chǎn)已經(jīng)開始破產(chǎn)程序，公司清算后即進(jìn)行清算”。并且商法典對公司清算的規(guī)定主要是協(xié)議清算，即由公司章程或決議規(guī)定，而公司清算多數(shù)都要涉及公司以外的第三人，所以商法典主要規(guī)定了法定清算。在德國法上，法定清算的規(guī)定主要包括：清算人的選任和解任，公司債權(quán)申報(bào)登記，清算財(cái)產(chǎn)的分配，以及公司清算完畢后的申報(bào)注銷等。對與公司清算人的選任分為兩種，即自行選任和法院選任。而對于股份公司公司清算人的規(guī)定尤為嚴(yán)格，這是因?yàn)楣煞莨镜墓蓶|承擔(dān)有限責(zé)任，對債權(quán)人利益上存在潛在損害，因此，《股份公司法》與《德國商法典》不同，其只存在法定清算。在清算人的選任上，原則適用關(guān)于董事的任職資格限制。
(4)日本立法例
日本2005年修訂了《日本公司法典》，在清算人制度上，既規(guī)定了法定清算，又規(guī)定了可由公司章程和股東大會決議產(chǎn)生清算人。 同時，該法還設(shè)立了所有清算人組成清算人團(tuán)體的“清算人會”制度。對于清算人的職能，該法典主要明確為:了結(jié)現(xiàn)有業(yè)務(wù)，征收債權(quán)及清償債務(wù)，分配剩余財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行清算股份公司的業(yè)務(wù)。 日本和德國、法國一樣都規(guī)定了清算人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行申報(bào)，如,《日本公司法典》第四百一十八條的規(guī)定，清算人應(yīng)當(dāng)在就職之日其兩周內(nèi)，向法院申報(bào)公司解散的事由、日期、清算人姓名及通信住所。對于清算人制作的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，日本和德國都規(guī)定，在清算人就任后，應(yīng)當(dāng)立即檢查公司財(cái)務(wù)狀況，制作資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)目錄以及財(cái)務(wù)情況報(bào)告(德國)并報(bào)股東大會確認(rèn)。另外，根據(jù)日本公司立法的規(guī)定，股份有限公司除普通清算外，還適用特別清算程序。(在下面有詳細(xì)論述)
從國外各先進(jìn)立法例來看，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，公司清算法律制度都有相當(dāng)完善的體系。尤其是在公司清算清算人的選任解聘，特別清算和清算監(jiān)督機(jī)制的設(shè)置，以及公司清算的備案登記制度等方面值得我國借鑒。
(三)公司清算的基本理論及制度價值
公司作為市場經(jīng)濟(jì)中最活躍、最重要的主體之一，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技進(jìn)步、國富民強(qiáng)、社會和諧中起著越來越重要的作用。現(xiàn)代公司制度的逐步完善也成為增強(qiáng)國家經(jīng)濟(jì)競爭力的必要條件，是衡量一國或地區(qū)資本市場競爭力的試金石，更是構(gòu)建和諧社會的重要法律基礎(chǔ)。以至有人感嘆：“公司是現(xiàn)代社會最偉大的獨(dú)一無二的發(fā)現(xiàn)。即使蒸汽機(jī)和電都無法與之媲美。而且，倘若沒有有限責(zé)任公司，蒸汽機(jī)和電的重要性也會大打折扣”。 尤其是20世紀(jì)以后，公司法人取代個人成為經(jīng)濟(jì)活動的重要角色，經(jīng)濟(jì)生活中的私法自治原則也貫徹到《公司法》律領(lǐng)域，公司成為私法自治的主體，由此出現(xiàn)“公司自治”(Corporate Autonomy)的提法。在這種理念下，公司法人進(jìn)出市場是股東或出資人的權(quán)利，但作為市場的主體之一，公司法人一旦進(jìn)入市場，其自由進(jìn)入市場和退出市場的自由是建立在不侵犯國家、社會、債權(quán)人等相關(guān)利益主體的前提下進(jìn)行的。因此，從某種意義上說，公司法人進(jìn)入市場和退出市場同等的重要，公司法人應(yīng)該“善始善終”，于是，公司清算作為終結(jié)公司法人的制度應(yīng)運(yùn)而生。在一國法律體系中，確立公司清算法律制度，既是一種理論制度的安排，又是現(xiàn)實(shí)司法環(huán)境和解決具體問題的需要，有重大的制度價值。本文認(rèn)為公司清算的基本理論和制度價值主要表現(xiàn)在以下兩個方面:
1、私法自治與國家干預(yù)的協(xié)調(diào)
私法自治，也稱個人意思自治，原本是經(jīng)濟(jì)學(xué)里面的一個原則，“是指私人之生活關(guān)系原則上由各個人依其自由意思予以規(guī)律，它使私人成為法律關(guān)系的主要形成者，國家只消極地加以確認(rèn)，而畀以拘束力，不宜妄加干涉。” 私法自治立足于經(jīng)濟(jì)自由主義，從理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)出發(fā)，相信每個人依其自私心驅(qū)使總會做出最利己的決定，再經(jīng)由自由交易，有限資源即可在最低成本下實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置產(chǎn)生最大效益，整體的公共福祉也自然達(dá)成。其倫理內(nèi)涵又源于哲學(xué)中的自由意志，認(rèn)為社會進(jìn)步的原動力在于個體之創(chuàng)造力，只有承認(rèn)社會個體的自由平等資格，尊重社會個體的自由意志，維護(hù)社會個體依據(jù)自主意志創(chuàng)設(shè)之法律效果，才能使其創(chuàng)造力得到最大發(fā)揮。 20世紀(jì)以后，隨著公司制度的發(fā)展，公司逐漸成為經(jīng)濟(jì)活動的主體，相應(yīng)地私法自治原則也貫徹到公司法律領(lǐng)域，，由此出現(xiàn)“公司自治”的提法。公司自治是私法自治原則在公司制度中的具體表現(xiàn)，民商法的一個核心理念就是私法自治，公司法作為民商法的一個重要的有機(jī)組成部分，自然不能例外。
但是,在任何一個國家,這種自由都不可能是絕對的,都要受到國家的干預(yù)與制約。國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)體現(xiàn)在很多方面,對公司退出市場及其清算進(jìn)行必要的引導(dǎo)和干預(yù)是其重要組成部分。國家對公司退出市場及清算進(jìn)行干預(yù),主要是為了保護(hù)債權(quán)人及相關(guān)當(dāng)事人的利益,避免公司濫用市場退出機(jī)制損害國家、社會和債權(quán)人的利益。
根據(jù)《公司法》、《司法解釋二》的規(guī)定，公司解散應(yīng)在15日內(nèi)成立清算組,逾期不成立清算組的,債權(quán)人可申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請,并及時指定清算組成員?！豆痉ā愤€規(guī)定:清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人,并于60日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次。類似的規(guī)定在《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》中也有,這些規(guī)定都是強(qiáng)制性的規(guī)定,體現(xiàn)了國家對清算行為的干預(yù)。
2、有限責(zé)任與社會責(zé)任的辯證統(tǒng)一
公司有限責(zé)任公司有限責(zé)任制度的建立和發(fā)展，有著深刻的社會發(fā)展背景，在人類發(fā)展史上成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有力法律工具。它將投資者的風(fēng)險責(zé)任限制在其投資范圍內(nèi)，使投資者對其投資有著相對確定的預(yù)期，即股東獲得有限責(zé)任保護(hù)，免除其在經(jīng)營中可能產(chǎn)生的血本無歸并導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn)的后顧之憂，極大激發(fā)了人們投資的熱情，投入到財(cái)富創(chuàng)造的追逐當(dāng)中，推動社會經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。
不過，公司的有限責(zé)任制度是一把雙刃劍，其中比較大的缺陷就是缺乏對債權(quán)人的有效保護(hù)。公司在經(jīng)營過程中，負(fù)債經(jīng)營已不是什么商業(yè)秘密，已成為一種普遍現(xiàn)象。“借雞生蛋”的經(jīng)營策略被很多人奉為上策，在一些公司的原始積累階段體現(xiàn)的更為明顯。
通過這種方式可以快速擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，提高生產(chǎn)能力。所以，公司負(fù)債經(jīng)營就意味著超過股東出資的經(jīng)營風(fēng)險隨時可能存在，而這部分風(fēng)險根據(jù)公司有限責(zé)任的規(guī)定只能轉(zhuǎn)嫁到債權(quán)人身上，犧牲了債權(quán)人的利益。雖然從理論上講，公司應(yīng)是與股東分離的主體獨(dú)立經(jīng)營，公司股東不應(yīng)當(dāng)將其意志不按照法定或約定的方式強(qiáng)加給公司，股東更不能隨意支配與處分公司的財(cái)產(chǎn)。但公司在實(shí)際運(yùn)營中，公司的董事和經(jīng)理往往就是某些大股東或代表其利益的人員，尤其在一些股東人數(shù)很少小型有限公司，這種現(xiàn)象極為普遍，公司股東直接或間接控制著公司的經(jīng)營管理。
股東有權(quán)經(jīng)營管理公司或監(jiān)督公司運(yùn)行，而債權(quán)人幾乎沒有介入的權(quán)利，信息上的不對稱，使債權(quán)人對公司股東濫用公司人格、從事不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等損害公司債權(quán)人利益的行為幾乎無從知曉，債權(quán)人相對于公司股東，基本處于弱勢地位，當(dāng)公司被有意或無意無法償還債務(wù)時，股東僅以其出資額為限對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人不能直接向股東主張權(quán)利，債權(quán)人的預(yù)期利益得不到實(shí)現(xiàn)，對于超出的部分風(fēng)險損失，則由公司的債權(quán)人承擔(dān)，債權(quán)人的利益得不到保護(hù)，違反了民法中權(quán)利義務(wù)對等、公平、誠實(shí)信用的原則，對整個社會經(jīng)濟(jì)利益也產(chǎn)生一定的破壞作用。
股東承擔(dān)有限責(zé)任是公司制度的基石，基于公司股東僅承擔(dān)有限責(zé)任貫穿于公司存續(xù)過程的始終，相對應(yīng)的是對債權(quán)人的保護(hù)也應(yīng)在公司存續(xù)過程中予以規(guī)定和體現(xiàn)，起到平衡各方利益的作用?？梢?，對公司債權(quán)人的保護(hù)是有限責(zé)任制度發(fā)展的必然產(chǎn)物。
自從美國的謝爾頓于1924年提出了公司社會責(zé)任這一概念后，從美國開始，越來越多的西方國家對此進(jìn)行了深入的研究，并紛紛對《公司法》進(jìn)行修改，在公司立法中增加了公司的社會責(zé)任內(nèi)容，那種漠視勞動者、消費(fèi)者、債權(quán)人等利益相關(guān)者的做法受到一些大公司的經(jīng)營人員和立法者的拋棄，越來越多的經(jīng)營者主張引入利益關(guān)系者參與公司管理的法律制度。
因此，我國《公司法》第三條明確了公司要承擔(dān)社會責(zé)任，日本和德國立法也對公司法做了部分修改，以突出公司對社會應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
從表面上來看，公司社會責(zé)任的承擔(dān)似乎與公司的清算制度風(fēng)馬牛不相及，但如果把視角轉(zhuǎn)向因公司退出市場對股東、債權(quán)人、職工、消費(fèi)者乃至全社會造成重大影響來研究問題時，我們就可以清晰地看到二者之間隱性而又必然的聯(lián)系。
隨著公司規(guī)模的擴(kuò)張，特別是對某一地區(qū)或產(chǎn)業(yè)有著較大沖擊力的大公司，其對社會的影響力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并輻射到了政治領(lǐng)域(目前集中體現(xiàn)在我國的地方政府決策中)，公司經(jīng)營的好壞不再只是股東自己內(nèi)部的事情，而是與債權(quán)人、職工、供應(yīng)商、周圍居民甚至整個地區(qū)社會的公共利益休戚相關(guān)。
它在很大程度上“左右著重要產(chǎn)品市場、資本市場和服務(wù)市場的行情變化，作為主要的雇主控制著成千上萬勞動者的就業(yè)命運(yùn)……對于當(dāng)?shù)卣麄€經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢的好壞(如通貨膨脹、失業(yè)率的高低)息息相關(guān)。” 但由于市場經(jīng)濟(jì)充滿激烈的競爭，有競爭必然有淘汰，在我們的生活中經(jīng)?？梢钥吹轿羧蛰x煌的公司因人為或市場原因，特別是投資失誤而在轉(zhuǎn)眼之間一敗涂地后給當(dāng)?shù)厣鐣淼恼鹗幣c混亂，出現(xiàn)諸如供應(yīng)商哄搶原材料、職工集體上訪、債權(quán)人集體訴訟、地方財(cái)政和福利受到影響等事件。
此時，“現(xiàn)代社會對公司組織的期待，已由純?nèi)皇墙?jīng)濟(jì)性組織的看法，轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢呱鐣允姑?rdquo;。 為此勢必需要法律提供一種制度對公司退出市場的全過程進(jìn)行規(guī)制，為公司各方及與公司相關(guān)利害方提供平等有效的清算機(jī)制，將公司退出市場的負(fù)面影響降低到最小程度。公司清算制度正是在這樣的社會背景下出現(xiàn)的，它的出現(xiàn)正適應(yīng)了公司發(fā)展的這種現(xiàn)實(shí)需求。因此，制定一套公正而高效的公司清算程序，不但是股東對公司剩余財(cái)產(chǎn)分配的需要，而且是保障股東以外的公司相關(guān)人利益的需要，也是公司承擔(dān)社會責(zé)任的最好體現(xiàn)。從這個意義上說，公司的社會責(zé)任與公司清算存在深刻的聯(lián)系。
二、公司清算的清算人制度
“清算人”在我國立法中很少使用，其主要是一個外國法上的概念，是我國公司法學(xué)界的學(xué)者在研究公司清算制度的過程中，為了便于研究和分析所翻譯過來的。清算人是指公司解散之后，在清算過程中接管公司財(cái)產(chǎn)處理公司事務(wù)的執(zhí)行人?？梢哉f，在公司清算法律制度中面臨的第一個問題就是公司清算人的選任，清算人在清算過程中能夠忠實(shí)、審慎地處理公司清算事務(wù)，對于公司清算順利的開展和債權(quán)人利益的保護(hù)，起著至關(guān)重要的作用。
(一)公司清算人的基本理論問題
1.公司清算人的選任
1.清算人制度不完善
(1)清算人的稱謂不統(tǒng)一
在我國立法上，對清算事務(wù)執(zhí)行人的稱謂很不統(tǒng)一，如在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》中稱“管理人”，在《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中稱“清算人”，在《外商投資企業(yè)清算辦法》和《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》中稱“清算委員會”。因此，稱謂不一致在實(shí)踐中容易引起混亂，不利于立法統(tǒng)一和執(zhí)法統(tǒng)一。
就公司清算而言，我國《公司法》第一百八十四條規(guī)定，“公司因本法第一百八十一條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。”即“清算組”是公司清算事務(wù)的執(zhí)行人，《司法解釋二》第七條規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)依照《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始自行清算……”可見該法也沿用了《公司法》“清算組”的稱謂。綜上，雖然我國對清算事務(wù)執(zhí)行人的稱謂很不統(tǒng)一，但是對公司清算事務(wù)執(zhí)行人的稱謂還是統(tǒng)一的，即為清算組。
在我國相關(guān)清算法律法規(guī)中，對清算人的稱謂并不統(tǒng)一?！锻馍掏顿Y企業(yè)清算辦法》和《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》中稱“清算委員會”，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中稱“清算人”，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》中則把清算事務(wù)執(zhí)行人稱為“管理人”。
但是，我國《公司法》第一百八十四條規(guī)定：“公司因本法第一百八十一條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。”即規(guī)定清算組為我國公司清算的清算組織的。
1993年《公司法》中對公司清算人的稱謂也是“清算組”，《司法解釋二》第七條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)依照《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始自行清算。
有下列情形之一，債權(quán)人申請人民法院指定清算組進(jìn)行清算的，人民法院應(yīng)予受理……”，可見，《司法解釋二》沿用了《公司法》中對清算人“清算組”的稱謂。單從字面上來理解，公司清算人應(yīng)為兩個或兩個以上清算成員組成清算組才可以執(zhí)行公司清算事務(wù)，排除了一人擔(dān)任清算人的機(jī)會。
在國外立法例上，無論是大陸法系國家還是英美法系國家對于清算人的稱謂也都各不相同，德國法稱為“清算人”， 我國臺灣法也稱為“清算人”， 美國法稱為“財(cái)產(chǎn)管理人及保管人”， 我國香港法稱為“清盤官”。
雖然我國和國外的立法例對“清算人”的稱謂存在很大的差異，但是從我國《公司法》立法角度上來看，還是比較統(tǒng)一的即公司清算人即為“清算組”。縱觀國內(nèi)外立法例，可以看出，國外立法大多傾向于“清算人”的說法，而我國公司清算立法則熱衷于稱為“清算組”。這主要是因?yàn)閲獾牧⒎ū容^注重清算組組成成員的資格和權(quán)限，重點(diǎn)在于個體;而我國的公司清算立法則比較注重于清算組織的團(tuán)體性，重在關(guān)注清算人組成的清算組織的權(quán)利義務(wù)。
這主要是由于我國公司組織的人合性決定的，我國《公司法》第一百八十四條規(guī)定，有限公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成，根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，無論是有限公司的股東還是股份有限公司的董事在常態(tài)下都是復(fù)數(shù)。
但是毋庸置疑，在公司清算法律實(shí)務(wù)中由清算組執(zhí)行公司清算事務(wù)已是不爭的事實(shí)，在國際上，清算實(shí)務(wù)執(zhí)行人從個體清算人到團(tuán)體清算組織的轉(zhuǎn)變也是立法的趨勢。
綜上，雖然我國《公司法》中有關(guān)“清算組”的稱謂與國外立法上慣常的“清算人”的稱謂在實(shí)質(zhì)上并無矛盾之處，但是為了與我國其他相關(guān)法律法規(guī)對清算人稱謂的統(tǒng)一，建議參照《公司法》的稱呼統(tǒng)一為“清算組”。
(2)清算人任職資格問題
我國《公司法》第一百八十四條規(guī)定了清算人：“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限有限公司的清算組由董事或股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時組織清算組進(jìn)行清算。”但是，對清算人的選任只是作了籠統(tǒng)的規(guī)定，即可以由公司股東、董事、股東大會確定的人或法院指定的有關(guān)人員擔(dān)任。《司法解釋二》第八條規(guī)定：“人民法院受理公司清算案件，應(yīng)當(dāng)及時指定有關(guān)人員組成清算組。
清算組成員可以從下列人員或者機(jī)構(gòu)中產(chǎn)生：(一)公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員;(二)依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu);(三)依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)中具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員。
隨后第九條又對解換清算組成員的情形作了進(jìn)一步規(guī)定：“人民法院指定的清算組成員有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人、股東的申請，或者依職權(quán)更換清算組成員：(一)有違反法律或者行政法規(guī)的行為;(二)喪失執(zhí)業(yè)能力或者民事行為能力;(三)有嚴(yán)重?fù)p害公司或者債權(quán)人利益的行為”。
相比之下，《司法解釋二》對清算人的人選和任職資格作出了較為明確的規(guī)定，但是其規(guī)定只是在依照《公司法》第一百八十四條不能組織清算組的情況下所作的補(bǔ)救性規(guī)定，不具有普遍適用性。
我國《公司法》并沒有限定清算人的范圍，對其選任條件、任職資格、程序都沒有作出具體的規(guī)定，《司法解釋二》對此也沒具體規(guī)定，公司清算的可操作性較差。這勢必影響公司清算的效率，公司清算的公正性也難以得到保障，中小股東的利益難免在清算過程中遭到損害。
另外，對公司清算人的更換、解任，我國《公司法》只字未提，對此《司法解釋二》第九條規(guī)定：“人民法院指定的清算組成員有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人、股東的申請，或者依職權(quán)更換清算組成員：(一)有違反法律或者行政法規(guī)的行為;(二)喪失執(zhí)業(yè)能力或者民事行為能力;(三)有嚴(yán)重?fù)p害公司或者債權(quán)人利益的行為”，這一規(guī)定彌補(bǔ)了我國《公司法》對公司清算制度規(guī)定的不足，確保了公司清算工作的高效進(jìn)行。
(三)完善清算人法律制度
清算人作為公司清算事務(wù)的執(zhí)行人，在公司清算法律制度中具有重要的位置，清算人要想理順公司清算法律制度，首當(dāng)其沖就要完善清算人法律制度。
1.統(tǒng)一清算人的稱謂
在公司清算立法中，各國對清算人的稱謂不一已成為公司清算法律制度中一大特點(diǎn)。但是，上文中筆者也提到，在我國《公司法》律規(guī)范上，清算人卻有較為一致的稱謂，無論是《公司法》還是《司法解釋二》中均稱為“清算組”。
縱觀各國外先進(jìn)公司立法例的做法，再考慮到我國公司清算的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，公司清算在我國法律體制下是指依照《公司法》規(guī)定的法律程序所進(jìn)行的清算，而我國《公司法》律規(guī)范又存在一致的稱謂，即“清算組”。但是，考慮到與國際接軌，有必要將我國公司清算事務(wù)執(zhí)行人的稱謂統(tǒng)一為“清算人”。從國外各立法例可以看出，“清算人”不僅可以依照法定程序選定的是一個集體，如法人、其他組織，還可以是個人。
我國《公司法》關(guān)于清算人的規(guī)定，可以是公司的股東、董事以及經(jīng)過股東大會選定的其他人等個人，我國《公司法》第一百八十四條對此作了明確的規(guī)定：“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。
逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算”;還可以是法人、中介機(jī)構(gòu)和其他組織，如在公司清算遇到障礙由人民法院指定組成清算組的情況下，《司法解釋二》第八條規(guī)定，依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計(jì)事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所也可以作為清算人參與公司清算。在這種意義上講，我國《公司法》上的“清算組”與國外的“清算人”并無兩樣。在公司清算實(shí)務(wù)當(dāng)中，究竟是選擇個人清算人，還是選擇集體清算人，主要是根據(jù)公司規(guī)模的大小和清算事務(wù)的多少來決定。
2.明確清算人的選任解任制度
清算人的選任解任不僅是一個程序問題，而且還關(guān)乎公司股東、債權(quán)人以及其他利益相關(guān)人的實(shí)體利益。無論是清算人的選任還是清算人的解任，對于公司清算的順利進(jìn)行都有著重要的意義。因此，各國通常都會設(shè)置一定的法律程序?qū)η逅闳说倪x任解任進(jìn)行法律規(guī)制。
在公司清算人選任上，綜合各國立法例，主要有以下幾種選任方法：其一，清算人有法律直接規(guī)定。如日本《公司法》和德國《公司法》均規(guī)定公司董事會成員為清算人。其二，在公司清算遇到障礙無法確定清算人的，有法院指定清算人。如我國《公司法司法解釋二》第七條中的規(guī)定，在法定情形下逾期不能成立清算組的，人民法院可以在債權(quán)人的申請下依法指定清算組進(jìn)行公司清算。
以上兩種方法都是按照法律規(guī)定確定的清算人，可謂法定清算人，體現(xiàn)了公司法的公法強(qiáng)制性。其三，在公司章程中規(guī)定清算人，或者經(jīng)過股東會大會(股東會)決議選定清算人。與法定清算人不同，這種情形主要適用于公司自行清算，彰顯了公司自治的精神，根據(jù)民法原則具有一定的優(yōu)先性，這也是我國公司清算需要學(xué)習(xí)借鑒之處。因此，在公司清算人的選任上，一方面我們可以大膽借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置章定清算人和議定清算人制度;另一方面由法院指定公司清算人的情形下，因人民法院判決解散的，法院可以在解散時直接指定清算人。
我國《公司法》沒有規(guī)定公司清算人的解任制度，實(shí)為公司清算法律制度中的一大弊端。可喜的是《司法解釋二》第九條的出臺彌補(bǔ)了這一漏洞，但是該法條只是適用于人民法院指定清算組成員的情形，沒有普遍適用性。當(dāng)然，在公司自行清算過程中，公司清算人的解任可以協(xié)商解決，清算人解任有無法定并沒有多大的實(shí)際意義，在此不再贅述。
三、公司清算的程序
2.清算程序需要進(jìn)一步完善
公司清算不同于公司理論，其實(shí)踐操作性極強(qiáng)，從而對公司清算的程序的要求也比較高?！豆痉ā穼厩逅愠绦虻纳婕氨容^簡單，《公司法》第一百八十四條規(guī)定：“公司因本法第一百八十一條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算,”標(biāo)志著公司清算的開始;第一百八十六條“清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，向清算組申報(bào)其債權(quán)。債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，應(yīng)當(dāng)說明債權(quán)的有關(guān)事項(xiàng)，并提供證明材料。
清算組應(yīng)當(dāng)對債權(quán)進(jìn)行登記。在申報(bào)債權(quán)期間，清算組不得對債權(quán)人進(jìn)行清償”規(guī)定了債權(quán)申報(bào);另外，《公司法》還規(guī)定了清算方案的確認(rèn)、公司清算財(cái)產(chǎn)的分配、破產(chǎn)宣告、清算的法律責(zé)任等。雖然《公司法》用了一個章節(jié)規(guī)定了公司清算，但總共才十一個法條，只是原則性規(guī)定，可操作性差。
對此，《司法解釋二》的出臺即是出于彌補(bǔ)《公司法》對公司清算規(guī)定不足之考量，作出了一些具體的規(guī)定。具體表現(xiàn)在:
首先，細(xì)化了債權(quán)申報(bào)程序?！豆痉ā返谝话侔耸鶙l規(guī)定了公司清算債權(quán)的申報(bào)：“清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，向清算組申報(bào)其債權(quán)。債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，應(yīng)當(dāng)說明債權(quán)的有關(guān)事項(xiàng)，并提供證明材料。清算組應(yīng)當(dāng)對債權(quán)進(jìn)行登記。
在申報(bào)債權(quán)期間，清算組不得對債權(quán)人進(jìn)行清償”，《司法解釋二》對此進(jìn)行了細(xì)化，該解釋第十一條規(guī)定：“公司清算時，清算組應(yīng)當(dāng)按照《公司法》第一百八十六條的規(guī)定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權(quán)人，并根據(jù)公司規(guī)模和營業(yè)地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報(bào)紙上進(jìn)行公告”，該規(guī)定不僅限制了需通知的債權(quán)人為“已知”，還規(guī)定了公告的方式方法，一方面對清算組盡了通知義務(wù)而無法通知或者無法確定的債務(wù)人，免除了因通知不到而產(chǎn)生的責(zé)任，保護(hù)了公司清算被執(zhí)行人的利益;另一方面對通知公告的方式進(jìn)行了明確，限制公告報(bào)紙為“有影響”的，并且按公司的規(guī)模和營業(yè)地域以及注冊地的不同分別予以規(guī)定，從而減少了公司清算的費(fèi)用。
其次，規(guī)定了公司清算的期限。世界各國立法例都對公司清算的期限作出了明確的規(guī)定。法國《商事公司法》規(guī)定公司清算期限為三年;我國臺灣地區(qū)《公司法》規(guī)定公司清算的一般期限為六個月，清算遇到障礙，在六個月不能清算終結(jié)的，應(yīng)當(dāng)向法院申請延期，并說明理由。而我國《公司法》對此未作規(guī)定，這樣不僅不利于公平正義的實(shí)現(xiàn)，而且容易導(dǎo)致清算人在清算過程中消極怠工，久拖不清、清而不算、算而不結(jié)，有損公司相關(guān)利益體的利益，尤其是中小股東和債權(quán)人的利益。
《司法解釋二》第十六條完備了公司清算的期限，規(guī)定“人民法院組織清算的，清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起六個月內(nèi)清算完畢。因特殊情況無法在六個月內(nèi)完成清算的，清算組應(yīng)當(dāng)向人民法院申請延長”。這一規(guī)定確立公司清算的期限，對完善我國公司清算制度具有重要意義。
再次，清算方案更加靈活?！豆痉ā返谝话侔耸邨l規(guī)定:“清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制定清算方案，并報(bào)股東會、股東大會或者人民法院確認(rèn)。
公司財(cái)產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會保險費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。
清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。公司財(cái)產(chǎn)在未依照前款規(guī)定清償前，不得分配給股東”，《司法解釋二》第十七條規(guī)定：“人民法院指定的清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單時，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，可以與債權(quán)人協(xié)商制作有關(guān)債務(wù)清償方案。
債務(wù)清償方案經(jīng)全體債權(quán)人確認(rèn)且不損害其他利害關(guān)系人利益的，人民法院可依清算組的申請裁定予以認(rèn)可。清算組依據(jù)該清償方案清償債務(wù)后，應(yīng)當(dāng)向人民法院申請裁定終結(jié)清算程序。
債權(quán)人對債務(wù)清償方案不予確認(rèn)或者人民法院不予認(rèn)可的，清算組應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)”，相比《公司法》，《司法解釋二》規(guī)定了在清算組清理公司賬目，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)資不抵債的情況下，可以與債權(quán)人協(xié)商制定清償方案，這樣規(guī)定有利于妥善解決債權(quán)債務(wù)糾紛，有利于公司清算的順利進(jìn)行。
而《公司法》第一百八十八條規(guī)定：“清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)”，即在清算組發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)資不抵債時直接向人民法院申請宣告破產(chǎn)，從而直接否決了與債權(quán)人協(xié)商解決清算的可能性，損害了債務(wù)人和債權(quán)人追求程序價值的利益，有悖于公平效率的原則。
最后，明確了公司清算的訴訟法院?！端痉ń忉尪返诙臈l規(guī)定了公司訴訟的受訴法院：“解散公司訴訟案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管轄。公司住所地是指公司主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。公司辦事機(jī)構(gòu)所在地不明確的，由其注冊地人民法院管轄?；鶎尤嗣穹ㄔ汗茌牽h、縣級市或者區(qū)的公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公司的解散訴訟案件和公司清算案件;中級人民法院管轄地區(qū)、地級市以上的公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公司的解散訴訟案件和公司清算案件”，這一規(guī)定彌補(bǔ)了《公司法》有關(guān)公司清算法律程序的不足，并且使公司清算程序趨于完善。
《司法解釋二》雖然對公司清算的申報(bào)、公司清算的期限、公司清算的訴訟等程序方面作了詳細(xì)具體的規(guī)定，但由于這些規(guī)定畢竟是對《公司法》的解釋，缺乏系統(tǒng)性，未免有些不足之處。主要表現(xiàn)在一下幾點(diǎn)：
(1)沒有確定公司清算啟動的具體時間
《公司法》第一百八十四條規(guī)定，“公司因本法第一百八十一條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。”可是，“解散事由出現(xiàn)之日”過于籠統(tǒng)，《司法解釋二》也沒有具體規(guī)定。公司清算啟動時間的確定不僅關(guān)系著公司清算能否順利進(jìn)行，還關(guān)系著相關(guān)利益人尤其是債權(quán)人的利益，現(xiàn)有立法的缺失使這些權(quán)益無法得到保障。
(2)公司清算方案的確認(rèn)機(jī)制有漏洞
《司法解釋二》雖然完善了公司清算方案的確認(rèn)機(jī)制，但仍有不足之處。該解釋第十五條規(guī)定：“公司自行清算的，清算方案應(yīng)當(dāng)報(bào)股東會或者股東大會決議確認(rèn);人民法院組織清算的，清算方案應(yīng)當(dāng)報(bào)人民法院確認(rèn)。未經(jīng)確認(rèn)的清算方案，清算組不得執(zhí)行”，在自行清算的情況下，由于立法未規(guī)定公司清算方案的股東會決議規(guī)則，如果屬于“簡單多數(shù)決”即由代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過的情形，有存在大股東操縱公司清算方案確認(rèn)之嫌，勢必對中小股東的利益構(gòu)成威脅。
(3)對公司帳冊和重要文件的規(guī)定欠缺
《司法解釋二》第十八條第二款首次對公司帳冊和清算資料等重要文件作出了規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持”,雖然不是直接的規(guī)定，但畢竟填補(bǔ)了公司清算立法的空白。
公司清算反映著一個公司從“生”到“死”的過程，在這一過程中在公司內(nèi)外產(chǎn)生很多法律關(guān)系和重要的文件。公司清算的結(jié)果會導(dǎo)致公司法律人格的消亡，但是一些重要的文件必須妥善保存，對此世界其他國家都有規(guī)定。在公司清算中產(chǎn)生的賬目和資料不僅有可能作用于尚未了結(jié)的清算事務(wù)，還有可能在其他相關(guān)的公司事務(wù)中中用到,因此公司立法應(yīng)該對此予以規(guī)定。
(二)完善公司清算程序
公司清算的程序主要涉及公司清算的通知和公告，清算方案的表決機(jī)制，債權(quán)人會議和清算委員會的具體設(shè)定，清算費(fèi)用的承擔(dān)等問題。具體到我國公司清算制度，公司清算的具體啟動時間，公司清算方案的確認(rèn)機(jī)制，對公司賬冊和重要文件的規(guī)定等幾方面的問題亟待解決。
具體明確公司清算的啟動日期。根據(jù)我國《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，我國立法沒有規(guī)定公司清算啟動的具體時間，只是模糊地規(guī)定“在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算”，而相關(guān)的司法解釋也沒有進(jìn)行明確，這對于提高公司清算的效率，保障債權(quán)人的利益極為不利;另一方面，也容易導(dǎo)致公司拖延清算或致使公司財(cái)產(chǎn)的減損。從國外立法例上來看，很多國家都對公司解散后什么時候開始清算有明確的規(guī)定。如英國1948年公司法規(guī)定了公司解散后的程序及效力，保證了清算人的及時成立和清算事務(wù)的順利進(jìn)行。
完善公司清算方案的確認(rèn)機(jī)制。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，公司清算方案在報(bào)股東會
或者股東大會決議時，并沒有明確表決機(jī)制，對此立法應(yīng)予以明確。一方面可以完善公
司清算方案的程序;另一方面，也可以避免大股東操縱公司清算方案損害小股東利益。
只有明確了清算方案的表決機(jī)制，公司清算才能起到平衡各方利益，實(shí)現(xiàn)公司真正清算
的目的。此外，在公司清算過程中還要借鑒國外先進(jìn)立法例的經(jīng)驗(yàn)，完善重要清算文件
和公司重要文件的保存?zhèn)浒腹ぷ?，以求公司清算終結(jié)后能夠做到有據(jù)可查。
4、特別清算制度的缺位
從上文可知，公司特別清算是指當(dāng)公司普通清算出現(xiàn)顯著障礙，或認(rèn)為公司負(fù)債有超過資產(chǎn)之疑時，由法院指定人員組成清算組，在法院嚴(yán)格監(jiān)督下對公司進(jìn)行強(qiáng)制清算的序。我國《公司法》中沒有規(guī)定特別清算，因?yàn)槲覈豆痉ā飞蠌膩頉]有出現(xiàn)過“特別清算”的字樣，雖然《外商投資企業(yè)清算辦法》中有特別清算的規(guī)定，但并非傳統(tǒng)公司法理論意義上的“特別清算”，且僅適用于三資企業(yè)。我國《公司法》上的相關(guān)規(guī)定也表明我國并未建立公司特別清算制度，我國《公司法》第一百八十四條公司逾期不成立清算組的規(guī)定和《司法解釋二》第七條第二款的規(guī)定只是公司清算普通程序的特別規(guī)定，并不是公司特別清算的規(guī)定，不能因?yàn)閮蓚€簡單的法條就斷定我國建立了公司特別清算制度。
因此，我國《公司法》中規(guī)定的公司清算只是普通的清算程序，其規(guī)定的公司清算特別規(guī)定充其量只能算作一種“強(qiáng)制清算”程序，只有當(dāng)普通公司清算程序無法開始或無法進(jìn)行之時，才起到強(qiáng)制其進(jìn)入公司清算程序或保證公司清算程序的功能。
在司法實(shí)踐中，公司特別清算制度一方面可以節(jié)約公司清算的成本，縮短清算周期;另一方面，可以保護(hù)債權(quán)人和中小股東的利益。公司特別清算制度自產(chǎn)生以來，現(xiàn)在已被世界大多數(shù)國家所接受，但在我國現(xiàn)實(shí)生活中，公司拒不清算、拖延清算損害債權(quán)人利益的情況屢見不鮮，確立公司特別清算制度勢在必行。
四、特別清算制度
(三)建立公司特別清算制度
特別清算制度的在保護(hù)公司債權(quán)人利益，保護(hù)股東尤其中小股東利益上具有重要的意義，由于我國公司特別清算制度上缺位，在公司清算各方利益的平衡上缺少必要的制度保障。因此，應(yīng)借鑒國外先進(jìn)立法例的經(jīng)驗(yàn)，建立符合我國國情，具有我國特色的公司特別清算制度。下面主要參照日本的立法經(jīng)驗(yàn)，對我國公司特別清算提出構(gòu)想。
1、公司特別清算程序啟動的原因
不同于普通清算開始的原因，特別清算開始的原因：一是普通清算發(fā)生顯著障礙;二是在普通清算的過程中發(fā)現(xiàn)公司負(fù)債有超過資產(chǎn)之嫌。如《日本商法典》即規(guī)定了上述兩種情況：“認(rèn)為存在對清算的執(zhí)行能帶來顯著障礙時”和“在認(rèn)為公司有債務(wù)超過之嫌疑時”。
所謂發(fā)生顯著障礙，是指清算之實(shí)行，遇有法律或事實(shí)之障礙，無法依清理方針，順利完成清算而言。普通清算障礙首先是清算人障礙，在自行清算中，如果公司不能確定清算人或者不能由股東會順利選任，或者所選任的清算人在執(zhí)行公司清算事務(wù)中不能進(jìn)到忠實(shí)義務(wù)，有損公司、股東或債權(quán)人的利益，不宜再擔(dān)任清算人，但股東會又無法選出替代人選的。其次是清算事務(wù)障礙。該障礙主要是因?yàn)楣厩逅惴桨笩o法得到確認(rèn)，而清算組又無法提交替代方案的。
再次，是指由于清算人無法執(zhí)行清算財(cái)產(chǎn)的情況下發(fā)生的清算標(biāo)的障礙。如清算財(cái)產(chǎn)被強(qiáng)制查封，或清算的財(cái)產(chǎn)為法律禁止流通之物等法律方面原因造成的障礙;另如公司清算財(cái)產(chǎn)有市無價，或不能在市場上正常變價等事實(shí)原因引起的清算障礙。在立法上，有些國家和地區(qū)對“普通清算障礙”僅存在學(xué)理層面，認(rèn)定普通清算是否存在障礙主要依靠法官自由裁量權(quán)。但是筆者以為，為了避免出現(xiàn)立法上的“灰色地帶”，《公司法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定何種情況的發(fā)生屬于普通清算障礙。
所謂公司負(fù)債有超過資產(chǎn)之嫌是指清算人在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單之后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)有可能不足以清償債務(wù)的情況。如果公司財(cái)產(chǎn)明顯不能清償公司債務(wù)則應(yīng)依法宣告公司破產(chǎn)，轉(zhuǎn)而依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實(shí)施破產(chǎn)清算，這是公司清算與破產(chǎn)清算最為本質(zhì)的區(qū)別。因此，在公司財(cái)產(chǎn)有不足以清償所有負(fù)債的可能性時，為了切實(shí)保護(hù)相關(guān)利益主體的利益，維護(hù)社會公平，可以申請啟動特別清算程序。
2、公司特別清算程序啟動的條件
當(dāng)公司特別清算開始的原因發(fā)生之后，并不能立即啟動公司特別清算，還需要滿足一定的條件。一般來說，公司特別清算程序啟動一方面要有債權(quán)人、清算人或公司股東等提出申請;另一方面要有法院發(fā)出的特別清算令。具體到各國又有所不同，如《日本商法典》規(guī)定中的申請人除了債權(quán)人、清算人和公司股東外，還包括監(jiān)察人。另外，法院除了在公司財(cái)產(chǎn)有超過公司債務(wù)之嫌疑時，只能由清算人申請外，亦可依職權(quán)命令公司進(jìn)行特別清算。
3、公司特別清算的準(zhǔn)備
與公司普通清算程序相似，法院在特別清算開始之前，或基于相關(guān)利益主體的申請，或依職權(quán)，可以發(fā)布特別清算公告，并采取一定措施對公司財(cái)產(chǎn)予以保全和禁止股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。如《日本商法典》第四百三十二條即為對公司財(cái)產(chǎn)的保全處分、職員財(cái)產(chǎn)的保全處分、停止更換名義書等方面的規(guī)定。
4、公司特別清算以外的有關(guān)程序中止
根據(jù)《日本商法典》的相關(guān)規(guī)定，在有公司特別清算申請時，法院認(rèn)為有必要可以命令中止破產(chǎn)、和解及擔(dān)保的實(shí)行程序。法院發(fā)出特別清算命令進(jìn)行清算的，不得再接受破產(chǎn)、和解申請，不得強(qiáng)行執(zhí)行公司財(cái)產(chǎn)，或者假扣押、假處分以及行使公司的擔(dān)保權(quán)，已開始的上述程序都得中止，法院也可以命令中止正在實(shí)行擔(dān)保權(quán)的拍賣程序。
5、公司特別清算事務(wù)的執(zhí)行
不同于公司普通清算，在特別清算事務(wù)執(zhí)行的過程中，一來司法權(quán)介入到了公司清算的過程，并且法院對公司特別清算的全過程進(jìn)行監(jiān)督。其次，債權(quán)人直接參與特別清算，并通過債權(quán)人會議與清算人就清算方案進(jìn)行協(xié)商，未取得債權(quán)人會議同意的清算方案不得實(shí)施;并且債權(quán)人會議有權(quán)請求法院解任特別清算組成員;另外，清算人制作的財(cái)務(wù)報(bào)表也需要提交債權(quán)人會議。可以看出，債權(quán)人會議在公司特別清算中有著舉足輕重的地位。
在清算方案的方面，特別清算程序的清算方案的制定與普通清算程序也有所不同。公司特別清算方案需要由清算人向債權(quán)人會議提出并被債權(quán)人會議接受，并且債權(quán)人會議通過的方案須經(jīng)法院的認(rèn)可方為生效。因此，對于如何召集債權(quán)人會議，如何通過清算方案，立法要予以明確規(guī)定。如日本立法規(guī)定：債權(quán)人會議的召集，需要由占已申報(bào)債權(quán)人與已知債權(quán)人的總債權(quán)十分之一以上的債權(quán)持有人，向清算人提出召集債權(quán)人會議之請求。而對清算方案的通過，《日本商法典》第四百五十條條則作出了規(guī)定。
6、公司特別清算的結(jié)束
公司特別清算的清算方案如果被債權(quán)人會議所接受，并經(jīng)法院認(rèn)可之后，由清算人執(zhí)行完畢，則特別清算終結(jié)，此為公司特別清算的正常終結(jié)。如果公司特別清算沒有正常終結(jié)，而是宣告公司破產(chǎn)，則為特別清算的非正常結(jié)束。一般而言，在公司特別清算過程中，有兩種情況可以導(dǎo)致公司進(jìn)入破產(chǎn)程序：一是清算方案未被債權(quán)人會議接受或未被法院批準(zhǔn)，則終止公司特別清算程序，進(jìn)入破產(chǎn)程序。二是在公司特別清算執(zhí)行的過程中，如果發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)確實(shí)不足以償還公司債務(wù)的，則終止特別清算，進(jìn)入破產(chǎn)清算。
五、公司清算的監(jiān)督
5、清算監(jiān)督機(jī)制未確立
在我國公司清算中損害債權(quán)人和中小股東利益的情形時有發(fā)生，就是因?yàn)樵谇逅氵^程中，公司久拖不清、清而不算、算而不結(jié)的現(xiàn)象屢見不鮮。不僅打擊了投資人的信心，而且會影響社會經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展,造成這一結(jié)果的原因歸根結(jié)底是公司清算監(jiān)督機(jī)制的缺位。由于我國沒有特別清算制度，在公司清算過程中如何保護(hù)債權(quán)人的利益，如何確保公平公正價值的實(shí)現(xiàn)，如何監(jiān)督清算事務(wù)等問題不得不引起我們的思考，尤其在公司普通清算程序遇到顯著障礙或者公司資產(chǎn)有資不抵債之嫌時，這種潛在的風(fēng)險更是不言而喻。
在我國公司立法上，《公司法》對于公司清算的監(jiān)督機(jī)制沒有約定，只是對清算組的權(quán)利義務(wù)作了規(guī)定?！豆痉ā返谝话侔耸鍡l規(guī)定了清算組的權(quán)利：“清算組在清算期間行使下列職權(quán)：(一)清理公司財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單;(二)通知、公告?zhèn)鶛?quán)人;(三)處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù);(四)清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款;(五)清理債權(quán)、債務(wù);(六)處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn);(七)代表公司參與民事訴訟活動”;有權(quán)利就有義務(wù)，《公司法》第一百九十條規(guī)定了清算人的義務(wù)，即清算組成員應(yīng)當(dāng)具有忠實(shí)的義務(wù)，不得做出有損公司利益的行為，在公司清算過程中給債權(quán)人造成損失的，要承擔(dān)賠償責(zé)任?！端痉ń忉尪纷鳛閷窘馍⑶逅愕膶ｉT解釋，其中也沒有有關(guān)公司清算監(jiān)督機(jī)制的影子，這不能不說是公司立法的一大憾事。
(四)建立健全公司清算監(jiān)督制度
我國《公司法》第一百九十條規(guī)定了“清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財(cái)產(chǎn)。清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”等方面的約束機(jī)制，但對于如何監(jiān)督公司清算，《公司法》以及《司法解釋二》都沒有明確規(guī)定。公司清算是債權(quán)人通過非訴方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的最后一道保障，如果缺乏必要的監(jiān)督機(jī)制，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中就會清而不算等現(xiàn)象，甚至有些清算人監(jiān)守自盜，或者串通公司、逃避清算、損害債權(quán)人利益。
因此，國外很多國家大都設(shè)置了公司清算監(jiān)督制度。我國也必須盡快完善立法、堵塞漏洞，建立多層次、多元化的公司清算監(jiān)督機(jī)制，依法嚴(yán)格監(jiān)督公司清算，并且法律還應(yīng)將監(jiān)督措施具體化，明確各監(jiān)督主體的權(quán)利和職責(zé)。為此，筆者建議從以下幾個方面建設(shè)強(qiáng)化我國公司清算監(jiān)督機(jī)制。
1、建立公司清算債權(quán)人會議制度
公司清算程序的啟動會使公司的法律人格歸于消亡，在有限責(zé)任體制下，公司的財(cái)產(chǎn)是債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的唯一保證，因此在公司清算過程中，只有讓債權(quán)人參與到公司清算過程中來，才能使其利益得到有效保障，公司清算才能正真實(shí)現(xiàn)其制度價值。所以，在公司清算過程中，尤其在公司的行為或者清算人的行為關(guān)系到債權(quán)人利益時，賦予債權(quán)人提議權(quán)和異議權(quán)就顯得尤為必要。
也只有這樣才能讓債權(quán)人廣泛參與公司清算的討論和決策，掌握自己的命運(yùn)。但是，不管一個債權(quán)人的力量有多大，在公司面前也往往出于弱勢地位，而債權(quán)人會議的設(shè)置不僅可以集合債權(quán)人的力量，還有利于公司、清算人和債權(quán)人之間的溝通協(xié)調(diào);其次，單個債權(quán)人比較分散，債權(quán)人會議可以作為在公司清算期間的常設(shè)機(jī)構(gòu)，有利于提高清算效率，也有利于清算期間各方利益的平衡。
建立完善債權(quán)人會議制度，一方面要充分調(diào)動債權(quán)人參與清算的積極性，由于公司清算事關(guān)自身利益，讓債權(quán)人監(jiān)督公司清算事務(wù)應(yīng)該是非常有效的;另一方面，要想讓債權(quán)人有效監(jiān)督公司清算事務(wù)，就必須賦予其相應(yīng)的職權(quán)。債權(quán)人會議行使其職權(quán)的過程也就是債權(quán)人對公司清算監(jiān)督的過程，恰當(dāng)確定債權(quán)人會議的職權(quán)，對于發(fā)揮債權(quán)人會議的監(jiān)督作用有著積極意義。
筆者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定債權(quán)人會議具有一下職權(quán)，從而保證其作為一個監(jiān)督機(jī)構(gòu)能夠正常發(fā)揮其功能。第一，審查異議權(quán)。對于債權(quán)申報(bào)等重要的公司清算材料有審查的權(quán)力，對公司的重要的財(cái)產(chǎn)處分行為有異議權(quán);第二，協(xié)商的權(quán)力。對清算人的選任解任以及清算人的權(quán)限義務(wù)有權(quán)同公司協(xié)商確定;第三，追償訴訟權(quán)。清算人、公司股東、監(jiān)事、高級管理人員在清算過程中有損害債權(quán)人利益行為的，債權(quán)人會議有權(quán)追償，并可以向有關(guān)機(jī)關(guān)請求或向人民法院提起訴訟，要求追究其責(zé)任。當(dāng)然，如果在清算過程中，，公司有足額的財(cái)產(chǎn)或者提供足額的擔(dān)保，債權(quán)人會議也沒必要干涉公司的內(nèi)部事務(wù)，否則反而會影響公司清算的進(jìn)程和效果。
2、完善公司內(nèi)部制衡機(jī)制
從公司治理的角度而言，公司內(nèi)部本來就存在一個“股東、董事、監(jiān)事”成熟的權(quán)益制約機(jī)制。在公司清算期間，如果這一權(quán)衡機(jī)制能夠運(yùn)轉(zhuǎn)良好，就會有助于公司清算各方面工作的順利進(jìn)行。
當(dāng)公司進(jìn)入清算程序后，股東(大)會作為最高權(quán)利機(jī)關(guān)而仍然存在。我國《公司法》第一百八十七條規(guī)定：“清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制定清算方案，并報(bào)股東會、股東大會或者人民法院確認(rèn)”，同法第一百八十九條規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會、股東大會或者人民法院確認(rèn)，并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止”，可以看出，雖然公司已經(jīng)進(jìn)入了清算程序，但是股東(大)會在督促公司清算中依然還發(fā)揮著重要的作用。
這不同于董事或董事會在公司清算程序啟動后就不復(fù)存在，其權(quán)利依法由清算人繼承，其中董事長作為公司法定代表人的，仍依法可以代表公司參與民事訴訟活動，這將和《公司法》第一百八十五條由清算組代表公司參與民事訴訟活動相矛盾。建議立法可以借鑒《外商投資企業(yè)清算辦法》第三十七條“特別清算期間，清算委員會主任行使企業(yè)法定代表人的職權(quán)，清算委員會行使企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)的職權(quán)”的規(guī)定，對此予以確認(rèn)。
此外，在公司法理論界，很多學(xué)者都認(rèn)為在公司解散后、清算終結(jié)前，監(jiān)事(會)也依然存續(xù)，法律對此應(yīng)對此予以明確，因?yàn)樵诠厩逅氵^程中，監(jiān)事(會)可以對公司清算程序的合法性進(jìn)行監(jiān)督。
3、加強(qiáng)人民法院的監(jiān)督職能
根據(jù)我國現(xiàn)行的《公司法》的規(guī)定，只有在公司自行清算遇到障礙逾期不成立清算組的，人民法院才介入公司清算程序。而在國外其他國家和地區(qū)的公司清算制度中，法院作為私法領(lǐng)域糾紛的最終裁判者，對公司清算事務(wù)的全過程都進(jìn)行著監(jiān)督。我國也應(yīng)該借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，為了維護(hù)債權(quán)人的利益，真正實(shí)現(xiàn)公平和公正，賦予人民法院對公司清算的監(jiān)督權(quán)。之所以要加強(qiáng)人民法院在公司清算中的監(jiān)督權(quán)，是因?yàn)槠湓诠厩逅氵^程中其可以發(fā)揮得天獨(dú)厚的監(jiān)管優(yōu)勢。由于人民法院的權(quán)威性、公正性、中立性和終局性，比其他組織或機(jī)關(guān)更熟悉公司清算的程序，由其介入公司清算更能提高工作效率，有利于節(jié)省社會資源。人民法院介入公司清算，如果遇到在公司資不抵債時，也便于公司進(jìn)入破產(chǎn)程序。
基于以上原因，筆者建議可以從以下幾方面來加強(qiáng)人民法院對公司清算程序的監(jiān)督：第一，檢查詢問權(quán)。在公司清算過程中，人民法院可依清算人、債權(quán)人或公司股東的申請，檢查公司的財(cái)務(wù)及資產(chǎn)狀況和清算事務(wù)執(zhí)行人的工作狀況，并可要求清算人報(bào)告公司的清算情況;第二，采取相關(guān)措施的權(quán)利。如依申請對公司財(cái)產(chǎn)采取保全措施，對有礙公司清算和拒絕、阻礙檢查的人員可采取罰款等措施;第三，審批裁決權(quán)。人民法院有權(quán)批準(zhǔn)對公司清算的清算方案和和解協(xié)議，也有權(quán)依申請或依職權(quán)裁定宣告公司破產(chǎn)。
此外，健全公司清算的備案登記制度;建立一支專業(yè)化的公司清算師隊(duì)伍;在公司清算過程中，鼓勵公司職工或工會參與清算監(jiān)督都是我國公司清算立法需要考量的。
另外
清算法律責(zé)任仍需完善
鑒于我國公司在解散事由出現(xiàn)后，拒絕清算、怠于清算、違法清算的現(xiàn)象比較普遍， 無論是法學(xué)理論界還是在司法實(shí)踐當(dāng)中，對加強(qiáng)公司清算法律責(zé)任的呼聲不斷高漲，完善嚴(yán)密的公司清算法律責(zé)任體系刻不容緩。
但縱觀我國立法，只對公司清算的行政責(zé)任和刑事責(zé)任作了規(guī)定， 如《公司法》第二百零五條：“公司在合并、分立、減少注冊資本或者進(jìn)行清算時，不依照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對公司處以一萬元以上十萬元以下的罰款。
公司在進(jìn)行清算時，隱匿財(cái)產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務(wù)前分配公司財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對公司處以隱匿財(cái)產(chǎn)或者未清償債務(wù)前分配公司財(cái)產(chǎn)金額百分之五以上百分之十以下的罰款;對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款”，規(guī)定了不依法進(jìn)行公司清算的法律責(zé)任;同法第二百零七條：“清算組不依照本法規(guī)定向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送清算報(bào)告，或者報(bào)送清算報(bào)告隱瞞重要事實(shí)或者有重大遺漏的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正。
清算組成員利用職權(quán)徇私舞弊、謀取非法收入或者侵占公司財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令退還公司財(cái)產(chǎn)，沒收違法所得，并可以處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款”，規(guī)定了公司清算信息披露的法律責(zé)任，此外，《公司法》第一百八十四條、一百九十條對公司清算的法律責(zé)任也作了零星的規(guī)定。
刑事責(zé)任方面，我國刑法對公司清算也進(jìn)行了規(guī)制，《中華人民共和國刑法》第一百六十二條：“公司、企業(yè)進(jìn)行清算時，隱匿財(cái)產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”，即“妨害清算罪”。
但是民事責(zé)任的薄弱和欠缺讓公司清算法律責(zé)任體系鏈條上缺少了重要的一環(huán)，對此《司法解釋二》在公司清算的民事責(zé)任上進(jìn)行了大規(guī)模規(guī)制。如該解釋第十八條:“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。
上述情形系實(shí)際控制人原因造成，債權(quán)人主張實(shí)際控制人對公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持，”規(guī)定了有限責(zé)任公司股東、股份有限公司董事和控股股東以及兩類公司的實(shí)際控制人在法定情形下應(yīng)承擔(dān)的民事法律賠償責(zé)任;第十九條緊隨其后，對上述主體在公司解散后因主觀惡意處置公司財(cái)產(chǎn)給債權(quán)人造成損失，或者以虛假的清算報(bào)告騙取公司登記辦理法人注銷登記需承擔(dān)法律責(zé)任的情形給予了規(guī)定。這些規(guī)定對保護(hù)中小股東利益，尤其是保護(hù)債權(quán)人的利益起到了不可估量的作用。
對與公司清算中清算執(zhí)行人的責(zé)任，《公司法》也進(jìn)行了規(guī)制，《公司法》第一百九十條：“清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財(cái)產(chǎn)。
清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，《司法解釋二》第二十三條第一款進(jìn)一步明確了清算組成員的法律責(zé)任：“清算組成員從事清算事務(wù)時，違反法律、行政法規(guī)或者公司章程給公司或者債權(quán)人造成損失，公司或者債權(quán)人主張其承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持”。
應(yīng)該說由于《司法解釋二》的完善，我國公司清算制度基本形成了民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任“三管齊下”的法律責(zé)任體系，只是因?yàn)榱⒎ǖ臏笮詫?dǎo)致法律規(guī)范較為分散，建議進(jìn)行必要的歸納梳理，以期起到更好的立法效果。
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公司法律制度
