內(nèi)容摘要：自由裁量性是公共秩序的法律特征，其法理根源在于概念本身的模糊性、標(biāo)準(zhǔn)可選擇性、價(jià)值的沖突性、規(guī)范本身的局限性。規(guī)制公共秩序自由裁量性應(yīng)從法律語言、適用條件、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序等方面進(jìn)行。

　　關(guān)鍵詞：公共秩序 自由裁量 限制
　　
　　自由裁量是公共秩序固有的法律特性
　　
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　　公共秩序是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或者法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。但是，但各國對于公共秩序只作了原則性、概括性的規(guī)定，對于什么是公共秩序、在什么情況或場合下適用公共秩序沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和原則。這就決定了法官在審理國際民商事法律糾紛援引公共秩序條款而排除該外國法的適用時(shí)，具有廣泛的自由裁量的權(quán)力。當(dāng)沖突規(guī)范指引適用外國法時(shí)，不同的法官就會(huì)根據(jù)其政治、經(jīng)濟(jì)、道德、性情、偏見和習(xí)慣等個(gè)人的特性對這一概念作出不同理解和判斷，即使在對同一個(gè)案件，有的法官會(huì)援引公共秩序條款從而排除外國法的適用，有的法官則可能不會(huì)援引公共秩序條款而適用外國法，這就是公共秩序的自由裁量性。
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　　自由裁量性是公共秩序本身所固有的法律屬性，是法官的自由裁量權(quán)的一種表現(xiàn)，它與法官在審理本國民商事糾紛案件中普通的自由裁量明顯不同。公共秩序自由裁量是法律適用的自由裁量，而普通的自由裁量則是具體權(quán)利和義務(wù)的裁量，不涉及法律適用的問題；公共秩序自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)是國家利益或國際公認(rèn)的共同的利益，而普通的自由裁量所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是社會(huì)公平、正義、合理等法的非正式淵源；公共秩序自由裁量的所依據(jù)的法律規(guī)范即公共秩序條款只是原則性、概括性地規(guī)定，而普通自由裁量是在法律對有關(guān)事項(xiàng)無明確規(guī)定或者只規(guī)定處理的原則、幅度或范圍等情況下才能運(yùn)用；公共秩序自由裁量的運(yùn)用會(huì)影響到國家與國家之間的關(guān)系，而普通自由裁量的運(yùn)用通常不會(huì)產(chǎn)生這樣的影響。
　　
　　公共秩序自由裁量性的法理根源
　　
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　　公共秩序在各國的稱謂有所不同。在名稱上，許多國家稱之為“公共秩序”，也有稱為“公序良俗”、“公共政策”、“法律政策”、“法律秩序”等，在英美法中多稱為“公共政策”，在大陸法中則多稱為“公共秩序”、“保留條款”、或者“排除條款”。其次，關(guān)于什么是公共秩序這一問題，學(xué)者們也莫衷一是。西方學(xué)者如薩維尼、孟西尼、布魯歇、斯托雷、庫恩、戴賽、戚希爾等學(xué)者或是從法律分類的角度，將一國法律劃分成為個(gè)人利益的法和為公共利益的法，對于后一類法的事項(xiàng)就屬于公共秩序的范疇，絕對不適用外國法；或是從公共秩序適用的場合或條件出發(fā)，認(rèn)為在外國法的適用違背了文明國家的道德、禁止性規(guī)定、重要政策、或外國法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地的確認(rèn)等情況下，則可排除該外國法的適用。
　　公共秩序在我國不同的法律中其內(nèi)涵也不盡相同。比如，我國《民法通則》第150條、《涉外經(jīng)濟(jì)合法》第4條、《海商法》第276條、《民用航空法》第190條等法律將其表述為“社會(huì)公共利益”，而1991年的《民事訴訟法》第262條對公共秩序的界定，其范圍則明顯寬于上述法律的界定，除“社會(huì)公共利益”外，還包括“法律的基本原則”、“主權(quán)”、“安全”等內(nèi)容。
　?。ǘ┱J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可選擇性
　　如何認(rèn)定待決的案件違反了一國公共秩序？從理論或邏輯上來說，應(yīng)該有一個(gè)可參照適用的標(biāo)準(zhǔn)，目前主要主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)兩種。主觀標(biāo)準(zhǔn)主張如果該外國法本身的內(nèi)容與法院國的公共秩序相抵觸，即可排除該外國法的適用，而不問該外國法適用于具體案件的結(jié)果是否對法院國的公共秩序造成實(shí)質(zhì)性的損害?？陀^標(biāo)準(zhǔn)主張只看適用該外國法的結(jié)果是否與法院國的公共秩序相抵觸，而不以該外國法的內(nèi)容是否違背公共秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)。至于在具體個(gè)案中，究竟選取哪一標(biāo)準(zhǔn)，則由一國的法律實(shí)踐、法律原則乃至一法官自由選擇，因而在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也具有廣泛的自由裁量性。
　　（三）公共秩序價(jià)值的沖突性
　　公共秩序是一個(gè)主權(quán)國家為維護(hù)其最基本的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、法律與道德準(zhǔn)則最后一道防線，是一國法所追求的價(jià)值之一。但是，一國法追求什么樣的公共秩序價(jià)值，是一國主權(quán)范圍內(nèi)事情。由于各國立法權(quán)彼此獨(dú)立，不同社會(huì)制度的國家制定的法律在本質(zhì)上必然不同，其所崇尚的公共秩序往往不同。而且，除了法的本質(zhì)決定公共秩序的狀態(tài)和范圍外，一國的經(jīng)濟(jì)、文化、歷史、宗教、習(xí)慣等其他社會(huì)因素也會(huì)對其造成重要的影響。再者，在一國內(nèi)部還存在區(qū)域性法律沖突，區(qū)際法律沖突，也必然也會(huì)導(dǎo)致各區(qū)公共秩序價(jià)值沖突。而各國統(tǒng)治者從維護(hù)本國利益出發(fā)，總是希望自己的社會(huì)秩序得到其他國家的認(rèn)同，從而希望以自己的法律來調(diào)整和支配涉及公共秩序的社會(huì)關(guān)系。最后，公共秩序僅具地域意義，它的生命力正在于它的彈性，任何國家都會(huì)隨著國際國內(nèi)形勢的發(fā)展變化，適時(shí)地對它所保護(hù)的社會(huì)基本利益作出調(diào)整。因此，我們不可能也沒有必要要求政治、法律、社會(huì)、歷史文化傳統(tǒng)等不同的各個(gè)國家對公共秩序有一個(gè)共同的價(jià)值目標(biāo)。
　?。ㄋ模┕仓刃蛞?guī)范本身的局限性
　　公共秩序作為一種法律規(guī)范或者法律制度，有其自身的局限性，這種局限性主要表現(xiàn)在滯后性和遺漏性，所謂滯后性，主要是指一國現(xiàn)行的法律制度所確定的公共秩序必須保持它的權(quán)威性和相對穩(wěn)定性，以便人們可以對行為進(jìn)行預(yù)測，因而它不能適時(shí)應(yīng)變。然而，公共秩序條款被具體適用的行為和事件卻是千姿百態(tài)、千變?nèi)f化的，在制定法律時(shí)是公共秩序范疇的事項(xiàng)，經(jīng)過一定的時(shí)間則可能不是公共秩序的范疇，公共秩序規(guī)范的穩(wěn)定性和社會(huì)的變化性之間有時(shí)存在著尖銳的沖突。遺漏性主要是因?yàn)榉烧Z言的拙劣性，使得公共秩序規(guī)范本身就是不具體、不確定，而且不可能窮盡一切可能發(fā)生或存在的涉及公共秩序的社會(huì)關(guān)系。公共秩序的局限性要求法官在援引公共秩序條款時(shí)必須根據(jù)法律原則和法律精神進(jìn)行判斷，因而具有廣泛的自由裁量權(quán)。

對公共秩序自由裁量的必要規(guī)制
　　
　?。ㄒ唬┕仓刃蜃杂刹昧恳?guī)制的必要性
　　正如上文所論及，公共秩序是一種彈性條款，具有較大的伸縮性，法官在適用公共秩序條款的訴訟過程中享有廣泛的自由裁量權(quán)，由于法官的素質(zhì)和地方保護(hù)主義等因素影響，導(dǎo)致公共秩序制度常被濫用，成為法官任意排除外國法適用的托辭。由于自由裁量性會(huì)導(dǎo)致公共秩序的濫用，大大降低了國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價(jià)值，妨礙了國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，因此，有必要對這種具有極大張力的權(quán)力加以規(guī)制。
　　（二）規(guī)制公共秩序自由裁量性的主要途徑
　　1.從法律語言的角度規(guī)制。大多數(shù)國家的公共秩序條款只規(guī)定了“違背”公共秩序時(shí)即可排除外國法的適用，但在多大程度上“違背”公共秩序卻語焉不詳，換言之，法官只要有理由相信待決案件“違背”了公共秩序，哪怕只是輕微地“違背”了，也可以自由決定援引公共秩序條款。這在一定程度上放縱了公共秩序的濫用，因此，有必要從違背的程度上加以限制，規(guī)定只有在“明顯違背”公共秩序的情況下，方能援引公共秩序排除該法律的適用。這是限制公共秩序適用的重要方法，各國在有關(guān)國內(nèi)立法及國際公約的措辭上體現(xiàn)了這一思想。如1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有在其適用明顯違背法院地國的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用。”當(dāng)然，這種“明顯違背”依然是一個(gè)彈性的概念，但畢竟能夠達(dá)到限制其適用的效果。
　2.相對明確適用條件。公共秩序條款的規(guī)定大多是籠統(tǒng)的和模糊的，這對于在什么條件下援引公共秩序制造了無限的自由空間，不利于該條款的適用，因此，有必要從法的確定性角度加以規(guī)制，即相對明確公共適用條件或范圍。我們不妨借鑒世界貿(mào)易組織協(xié)定的經(jīng)驗(yàn)，在國際司法中，我們可以采取列舉式和概括式的方法相對明確公共秩序的適用條件，從而達(dá)到限制公共秩序的適用的目的。關(guān)貿(mào)總協(xié)定第20條是公共秩序保留條款，它相對明確規(guī)定了公共秩序適用條件和范圍，從而可以在很大程度上規(guī)制其適用。即：在(甲)為了維護(hù)公共道德所必須的；(乙)為保護(hù)人類及動(dòng)植物的生命或健康所必須的；(丙)有關(guān)黃金、白銀進(jìn)出口的；(丁)為保證遵守與本協(xié)定條款不相抵觸的法律或規(guī)章所必須的，包括有關(guān)海關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行按第2條第4款與第17條實(shí)行專營，保護(hù)專利商標(biāo)與版權(quán)以及防止欺詐行為在內(nèi)；(戊)有關(guān)監(jiān)獄勞動(dòng)產(chǎn)品；(己)為保護(hù)本國藝術(shù)，歷史或考古的財(cái)富而采取的；(庚)關(guān)于養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源，凡這些措施，同限制國內(nèi)生產(chǎn)與消費(fèi)一道實(shí)施的……等十種情況下，可中止履行本國在WTO項(xiàng)下的義務(wù)?？梢姡澜缳Q(mào)易組織規(guī)則體系采取列舉的方式，相對明確地規(guī)定了一國引用公共秩序條款的條件，從而也就相對確定了公共秩序的范圍。
　　對于公共秩序適用條件，可以采取列舉加概括的方式對可以適用公共秩序保留的情形作出規(guī)定。比如，在我國，可以將適用公共秩序的情形法律化：如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違背四項(xiàng)基本原則，有損于國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)；如果適用該外國法有損于我國主權(quán)和安全；如果適用外國法違反有關(guān)部門法的基本原則；如果適用外國法違背我國締結(jié)或者參加的國際條約所承擔(dān)的義務(wù)，或違反國際法上公認(rèn)的公平正義原則；如果某一外國法院對同我國有關(guān)的案件，無理由拒絕承認(rèn)我國法的效力，則根據(jù)對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用；其他有損我國社會(huì)公共秩序的情形，但必須報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)。對于以上前五種情況，法官可以直接運(yùn)用公共秩序保留條款，而對于第五種情況，必須報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)。這樣既能保證合理地援引公共秩序，又適當(dāng)規(guī)制了法官的自由裁量。
　　3.在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上規(guī)制。如前文所述，公共秩序的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)不問該外國法適用于具體案件的結(jié)果是否對法院國的公共利益造成實(shí)質(zhì)性的損害而一律排除外國法的適用，客觀標(biāo)準(zhǔn)將該外國法的適用結(jié)果是否危及國內(nèi)公共利益作為決定公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)適用該外國法的結(jié)果對一國公共秩序造成實(shí)質(zhì)性的損害，才能排除該外國法的適用。可見，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)中的結(jié)果說能在一定程度上限制公共秩序的適用，而且，越來越多的國家在立法和司法實(shí)踐中采取這標(biāo)準(zhǔn)，成為當(dāng)今各國立法和司法實(shí)踐的主要趨勢。從認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上限制公共秩序的適用，對于維護(hù)本國的利益又保持國際民商事交流的正常法律狀態(tài)有重要意義，有利于國與國之間的平等往來。
　　4.在程序上規(guī)制。從各國法律實(shí)踐來看，無論什么級別的法院都可以援引公共秩序條款，沒有嚴(yán)格的法律程序限制，因而也會(huì)導(dǎo)致公共秩序經(jīng)常被濫用，成為法官任意排除外域法適用的工具。就我國而言，由于我國法官的素質(zhì)不高，而公共秩序保留具有較大靈活性和伸縮性，同時(shí)該制度適用的得當(dāng)與否直接影響我國的法院形象，可以把適用公共秩序保留的最終決定權(quán)賦予最高人民法院，并確認(rèn)當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)利。根據(jù)我國的實(shí)際情況，先以司法解釋的方式明確援引公共秩序的程序，當(dāng)條件成熟時(shí)，以法律的形式正式確認(rèn)這一程序。這樣可以在一定程度上既保證適用公共秩序保留的嚴(yán)肅性，又能限制其適用的機(jī)會(huì)。