法學(xué)論文開題報(bào)告格式要求
法學(xué)畢業(yè)論文開題報(bào)告指開題者對科研課題的一種文字說明材料。,在法學(xué)教育過程中起到承上啟下的作用。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的法學(xué)論文開題報(bào)告格式要求，希望你們喜歡。
法學(xué)論文開題報(bào)告格式要求
第一步、論文擬研究解決的問題
內(nèi)容要求：
明確提出論文所要解決的具體學(xué)術(shù)問題，也就是論文擬定的創(chuàng)新點(diǎn)。
明確指出國內(nèi)外文獻(xiàn)就這一問題已經(jīng)提出的觀點(diǎn)、結(jié)論、解決方法、階段性成果……
評述上述文獻(xiàn)研究成果的不足。
提出你的論文準(zhǔn)備論證的觀點(diǎn)或解決方法，簡述初步理由。
撰寫方法：
你的觀點(diǎn)或方法正是需要通過論文研究撰寫所要論證的核心內(nèi)容，提出和論證它是論文的目的和任務(wù)，因而并不是定論，研究中可能推翻，也可能得不出結(jié)果。開題報(bào)告的目的就是要請專家?guī)椭袛嗄闼岢龅膯栴}是否值得研究，你準(zhǔn)備論證的觀點(diǎn)方法是否能夠研究出來。
一般提出3或4個(gè)問題，可以是一個(gè)大問題下的幾個(gè)子問題，也可以是幾個(gè)并行的相關(guān)問題。
第二步、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀
內(nèi)容要求：列舉與論文擬研究解決的問題密切相關(guān)的前沿文獻(xiàn)?；?ldquo;論文擬研究解決的問題”提出，允許有部分內(nèi)容重復(fù)。
撰寫方法：只簡單評述與論文擬研究解決的問題密切相關(guān)的前沿文獻(xiàn)，其他相關(guān)文獻(xiàn)評述則在文獻(xiàn)綜述中評述。
第三步、論文研究的目的與意義
內(nèi)容要求：
簡介論文所研究問題的基本概念和背景。
簡單明了地指出論文所要研究解決的具體問題。
簡單闡述如果解決上述問題在學(xué)術(shù)上的推進(jìn)或作用。
基于“論文擬研究解決的問題”提出，允許有所重復(fù)。
第四步、論文研究主要內(nèi)容
內(nèi)容要求：初步提出整個(gè)論文的寫作大綱或內(nèi)容結(jié)構(gòu)。由此更能理解“論文擬研究解決的問題”不同于論文主要內(nèi)容，而是論文的目的與核心。
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一個(gè)自由主義法學(xué)家眼中的批判法學(xué)
摘要安德魯·奧爾特曼將批判法學(xué)的核心觀念概括為對自由主義的法治理想進(jìn)行挑戰(zhàn)和批判,并將該觀點(diǎn)化解為三個(gè)分之觀點(diǎn)進(jìn)行逐一的闡述批駁:法治能否實(shí)現(xiàn)中立性、法律體系有無整體性客觀性結(jié)構(gòu)、法有沒有規(guī)范性是否能夠?qū)ι鐣驼螜?quán)力進(jìn)行約束。安德魯·奧爾特曼對批判法學(xué)核心觀點(diǎn)的概括、分解和批評沒有觸及批判法學(xué)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容,批判法學(xué)和核心觀點(diǎn)是要把道德置于政治之上,使法治受制于善與美德。奧爾特曼論述的價(jià)值在于展示給我們一個(gè)法律理論問題的脈絡(luò)和框架。
關(guān)鍵詞批判法學(xué) 核心觀念 法治
中圖分類號:D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2010)11-003-05
一、本文的問題意識
作為對批判法學(xué)的一個(gè)批評,安德魯·奧爾特曼必須處理兩個(gè)問題:一是批判法學(xué)并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)團(tuán)體,也沒有建構(gòu)統(tǒng)一的理論體系,人員眾多、內(nèi)容龐雜,皆因其核心觀念相同或近似而聯(lián)系在一起,那么批判法學(xué)核心觀念為何?如果不能恰當(dāng)?shù)母爬ㄅ蟹▽W(xué)所論為何,則不免攻擊稻草人,全盤皆輸;二是對所概括之核心觀念如何分解如何批評問題,一個(gè)糟糕的論證終將功虧一簣。本文就此兩個(gè)問題進(jìn)行考察。
二、中心命題概括與法治概念的厘清
安德魯·奧爾特曼將批判法學(xué)的核心觀點(diǎn)概括為:對現(xiàn)代自由主義思想中最為珍視的理想——法治進(jìn)行挑戰(zhàn)和批判,認(rèn)為法治是一個(gè)神話?？煞纸鉃槿齻€(gè)分支觀點(diǎn):第一個(gè)分支觀點(diǎn)主張:中立性是法治的基本原則,但個(gè)人自由盛行的社會環(huán)境以根本不相容的道德和政治觀念多元化為特點(diǎn),這種特點(diǎn)決定了在立法及司法中勝出的總是多元觀念中的一元,法治的中立性無法實(shí)現(xiàn)。第二個(gè)分支觀點(diǎn)主張:法治的觀念“在某種程度上必須把法律想象為一個(gè)具有客觀指示結(jié)構(gòu)的東西”,但當(dāng)代自由主義國家的法律原則體系充滿了矛盾,缺乏整體性。其后果就是法律普遍的不確定,法律思想能夠?yàn)閹缀跞魏谓Y(jié)果提供貌似有理的正當(dāng)性證明。第三個(gè)分支觀念主張:法律無力對社會和政治權(quán)力的行使進(jìn)行約束。把一個(gè)由人類創(chuàng)造出來的東西視為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)力,認(rèn)為它能夠控制創(chuàng)造并維持它的那些人,這是一種法律的拜物教,必須受到批判。奧爾特曼將批判法學(xué)劃為激進(jìn)派和溫和派,這兩派在上述三個(gè)主要觀點(diǎn)論述和論證上有一些差異,但是對自由主義法治理念的抨擊卻是共同的特征。
一些學(xué)者往往認(rèn)為批判法學(xué)是徹底擯棄自由主義,但是奧爾特曼認(rèn)為這是誤解。奧爾特曼認(rèn)為代表性的批判法學(xué)者強(qiáng)烈的信奉基本的個(gè)人自由,否認(rèn)的是法治能夠保護(hù)個(gè)人自由,需要?jiǎng)?chuàng)造其他的社會機(jī)制來實(shí)施此類保護(hù)。
奧爾特曼首先對雙方爭斗的靶子——法治的概念進(jìn)行了厘清,列舉了自由主義法治的一般模式和幾個(gè)典型的模式。一般模式主要原則為:(1)公正告知。國家應(yīng)確立一個(gè)明確的自由區(qū)域,在該區(qū)域內(nèi),每一個(gè)人都能夠自由追求自身美好人生的理念,并被公正的告知,國家會在什么時(shí)候和怎樣來干預(yù)他們的生活。(2)規(guī)范的形式適格。在自由主義法治社會起支配作用的規(guī)范必須具有如下特征:普遍適用;公開;適用于未來;含義清楚;正式頒布;可遵守;穩(wěn)定的;在含義相協(xié)調(diào)一致的意義上予以實(shí)施。(3)法律責(zé)任。國家機(jī)關(guān)行使權(quán)力應(yīng)得到預(yù)先存在的權(quán)威性法律規(guī)范體系的授權(quán),并對該規(guī)范體系負(fù)責(zé)。(4)正當(dāng)程序。要由具有獨(dú)立性和中立性的司法機(jī)關(guān)解釋和適用權(quán)威性規(guī)范。(5)法律與政治相區(qū)分。法律規(guī)范是在政治舞臺中對于有關(guān)爭議事項(xiàng)達(dá)成的解決方案,該方案的達(dá)成并不以對不同群體所持不同規(guī)范性概念的是非曲直評價(jià)為依據(jù),解釋法律的過程并非不同規(guī)范性觀點(diǎn)是非曲直的新評價(jià),體現(xiàn)中立性。以上條件為法治的一般性條件,但也有改變了條件的其他模式。
比如在爭議最大的法律不確定性問題上,一些自由主義思想家認(rèn)為相當(dāng)程度的不確定性和自由裁量可以促進(jìn)公共利益的。一個(gè)健全的法治模式應(yīng)當(dāng)留有極大的靈活性以回應(yīng)社會中出現(xiàn)的問題。哈特闡述了這一思維方式。哈特認(rèn)為法律漏洞是不可避免的,在體制中留有空間允許官員適應(yīng)一些難以預(yù)料的情形,比讓官員完全服從于僵硬的制度更好一些。在疑難案件中,不存在唯一正確的法律答案。法官要裁決有爭議的案件時(shí),須行使自由裁量權(quán)為此類案件立法。此時(shí)法官是在創(chuàng)造法律,而不是在適用法律。法律只是法律官員慣例地確認(rèn)和適用的體系。
德沃金則拒絕這種相當(dāng)程度不確定性的法治模式,認(rèn)為在頗具爭議的疑難案件中,法律也是確定的,法律可以繼續(xù)確定地限制和制約公權(quán)力和私權(quán)力。正確的法律結(jié)果是由既定法律中最為健全理論的原則來決定的。最為健全的法律理論與既定法律實(shí)質(zhì)部分保持一致,并且在倫理適宜性的權(quán)衡上得分最高,是最具可辯護(hù)性的倫理和政治理論。這樣的法治社會里,官員會把法律當(dāng)做一個(gè)由諸多規(guī)范性原則組成的協(xié)調(diào)一致的具有整體性的法律制度,而不是規(guī)則和判決的大雜燴。
奧爾特曼對像德沃金的異議在于法官們僅以如何完美的適合于既定規(guī)則、原則和判決的整體的措辭來制作他們的判決書,而不管倫理合理性的判斷是什么。正確的法律結(jié)果要求判決必須與既定法律保持最大限度的一致。法律的不確定性的根源在于最大限度一致原則失效的時(shí)候。但這時(shí)候仍然存在一個(gè)有效運(yùn)作的成規(guī),即要求判決和支持判決的推理與既定法律的實(shí)質(zhì)部分保持一致,法官不能夠隨心所欲的作出他們認(rèn)為具有最佳道德或政治理由的判決。
三、奧爾特曼對批判法學(xué)第一個(gè)分支觀點(diǎn)的批評
批判法學(xué)第一個(gè)觀點(diǎn)指責(zé)自由主義的法律理論和政治理論不一致:自由主義法律理論認(rèn)為追求美好生活是私人領(lǐng)域的事情,國家只負(fù)責(zé)秩序。批判法學(xué)認(rèn)為在多元主義背景下,國家是不可能保持“中立性”的,奧爾特曼以昂格爾的觀點(diǎn)為例進(jìn)行解析。
在自由主義理論中,價(jià)值被認(rèn)為是主觀的,對于什么是人類生活中的善或者惡的觀念,沒有任何東西保證它超越了既定個(gè)人的選擇。雖然生活中的善惡觀念可能為許多人共享,但共享只是社會情勢偶然的附屬的特征,對那些拒絕選擇由該觀念所建議的生活方式的人們并沒有強(qiáng)制力。由此產(chǎn)生兩個(gè)問題:一是秩序問題:如果每一個(gè)共享的價(jià)值觀念都是社會生活暫時(shí)和偶然的特征,那么社會秩序如何確立并維持?二是自由問題:如何避免一些人不合理的屈服于其他人的主觀選擇?自由主義的回答是:秩序和自由應(yīng)當(dāng)由依據(jù)法律的政府來維持。如同體育競賽中的對手,雖然雙方所追求的目標(biāo)直接沖突,但他們能夠同意比賽規(guī)則。對于持不同善惡觀念的人類,依靠一套規(guī)則來管理社會生活也可以帶來穩(wěn)定,前提是這套規(guī)則在相互競爭的良好生活觀念之間保持中立,所有人都接受這些規(guī)則。法治就是在多元主義背景中創(chuàng)造一個(gè)穩(wěn)定的社會秩序以及預(yù)防不合法統(tǒng)治的一個(gè)這樣一套規(guī)則。但是昂格爾認(rèn)為這種解決方法注定不可能起作用。在價(jià)值主觀性原則性下,程序無法與結(jié)果分開,每一個(gè)程序都必然會使特定的立法選擇比其他的選擇更具可能性,每一個(gè)立法制度本身都體現(xiàn)著特定的價(jià)值觀念,中立的立法程序不可能存在。也不可能有一個(gè)中立的解釋程序:一個(gè)法律規(guī)則會服務(wù)于多個(gè)相互沖突的目標(biāo),法官必須對哪一個(gè)目標(biāo)最值得追求做判斷,而這種判斷必定依賴于相互競爭的善惡中的特定觀念;而且總有多個(gè)規(guī)則同時(shí)潛在的適合于特定的案件,不同的規(guī)則目標(biāo)會沿著不同的方向展開,解釋再一次必須依據(jù)善惡觀念作出判斷。法律的程序結(jié)果是相互競爭的善惡的特定選擇強(qiáng)加于反對者,自由反過來被消弱了。
奧爾特曼對昂格爾的觀點(diǎn)進(jìn)行了兩個(gè)方面的批駁:
第一,昂格爾在運(yùn)用價(jià)值一詞時(shí)沒有考慮到善與正當(dāng)之間的重要區(qū)分。對于自由主義而言有兩類完全不同的價(jià)值需要考量,即善與正當(dāng)。處于支配地位的自由主義理論認(rèn)為善是主觀的觀念,沒有任何一種善的觀念準(zhǔn)許那些接受他們的人們有權(quán)強(qiáng)制那些對這一觀念持異議的人們。但當(dāng)涉及正當(dāng)問題的時(shí)候,自由主義并不否認(rèn)強(qiáng)制的正當(dāng)性,也不否認(rèn)客觀真實(shí)概念的可適用性。正當(dāng)與正義存在客觀的標(biāo)準(zhǔn),這些標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威獨(dú)立于人們實(shí)際的選擇,并且對人們的此類選擇有規(guī)范性的限制。
第二,奧爾特曼指出存在四種“中立性”概念:第一種“中立性”關(guān)注政治的合法性界限,它基于這樣的理念前提:人類活動(dòng)的某些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)被視為個(gè)人自治領(lǐng)域,處于國家合法權(quán)力范圍之外,政治不適合介入,國家必須在這方面保持中立;第二種形式的“中立性”是一種認(rèn)識論上的“中立性”,即國家對個(gè)人權(quán)力的承諾和特定道德認(rèn)識論持沉默態(tài)度。在保留最低限度的要求——認(rèn)識論在概念上相一致——之外,“中立性”觀念就是讓成千上萬的認(rèn)識論百家爭鳴;第三種形式的“中立性”關(guān)注的是立法程序。制度應(yīng)當(dāng)確保每一個(gè)群體秉持其自身善和正當(dāng)?shù)母拍钆c其他群體一起參與到程序中來,而且沒有哪一個(gè)單一的群體或固定的聯(lián)盟能夠?qū)φ畽?quán)力獲得持久的控制,即“政治中立性”;第四種形式的“中立性”關(guān)注的是司法程序。一旦政治程序已經(jīng)就某些規(guī)范性沖突頒布了具體規(guī)則,那么政府官員只是解釋和適用已達(dá)成的解決方案,對相互沖突的規(guī)范觀點(diǎn)不做新的評價(jià)和權(quán)衡,即法律的“中立性”。
奧爾特曼認(rèn)為昂格爾混淆了上述幾種“中立性”的概念。昂格爾主張只有作為立法結(jié)果的規(guī)則被社會中所有人員認(rèn)為是可以接受的時(shí)候,立法才是“中立性”的。奧爾特曼認(rèn)為這是十足的混淆。如上所述,政治“中立性”即中立的立法程序只是確保每一個(gè)群體都可以參與到程序中來,而且沒有任何一個(gè)群體或聯(lián)盟能夠?qū)φ畽?quán)力進(jìn)行持久的控制,并非指立法結(jié)果被所有人都接受才是政治中立的。昂格爾主張法官解釋法律需要依賴價(jià)值觀念,善惡觀念不可避免的會在解釋規(guī)則含義的程序中起作用,因此不存在中立的解釋程序。奧爾特曼認(rèn)為法律解釋的“中立性”是指政府官員尤其是法官不對相互沖突的規(guī)范性觀點(diǎn)作新的評價(jià),已滿足“中立性”要求。法律推理大部分是不依賴于那些在政治領(lǐng)域內(nèi)相互競爭的規(guī)范性觀點(diǎn)的道德或政治評價(jià)的情況下運(yùn)作的,法官對有爭議的政治道德立場作出新評價(jià)的情形并非很普遍。即使有這種情況發(fā)生時(shí),它也是在一個(gè)具體的限制之內(nèi),法律觀點(diǎn)與政治生活中意識形態(tài)爭執(zhí)之間有著鮮明的差別。
批判法學(xué)中還有一個(gè)極端的分支觀點(diǎn)是這樣否定中立性的:法律規(guī)則是空蕩蕩的容器,個(gè)人可以向里面傾倒任何他們喜歡的內(nèi)容,解釋是把含義強(qiáng)加于語義空洞的規(guī)則的權(quán)力行為,是一個(gè)不受限制的創(chuàng)造含義的活動(dòng),以官員碰巧接受的不管什么樣的道德或政治概念為基礎(chǔ)。對此觀點(diǎn)奧爾特曼的回應(yīng)是:在任何一個(gè)精致而又合理的法律制度中,孤立狀態(tài)下的法律規(guī)則無法確定特定行為的意義,任何既定規(guī)則的含意在相當(dāng)大程度上是其在規(guī)則體系中位置的功能,為了判斷一個(gè)法律規(guī)則對具體案件的含意,就必須考察既定規(guī)則在一組法律規(guī)則語境中的角色。每一個(gè)法律制度都存在一個(gè)法律結(jié)構(gòu),這個(gè)結(jié)構(gòu)獨(dú)立于任何個(gè)人的選擇和觀念,正是這個(gè)法律結(jié)構(gòu)使法律規(guī)則呈現(xiàn)出確定的含意,并以此保持了中立的品格。
四、奧爾特曼對批判法學(xué)第二個(gè)分支觀點(diǎn)的批評
批判法學(xué)對自由主義法治理論的另一個(gè)指責(zé)是自由主義的法律體系結(jié)構(gòu)自身充滿了矛盾,缺乏整體性。主要有三個(gè)命題:
第一,拼湊命題。即法律理論是來自于互不相容倫理觀念為基礎(chǔ)的諸多規(guī)范構(gòu)成的一個(gè)毫無原則的大雜燴。組成法體系某些重要方面的原則來源于特定的倫理觀念(比如個(gè)人主義),而其他方面的原則來源于不相容的倫理觀點(diǎn)(比如利他主義),法律體系是由相互不一致的原則(板塊)拼湊而成,存在結(jié)構(gòu)性的矛盾。在裁判案件時(shí),相互沖突的規(guī)則潛在的指向爭議事實(shí),于是法官轉(zhuǎn)向基本原則層面尋找指南,但在那個(gè)層面人們發(fā)現(xiàn)用來支持法律原則的不同倫理和政治原則也是不相容的,法官無法進(jìn)一步后退到來尋找統(tǒng)一性依據(jù),必須在互不相容的原則中選擇,不同的法官有不同的選擇。
奧爾特曼認(rèn)為拼湊命題是一個(gè)對法體系的結(jié)構(gòu)進(jìn)行理性重構(gòu)的邏輯命題,但即使從經(jīng)驗(yàn)上看法體系的特性和內(nèi)容確實(shí)是互不相容的倫理觀念碰撞的產(chǎn)物,即使我們的文化當(dāng)中彼此互不相容的倫理觀念確實(shí)影響著法體系的內(nèi)容且與法律體系的不同方面有著邏輯關(guān)聯(lián),也不能證明拼湊命題的正確性。理由在于從規(guī)范的形式上講,個(gè)人主義和規(guī)則之間、利他主義和標(biāo)準(zhǔn)之間只存在一些微弱的邏輯聯(lián)系。一個(gè)純粹的個(gè)人主義者很可能在他的法律形式中不僅包括規(guī)則還有標(biāo)準(zhǔn),而一個(gè)純粹的利他主義者可能在他的法律形式中包括許多規(guī)則。從規(guī)范的實(shí)質(zhì)上將以某一倫理模式為基礎(chǔ)的學(xué)說原理,既可以接受一項(xiàng)原則,也可以接受和這一原則相反的原則。倫理和原則之間并非單一的對立關(guān)系。只有當(dāng)倫理和原則之間存在強(qiáng)大的邏輯對應(yīng)關(guān)系的時(shí)候,法律體系的結(jié)構(gòu)才會因?yàn)閭惱淼牟幌嗳荻蔀闊o法縫合的板塊的拼湊物,否則批判法學(xué)的拼湊命題就是對法律體系構(gòu)造的誤解。
第二,鴨子兔子命題。法律體系的結(jié)構(gòu)可以以極端不同的方式組織起來,這取決于人們在兩種完全不相容的倫理觀念中采取哪一個(gè)。根據(jù)這種觀念,個(gè)人主義必然會以一種特定的方式來建構(gòu)規(guī)范,利他主義則會以相反的方式來建構(gòu)這些相同的規(guī)范。法律不是由互不相容的倫理支持的原則(板塊)拼湊起來的,而應(yīng)當(dāng)被看做類似于鴨子兔子的形象,不對其輪廓作任何改變也可以改變對它的描述,這取決于人們?nèi)绾慰创?/p>
批判法學(xué)相對溫和的觀點(diǎn)是:原則確實(shí)有一個(gè)客觀結(jié)構(gòu)。個(gè)人主義的主導(dǎo)地位是現(xiàn)行原則的一部分,不僅僅是因?yàn)榇蠖鄶?shù)法律職業(yè)者選擇這樣看。法體系的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)反映合理有效的道德思維,有些原則應(yīng)當(dāng)處于核心,而有些則處于邊緣。原則的結(jié)構(gòu)是倫理相關(guān)的,如果從倫理個(gè)人主義占主導(dǎo)地位轉(zhuǎn)向利他主義占主導(dǎo)地位,對私法結(jié)構(gòu)的理解可能發(fā)生根本的轉(zhuǎn)變。奧爾特曼認(rèn)為,這種觀點(diǎn)與自由主義所信奉的法治觀念并無威脅。
而極端觀點(diǎn)認(rèn)為不存在任何客觀的原則結(jié)構(gòu),結(jié)構(gòu)依賴于個(gè)人的看法:“根本就沒有核心,每一次立法都會引起個(gè)人主義和利他主義之間的根本沖突”。接受個(gè)人主義,法體系是一種結(jié)構(gòu),接受利他主義,法體系又是另外一種結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)只是特定倫理觀察者所假設(shè)。盡管大多數(shù)法律職業(yè)者接受了個(gè)人主義主導(dǎo)的觀念,導(dǎo)致了存在客觀結(jié)構(gòu)這一虛幻表象,但是結(jié)構(gòu)僅僅相對于個(gè)人和他選擇的倫理觀念而存在。如果這種激進(jìn)的觀點(diǎn)成立,那么只有從外部對法律強(qiáng)加某些結(jié)構(gòu),法律才能確定判決,因而法律的統(tǒng)治和治理就只能是一個(gè)幻想了。
奧爾特曼的批駁是:認(rèn)為法律沒有固定的結(jié)構(gòu)所隱含的是一種將法律視為獨(dú)立于人類思想和行為現(xiàn)實(shí)的一種本體論觀念,尤其是一種集體性實(shí)體本體論觀念。事實(shí)上規(guī)范結(jié)構(gòu)是一個(gè)成規(guī)問題,是相關(guān)人群中的大多數(shù)人傳統(tǒng)上怎么看和怎么做的問題,法律的結(jié)構(gòu)是可以確定的,是官員所接受的成規(guī)所決定的,最終植根于成規(guī)。
第三,裁剪命題。即法律規(guī)則背后的倫理原則不是一致性的適用于所有的案件,而被剪裁后適用于部分案件。在批判法學(xué)家看來,個(gè)人主義的倫理原則指導(dǎo)了自由主義的法文化和政治文化,那么法體系的結(jié)構(gòu)會趨向于一個(gè)純粹的個(gè)人主義文化,這樣自由主義的法律理論和倫理基礎(chǔ)才有一致性。但是該倫理原則沒有被始終如一的貫徹實(shí)施,法律規(guī)則和原則只是對倫理原則的剪裁表達(dá)。自由主義法治理論和和個(gè)人倫理之間存在極大不一致性。奧爾特曼認(rèn)為剪裁命題無關(guān)緊要。一個(gè)自由主義國家包含互不相容的正當(dāng)和善的概念以及政治制度,不相容概念的倡導(dǎo)者想對法律的內(nèi)容施加影響,就必須參與談判和協(xié)商活動(dòng)中,那么妥協(xié)并對原則進(jìn)行重大的和普遍的剪裁就不可避免。該命題對自由主義法的結(jié)構(gòu)理論沒有任何威脅。
五、奧爾特曼對批判法學(xué)第三個(gè)分支觀點(diǎn)的批評
(一)批判法學(xué)的第三個(gè)論爭點(diǎn)認(rèn)為法律無力對社會和政治權(quán)力的行使進(jìn)行約束,法的規(guī)范性是一個(gè)虛幻的概念
對此批判法學(xué)存在兩種不同的解釋:
極端理論認(rèn)為不存一個(gè)固定和普遍的社會框架,框架只能是一個(gè)人感知性地把模式強(qiáng)加于過去的行為和思想,缺乏客觀實(shí)在性,也缺乏對人們的思想、行動(dòng)或者愿望施加任何客觀控制的力量。是人而不是法律也不是其他任何社會結(jié)構(gòu)能夠行使權(quán)力并能夠控制其他的個(gè)人,這種控制是通過觀念的運(yùn)用來實(shí)現(xiàn)的。是法治政府的觀念而不是人治政府的觀念建立在一個(gè)錯(cuò)誤的前提條件上:即社會結(jié)構(gòu)有客觀實(shí)在性,這使得它們能夠?qū)€(gè)人行使權(quán)力。由于絕大多數(shù)法律職業(yè)者以非常相似的方式選擇適用原則,于是創(chuàng)造了法存在某些客觀結(jié)構(gòu)的表象,法律只是人所選擇性理解的結(jié)構(gòu),這種結(jié)構(gòu)即不能客觀的限制個(gè)人行為,也無法服務(wù)于規(guī)制和限制私權(quán)利和公權(quán)力這個(gè)重要的自由主義職責(zé)?？傊葻o結(jié)構(gòu)也無約束力。
超級理論認(rèn)為所有的社會都是從個(gè)人之間的沖突斗爭中產(chǎn)生的,所有穩(wěn)定的社會都存在一個(gè)表述清楚地規(guī)范體系來限制和引導(dǎo)個(gè)人行為和思想。法律是構(gòu)成社會規(guī)則框架的一個(gè)因素,能夠規(guī)制權(quán)力和限制個(gè)人行為。只不過超級理論認(rèn)為法律把重要的政治問題與公共爭論和決定隔離,公眾被有效的排斥在外,最終是限制了公開的政治沖突和民眾政治行動(dòng),法律下的政治只是精英團(tuán)體的政治。這樣一種抑制政治改革力量的制度安排是不能公正對待人類超越背景能力的,必須把民主政治從它所受到的嚴(yán)厲約束中解放出來,摧毀那些妨礙民眾政治動(dòng)員的潛在障礙。即法有結(jié)構(gòu)亦有約束力,但此種約束和限制是不正當(dāng)?shù)摹?/p>
奧爾特曼認(rèn)為超級理論的觀點(diǎn)沒有否定自由主義法治的觀念,但社會如何對待政治改革力量取決于人們對政治行動(dòng)的價(jià)值判斷。把政治活動(dòng)的相對價(jià)值看得越高,制度性安排就會為政治活動(dòng)提供較大的空間。在人類活動(dòng)的價(jià)值上,自由主義和批判法學(xué)者處于相互競爭之中,對政治活動(dòng)保持一定的警惕也是必要的,認(rèn)為任何法律制度必然使社會生活變得僵化沒有根據(jù)。
極端理論認(rèn)為控制是個(gè)人通過(法律)觀念的運(yùn)用來實(shí)現(xiàn)的,觀念自身不能實(shí)施控制,這是一個(gè)矛盾的論述,最終的邏輯結(jié)果是否定了個(gè)人控制其他個(gè)人的可能性。而且控制總是一個(gè)程度問題,規(guī)則可隨時(shí)被拋棄并不表明沒有控制,僅僅表明控制不是絕對的。奧爾特曼通過哈特的社會規(guī)則理論恰當(dāng)?shù)恼f明了規(guī)則是可以通過限制和引導(dǎo)行為及思想來控制權(quán)力、施加制約的。
(二)承認(rèn)法律存在客觀的結(jié)構(gòu),也能限制和引導(dǎo)個(gè)人的思想和行為,但能否控制權(quán)力和保護(hù)民眾免受壓迫與迫害仍可能是個(gè)問題
第一,法律不能解決個(gè)人與他人交往的基本二難難題,所以依賴法治來限制和規(guī)制權(quán)力是一個(gè)錯(cuò)誤。但是奧爾特曼認(rèn)為,自由主義并不主張法治能夠解決基本二難難題,問題在于在對待迫害、偏見以及壓制這些問題上,相比較其他選擇,法治是否是一個(gè)較好的方式。
第二,法律把人們看作抽象的概念,忽視人的具體的特殊性,因而不能實(shí)現(xiàn)更好的保護(hù)目標(biāo)。奧爾特曼認(rèn)為法律的抽象能夠在實(shí)質(zhì)上有助于保護(hù)人們免受不寬容和偏見的迫害。沒有證據(jù)證明替代法律的其他制度性安排能保證減少壓迫,反律法主義的主要問題是它漠視了法律能夠克服偏見和不寬容的貢獻(xiàn)。
第三,法律無法戰(zhàn)勝人類趨向不寬容、壓迫和迫害的沖動(dòng)。奧爾特曼認(rèn)為此觀點(diǎn)考慮到了對人類本性的描述,法律規(guī)則和程序本身沒有能力戰(zhàn)勝群體的邪惡欲望。假如一個(gè)社會沸騰著一股根深蒂固、普遍的狂暴的反猶太主義的情緒,那么法治無法有效地防止虐待猶太人。自由主義中的許多因素確實(shí)夸大了法律對抗一個(gè)文化所具有的不易改變的習(xí)俗和傳統(tǒng)的力量,但自由主義法學(xué)家更強(qiáng)調(diào)社會中的不公正不可能以其他任何替代性的可靠方式被消除。一個(gè)法治的社會比一個(gè)拋棄了法治的社會能夠更好的保護(hù)民眾免受不寬容、偏見和壓迫。
六、對奧爾特曼批評的再思考
自由主義的基本核心是價(jià)值多元或者價(jià)值相對主義,解決美好生活的任務(wù)由個(gè)人來完成,政治不需要卷入其中,政治的任務(wù)就是提供秩序。自由主義堅(jiān)持所有的價(jià)值主張都有相對合理性,以寬容一切價(jià)值取代價(jià)值的批評,這樣的價(jià)值相對主義就勾銷了善與惡的道德選擇問題,不再有高貴與卑賤、優(yōu)美與丑惡,高雅與庸俗,一切都被拉平了。列奧·施特勞斯把這種價(jià)值拉平了的生活方式稱為“墮落的自由主義”?？?middot;施密特對自由主義的寬容和中立提出尖銳的批評,認(rèn)為自由主義以價(jià)值中立來取代道德決斷,不惜一切的與各種價(jià)值理念達(dá)成妥協(xié),放棄了朋友和敵人的劃分,以寬容來與敵人共存?？?middot;施密特對政治的解釋是:政治就是區(qū)分?jǐn)秤?保護(hù)朋友、殺戮敵人。列奧·施特勞斯批評說:“施密特是一個(gè)在自由主義的世界上承擔(dān)起對自由主義的批判;在此,我們是指他對自由主義的批判發(fā)生在自由主義視界之內(nèi);他的非自由主義傾向仍然受制于無法克服的‘自由主義思想體系’。職是之故,人們只有成功的突破了自由主義的視界,才算完成了施密特提出的對自由主義的批判。”在施特勞斯看來,施密特的朋友和敵人是平等的,并沒有正確與錯(cuò)誤,高尚與卑劣的區(qū)別,施密特強(qiáng)調(diào)的是決斷本身和決斷意志,是不顧內(nèi)容和道德基礎(chǔ)的決斷,而且敵友的劃分是任意的。施特勞斯認(rèn)為必須擺脫價(jià)值主觀和相對主義的前提,把道德置于政治之上,使政治受制于善和美德的追求,政治的炮口朝向的是惡。擺脫自由主義和價(jià)值相對主義的前提是善惡可以分明,善有絕對的客觀的標(biāo)準(zhǔn),施特勞斯認(rèn)為只有回到古典時(shí)代的自然正當(dāng)和絕對理念才可以真正跳出由自由主義所帶來的現(xiàn)代性危機(jī)。
列奧·施特勞斯對卡爾·施密特的批評為我們提供了一個(gè)再思考的立足點(diǎn),即自由主義內(nèi)的批判和突破自由主義批判的分界點(diǎn)。如果批判者站在多元價(jià)值相對主義立場之上進(jìn)行批判,那么這種批判仍舊是像施密特一樣在自由主義的世界上承擔(dān)起對自由主義的批判。批判法學(xué)的立場如何認(rèn)定呢?其實(shí)這個(gè)問題昂格爾在《知識與政治》中講述的是比較清楚的。昂格爾除了將價(jià)值問題或善的問題以各種不同的形式貫穿全書外,還辟專節(jié)講述善的問題:
“在自由主義……,理性的道德與欲望的道德之所以失敗,就完全是由于它們要么將善當(dāng)做是某種不可知的東西……在自由主義政治理論中,一種關(guān)于善的觀點(diǎn)的缺失,使得去證成任何對權(quán)力的運(yùn)用都變得根本不可能……我們對于善之本質(zhì)的視而不見,在現(xiàn)代社會中變成了一種日常經(jīng)驗(yàn)與一種現(xiàn)實(shí)性的歷史力量。……所有這些困難都肇端于一種善的觀念的不存在,以及肇端于對主觀性價(jià)值觀念的解釋。……因此,我們最大的興趣就是去發(fā)現(xiàn)一種對善的解釋……”。
這些表述差不多就是列奧·施特勞斯話語的法律版翻譯。結(jié)合一些極端理論家對昂格爾未能徹底拋棄自由主義法律理論的批評,我們基本可以確定一點(diǎn),批判法學(xué)是一種突破了自由主義視界的對自由主義的批判。
在進(jìn)一步對批判法學(xué)的核心觀點(diǎn)進(jìn)行界定之前,尚不能得出結(jié)論說批判法學(xué)的核心觀點(diǎn)是對自由主義法治的批判。因?yàn)槭紫纫v清楚批判法學(xué)眼中的自由主義和自由主義法治的關(guān)系。昂格爾認(rèn)為自由主義必須被作為一個(gè)整體來認(rèn)識,要對自由主義思想體系進(jìn)行總體批判,而總體批判不可能在純理論的領(lǐng)域里完成,他認(rèn)為自由主義既是一種知識的理論體系,也是一種政治的社會秩序,二者相互關(guān)聯(lián),他的自由主義的概念包括了理論和制度。昂格爾認(rèn)為對自由主義作局部批判是沒有全面地認(rèn)識自由主義理論的深層結(jié)構(gòu)和它潛在的根本矛盾。由此我們可知至少在昂格爾來說,自由主義是一個(gè)包括理論和社會秩序的整體,是與人類心理學(xué)、道德、法律和政治原則的假定相互聯(lián)系的系統(tǒng)。自由主義法治是自由主義整體的一部分,對自由主義法治的批判應(yīng)當(dāng)視為對自由主義體系的局部批判。問題在于對這種局部的批判其目的為何?
突破了自由主義世界的批評不等于全然拋棄自由主義的理論和秩序,批評與摒棄是兩回事,個(gè)人自由的價(jià)值還是要珍視的。正如前文所述批判法學(xué)者強(qiáng)烈的信奉自由的價(jià)值,批評的重心在于否認(rèn)法治不能保護(hù)個(gè)人自由,這種批判的路徑選擇必然是論證法治和自由主義的思想體系存在諸多的矛盾,批評的火力點(diǎn)集中在法治的矛盾性上。但是否就此可以把批判法學(xué)的核心觀念概括為對法治的挑戰(zhàn)和批判呢?當(dāng)然是不能的。對法治的挑戰(zhàn)是批判法學(xué)的一般性特征,這是對批判法學(xué)話語實(shí)踐的一種事實(shí)性的描述和總結(jié)。但是其目的何在奧爾特曼沒有進(jìn)一步的追問。群毆一個(gè)人不能簡單的就把事件概括為這群人的核心觀點(diǎn)就是毆打這個(gè)人,這將使人如墜霧里不明所以。結(jié)合上文所述在批判法學(xué)家看來,自由主義法治是一種缺乏善的觀念的社會政治秩序,“因此,我們最大的興趣就是去發(fā)現(xiàn)一種對善的解釋”這句話就是在講要把善置于自由主義法治之中,把道德置于政治之上,使法治受制于善和美德。這才是批判法學(xué)的真正目的所在,核心觀點(diǎn)所在。(下轉(zhuǎn)第17頁)(上接第6頁)如果此論為真,那么對自由主義法治的批判就僅僅是路徑或手段,奧爾特曼的概括應(yīng)該說作為對批判法學(xué)實(shí)踐的一般性描述還是恰當(dāng)?shù)?。只不過點(diǎn)達(dá)到了但未觸及本質(zhì)。所以奧爾特曼對三個(gè)分支觀點(diǎn)的概括和反駁就不具有根本性的意義了,只不過是目的不明的見招拆招。比如批判法學(xué)的第一個(gè)分支觀點(diǎn)實(shí)為論證法治國家不應(yīng)在多元價(jià)值上完全保持中立,法治的這種中立是導(dǎo)致自由主義世界墮落與危機(jī)的根源。奧爾特曼的反駁卻是國家在此問題上可以做到保持中立;批判法學(xué)的第二個(gè)分支觀點(diǎn)實(shí)為尋找法律結(jié)構(gòu)從倫理一極轉(zhuǎn)向另一極的機(jī)會,即從寬容與相對走向區(qū)分貴賤美丑進(jìn)而引入善,奧爾特曼的回應(yīng)卻是法存在固定的結(jié)構(gòu)。對于自由主義法治的倫理結(jié)構(gòu)和善與理性均未論及,顯然是有些不合丁卯。
任何批判必須立足于一點(diǎn),在跳出自由主義世界之后如何尋獲該立足點(diǎn),是回歸古典時(shí)代的自然正當(dāng)和絕對理念,還是回歸共同體,抑或其他什么東西,恐怕這才是批判法學(xué)最要緊之處。如果沒有支撐點(diǎn),那么批判法學(xué)就只能是沒有根據(jù)的“不停頓的批評”了。
雖然奧爾特曼的概括與批評并未觸及批判法學(xué)的實(shí)質(zhì),但卻給了我們很好的啟示。只有存在問題時(shí)才有批判,無論這個(gè)問題真假與否。批判者的批判框架就是問題的框架,批判法學(xué)展示了自由主義法理論的問題框架,諸如法治的模式問題、法與國家的中立性問題、法的整體性問題、法的規(guī)范性問題、法的權(quán)威問題等等。這些問題是每一個(gè)對法理論感興趣的研究者都需要回答的問題,這些問題產(chǎn)生的根源皆在于自由主義法律理論和秩序內(nèi)在的矛盾性。只有理解了自由主義法律理論和秩序內(nèi)在矛盾性才能理解法律理論問題的脈絡(luò)關(guān)聯(lián),才能不把理論研究和日常生活相割裂。這一點(diǎn)或許是奧爾特曼文章的意義和價(jià)值所在。
注釋:
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該原則失效的原因在于相互競爭的原則沒有一個(gè)更符合法律,因此法官會“超越最大限度一致原則”。奧爾特曼提出判決應(yīng)與既定原則實(shí)質(zhì)部分保持一致,表明法官仍然是在依據(jù)法的指令在操作,并非在創(chuàng)造法律。
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[美]安德魯·奧爾特曼著.信春鷹,楊曉鋒譯.批判法學(xué).中國政法大學(xué)出版社.2009年版.第221、222頁,159-160頁.
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周楓.列奧·施特勞斯為什么以及怎樣批評卡爾·施密特.同濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲社版).2005(3).
[美]列奧·施特勞斯.《政治的概念》評注/劉小楓選編.施密特與政治法學(xué).上海三聯(lián)出版社.2002年版.第24頁.
[美]羅伯托·昂格爾.知識與政治.中國政法大學(xué)出版社.2009年版.第342頁,第25頁.
[美]安德魯·奧爾特曼著.信春鷹,楊曉鋒譯.批判法學(xué).中國政法大學(xué)出版社.2009年版.第219頁;Mark Tushnet,“Ctitical Legal Studies:An Introduction to Its Origins and Its Underpinnings,”Journal of Legal Education 36(1986).516.
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