有關(guān)刑法碩士畢業(yè)論文
有關(guān)刑法碩士畢業(yè)論文
所謂刑法的時間效力，就是刑法在時間上的適用范圍。刑法的時間效力，主要包括“刑法的生效時間”、“刑法的失效時間”以及“刑法對其生效前的行為是否具有溯及力”這三個問題。下面是學習啦小編為大家整理的有關(guān)刑法碩士畢業(yè)論文，供大家參考。
有關(guān)刑法碩士畢業(yè)論文篇一
《 簡論正當防衛(wèi)中的不法侵害 》
論文摘要 正當防衛(wèi)是刑法里重要的法律制度，是我國公民抗擊違法犯罪行為的一種重要手段和權(quán)利。正當防衛(wèi)的定義是我國公民為了防止國家利益、本人財產(chǎn)、他人財產(chǎn)、本人人身、他人人身、公共利益遭受不法侵害，對侵害人可能造成損害或者造成損害的制止方法。由此可見正當防衛(wèi)本質(zhì)是為了制止正在發(fā)生的不法侵害，保護應有的權(quán)益。本文先是講解了正當防衛(wèi)里不法侵害的范圍，然后講解了正當防衛(wèi)里不法侵害的特征，最后講解了正當防衛(wèi)中不法侵害的開始和結(jié)束。
論文關(guān)鍵詞 正當防衛(wèi) 不法侵害 分析說明
正當防衛(wèi)在我國刑法里根據(jù)正義不需屈服于非正義演繹而來，在現(xiàn)代社會，正當防衛(wèi)成了國家為保護公民權(quán)益而給予公民的權(quán)利。我國《刑法》規(guī)定：為了公共利益、本人或他人其他權(quán)利和人身免受進行中的侵害，對侵害人造成損害，不負刑事責任，是正當?shù)姆佬l(wèi)。下面先講一講正當防衛(wèi)里不法侵害的范圍。
一、正當防衛(wèi)里不法侵害的范圍分析
(一)不法侵害同違法犯罪行為之間的關(guān)系分析
不法侵害屬于違法法律的行為，有人認為不法侵害含有違法行為和犯罪行為，還有人認為不法侵害含有犯罪行為，而不包括違法行為。其實，不法侵害既有犯罪行為，也有違法行為。違法行為同犯罪行為一樣，都侵害了公民原有的受法律保護的權(quán)益，禁止公民進行正當防衛(wèi)說不通?，F(xiàn)實生活里公民也不能輕易分辨不法侵害屬于違法行為還是犯罪行為。當不法侵害劃分到犯罪行為中時，就不利于公民的正當防衛(wèi);在我國刑法規(guī)定里的詞語“不法”，也沒有詞語“犯罪”的概念，說明公民可以對違法行為進行正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)并不針對所有的違法犯罪行為，它只針對那些具有緊迫性、破壞性、進攻性的違法犯罪行為，進行的正當防衛(wèi)可以避免或者減輕損害程度時，公民才能采用正當防衛(wèi)。
(二)正當防衛(wèi)和假想防衛(wèi)
不法侵害需要實際存在，當實際里沒有不法侵害，但公民誤認為有不法侵害而采取的防衛(wèi)就屬于假想防衛(wèi)。正當防衛(wèi)不包含假想防衛(wèi)，對于假想防衛(wèi)的處理，要根據(jù)公民是否在主觀上有過失，按照意外事件或者過失犯罪進行處理;公民故意對合法行為采用的“反擊”行為，也不屬于假想防衛(wèi)，而是屬于故意的違法犯罪行為。
(三)不具控制行為能力人造成的侵害
對于那些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人對我國公民進行的侵害，是否構(gòu)成公民采取正當防衛(wèi)制止方法的起因，還有一些爭議。根據(jù)我國刑法方面的規(guī)定，不法侵害是那些具有控制自己行為和達到法定年齡的人實施的侵害行為，當公民面臨這些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人的侵害時，只能退讓，不能采取正當防衛(wèi)制止方法，又違背了我國法律規(guī)定的公民正當防衛(wèi)的本質(zhì)。對此，在原則上需要對這些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人進行的侵害行為采取正當防衛(wèi)制止方法。正當防衛(wèi)不是對侵害人行為的制裁，而是一種保護公民合法權(quán)益的有效手段。
二、正當防衛(wèi)里不法侵害的特征分析
一般認為，不法侵害造成正當防衛(wèi)的成因，需要具備三個方面的特征，它們分別是危害社會嚴重性、侵害緊迫性以及現(xiàn)實可防衛(wèi)性，下面對這三個方面的特征分別進行說明。
(一)侵害緊迫性
正當防衛(wèi)必須是對正在進行中的不法侵害行為實施防衛(wèi)，不法侵害行為需要具備造成嚴重結(jié)果的緊迫性，這也是不法侵害引起正當防衛(wèi)的一個重要依據(jù)。把不法侵害是否處于損害進行中，并不法侵害造成的危害結(jié)果隨時可能發(fā)生、可能存在當成標準。我國法律在公民進行正當權(quán)利使用時沒有做出迫不得已的要求，由此可以表明公民可以選擇防衛(wèi)行為或者別的行為對損害人正在進行的不法損害行為進行遏制。從我國法律規(guī)定來看，公民需要在侵害人的不法侵害行為形成一個緊迫程度時才能使用正當防衛(wèi)。
(二)現(xiàn)實可防衛(wèi)性
不法侵害的現(xiàn)實可防衛(wèi)性由防衛(wèi)目標特定性以及防衛(wèi)方法局限性來決定。根據(jù)我國刑法的規(guī)范條例，法律沒有對公民的正當防衛(wèi)方法進行直接列舉的限定，只從大概的方面講解了一些正當防衛(wèi)方法對侵害人造成的損害結(jié)果。根據(jù)生活常識，我國公民個人在面對侵害人的不法侵害時，公民認為進行正當防衛(wèi)的制止方法有限制侵害人的自由、說服侵害人、使用暴力、威脅侵害人、檢舉控告侵害人等。對這些正當防衛(wèi)制止方法進行綜合分析，檢舉、控告侵害人屬于我國法律賦予我國公民的單獨一項授權(quán)，不應該在正當防衛(wèi)制止方法內(nèi)。說服的制止方法對不法侵害人不具有明顯的侵害性，沒有正當防衛(wèi)犯罪性的特征，也應該屬于正當防衛(wèi)的制止方法。剩下的防衛(wèi)方法就有限制侵害人自由、威脅侵害人、暴力打擊侵害人。我國法律制定公民正當防衛(wèi)條例的目的就是防止不法侵害的發(fā)展與發(fā)生，不對侵害人實施報復的公民進行刑罰處罰，這決定了我國公民進行的正當防衛(wèi)制止方法起因必須有現(xiàn)實的可防衛(wèi)性，通過正當防衛(wèi)制止方法來避免或者減輕侵害人對自己人身權(quán)益造成侵害的可能性。
(三)危害社會嚴重性
公民的正當防衛(wèi)由我國法律正式授權(quán)，我國法律沒有對該權(quán)利的使用做出特定的要求，但不表明公民只要有權(quán)益的傷害就能采取正當防衛(wèi)制止方法。正當防衛(wèi)不是報復，而是為了防衛(wèi)目的對侵害人進行防衛(wèi)制止。正當防衛(wèi)的行為程度具有較高的起點，一般對侵害人造不成人身的侵害?？紤]到公民行使正當防衛(wèi)制止方法帶來結(jié)果的嚴重性，需要在正當防衛(wèi)起因上具有嚴重危害社會性的特點，侵害人的對公民造成的侵害行為同公民采取的正當防衛(wèi)制止行為有法益權(quán)衡方面的要求。危害社會嚴重性，事實方面主要是一種可能性，需要通過公民采取正當防衛(wèi)制止方法來進行遏制，而不是現(xiàn)實生活中以及發(fā)生的對社會造成嚴重的危害后果，已經(jīng)發(fā)生的對社會造成嚴重危害后果的公民不具備防衛(wèi)的正當時機，公民將有防衛(wèi)不適時的隱患，使我國法律規(guī)定的正當防衛(wèi)制度失去意義。侵害人對公民的侵害意圖存在于侵害人意識中，不被公民知悉，公民只通過侵害人進行中的部分侵害行為預測侵害帶來的危害嚴重性。例如侵害人徒手時，可能故意殺人，也可能致人輕傷，他的侵害行為不被公民輕易判斷。
三、正當防衛(wèi)中不法侵害的開始和結(jié)束
侵害人進行不法行為進行是，公民的合法權(quán)益處在緊急的威脅或者被侵害中，使公民采用正當防衛(wèi)制止方法成為必要。不法侵害正在進行就是侵害人的不法侵害開始進行并且還沒有結(jié)束。
(一)不法侵害的開始
對于侵害人進行不法侵害開始的時間，在我國刑法條例規(guī)定上有直接面臨說、著手說、進入現(xiàn)場說、綜合說。對于一般著手說的侵害人不法侵害時間，需要從侵害人是否著手來判斷侵害行為是否開始;對于進入現(xiàn)場說，從侵害人進入現(xiàn)場，公民面臨侵害的威脅時當成侵害行為的開始時間;對于直接面臨說，在侵害行為帶來的實際威脅非常緊迫、明顯，等到侵害人著手時就不能避免危害結(jié)果或者來不及減輕危害結(jié)果時當成開始時間。對于一些侵害人的預備行為，也能認為侵害人的侵害已經(jīng)開始，像為了殺人預備在別人住宅里的，就需要對已經(jīng)開始的侵入住宅行為采取正當防衛(wèi)制止方法。
(二)不法侵害結(jié)束時間
對于正當防衛(wèi)里不法侵害的結(jié)束時間，從刑法的理論上有不同理解。一些人認為已經(jīng)造成侵害后果的就算結(jié)束時間，也有人認為對侵害人進行侵害制止時就算結(jié)束時間，也有人認為不法侵害人結(jié)束時間需要根據(jù)實際情況來分析，不能統(tǒng)一標準。對此，可以認為不法侵害結(jié)束時間是公民的合法權(quán)益不再受到現(xiàn)實威脅、現(xiàn)實侵害，不再處于緊迫之中，或者說侵害人的侵害行為不會再造成公民合法權(quán)益的侵害時算結(jié)束時間。對于財產(chǎn)性的違法犯罪行為，侵害人侵害行為結(jié)束，但實際現(xiàn)場還沒有挽回經(jīng)濟損失的，應該算不法侵害時間還沒有結(jié)束，還需要采用正當防衛(wèi)制止方法。
正當防衛(wèi)在維護我國公民的合法權(quán)益中占據(jù)著重要的地位，現(xiàn)實社會中，公民在緊迫情況下，對違法犯罪行為采取正當防衛(wèi)制止方法必不可少。這也可以體現(xiàn)出我國社會主義正義以及道德的基本要求，也是鼓勵公民勇于同違法行為做斗爭的推動力。對此，我們需要把握不法侵害造成的正當防衛(wèi)制止起因，使正當防衛(wèi)合理實施。
有關(guān)刑法碩士畢業(yè)論文篇二
《 試析對食品監(jiān)管瀆職罪的理解與適用 》
論文摘要 食品安全問題已經(jīng)成為當下中國急需解決的重大社會問題，食品安全問題的解決，不僅需要加強政府部門的監(jiān)管，媒體和民間組織的監(jiān)督，更需要依靠法治的力量來進行規(guī)制。食品監(jiān)管瀆職罪在這一背景下產(chǎn)生，是刑法修正案(八)新確立的一個罪名，這一罪名整合了食品監(jiān)管瀆職類犯罪，對于嚴厲打擊這一類犯罪有重大意義。
論文關(guān)鍵詞 食品監(jiān)管瀆職 濫用職權(quán) 玩忽職守
一、食品監(jiān)管瀆職罪的界定
食品監(jiān)管瀆職罪是刑法修正案(八)新確立的一個罪名，它是指負有食品安全監(jiān)督管理職責的衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的行為。 關(guān)于本條的罪名，說法不一。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》將《刑法修正案(八)》第49條的罪名確定為食品監(jiān)管瀆職罪，罪名之爭隨之平息。最高人民檢察院將罪名確定為“食品監(jiān)管瀆職罪”的理由在于：食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪和食品監(jiān)管玩忽職守罪兩罪區(qū)分的關(guān)鍵在于主觀過錯和客觀行為，司法實踐中對兩罪區(qū)分界限很難把握，很容易產(chǎn)生認識分歧。人民檢察院以濫用職權(quán)罪起訴到法院的案件，有些法院卻以玩忽職守罪定罪判刑。為了避免司法機關(guān)之間在類似案件的罪名認定上產(chǎn)生認識分歧，更為有效、及時地查辦食品安全監(jiān)管領(lǐng)域的瀆職犯罪，“兩高”將食品安全濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為合并為食品監(jiān)管瀆職罪一個罪名。
二、食品監(jiān)管瀆職罪的正當性
(一)整合食品監(jiān)管瀆職類犯罪
在先前的司法實踐中，對負有食品安全監(jiān)管職責的國家機關(guān)工作人員發(fā)生瀆職犯罪的，根據(jù)犯罪主體身份的不同，分別以不同的罪名予以定罪處罰，例如商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪以及放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等。這種相同性質(zhì)的瀆職犯罪因所處單位不同而承擔不同刑事責任的做法，導致定罪量刑標準的不統(tǒng)一，既有違法律面前人人平等的原則，又增加了司法實踐的操作難度。 因此，修正案(八)增設(shè)的食品監(jiān)管瀆職罪，統(tǒng)一了各項標準，有利于食品監(jiān)管瀆職犯罪的整合與操作。
(二)減少司法機關(guān)之間分歧、統(tǒng)一定罪量刑
我國《刑法》第三百九十七條早就將濫用職權(quán)和玩忽職守分別定罪，且兩罪的立案標準也有不同的規(guī)定，《補充規(guī)定(五)》將兩罪統(tǒng)一規(guī)定的做法在一定程度上使得原本簡單的問題復雜化了。兩高之所以如此規(guī)定，主要是針對司法實踐中遇到的問題而做出的不得已的選擇。 在司法實踐中，人民檢察院以濫用職權(quán)罪起訴到法院的案件，人民法院卻以玩忽職守罪定罪判刑，這樣的法律適用上的分歧不僅浪費司法資源，而且有損司法權(quán)威和公信力。因此，針對我國當前嚴峻的食品安全監(jiān)管形勢，兩高將本罪統(tǒng)一界定為食品監(jiān)管瀆職罪，避免因為司法機關(guān)之間認識分歧而影響打擊危害食品安全的犯罪。
(三)濫用職權(quán)與玩忽職守行為自身重疊性使然
濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪是我國刑法瀆職犯罪的兩種基本形態(tài)，這兩項罪名為刑法同一個條文所規(guī)定。通說認為，兩罪的主要區(qū)別是行為方式和主觀罪過。就行為方式而言，濫用職權(quán)主要是國家機關(guān)工作人員超越職權(quán)或不正確行使職權(quán)，而玩忽職守則是不履行或不正確履行職責。從表面上看，濫用職權(quán)中的“不正確行使職權(quán)”與玩忽職守中的“不履行或不正確職責”并沒有本質(zhì)區(qū)別。職權(quán)是從法律法規(guī)賦予有關(guān)部門權(quán)力而言，而職責一詞則是從法律對有關(guān)部門苛以義務，是一個問題的兩個方面而已，其實質(zhì)內(nèi)容是一致的。而在主觀罪過上，濫用職權(quán)與玩忽職守更是很難區(qū)分。事實上，大陸法系如日本、意大利、德國等并未嚴格區(qū)分這兩項罪名。 因此，將濫用職權(quán)與玩忽職守兩種類型統(tǒng)一界定為瀆職罪也是基于罪名本身重疊性，減少適用過程中的分歧考慮。
三、食品監(jiān)管瀆職罪犯罪的適用
(一)食品監(jiān)管瀆職罪客觀方面的界定
1.違法性要素：瀆職行為抑或違反監(jiān)管職責
前已述及，瀆職行為的基本類型是濫用職權(quán)和玩忽職守，但表面上涇渭分明的兩種行為在實踐中并不易區(qū)分，因此有必要引入一個更為客觀的標準，以增強法條的可操作性。筆者以為，在食品監(jiān)管瀆職罪中，可以采用“違反監(jiān)管職責”標準。所謂違反監(jiān)管職責，是指法律法規(guī)規(guī)定食品監(jiān)管機關(guān)應當履行的食品監(jiān)管的職權(quán)范圍與職責要求。之所以采用這一標準，是因為有關(guān)法律法規(guī)對監(jiān)管部門的職責要求是明確而公開的，監(jiān)管部門的工作人員對其自身的職責應當明確，社會公眾對監(jiān)管部門的職責也是知曉的。違反監(jiān)管職責標準既有利于對國家機關(guān)工作人員是否構(gòu)成瀆職進行衡量，只要違反了這些職責即符合瀆職罪的構(gòu)成要件，也有利于公眾對監(jiān)管部門的監(jiān)督，及時敦促有關(guān)部門履行職責。
正確而有效的適用違反監(jiān)管職責標準，最核心的在于職責的確定，這就有賴于相關(guān)法律法規(guī)對監(jiān)管部門職責的確定。在食品安全領(lǐng)域，依據(jù)《食品安全法》，對食品安全負有監(jiān)管責任的有衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和食品藥品監(jiān)督管理五大部門。明晰各有關(guān)部門的職權(quán)職責不僅有利于劃分事權(quán)，避免多頭監(jiān)管，更重要的是在于能夠明確各自的責任，一旦某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，能夠落實到各部門和各責任人。
2.結(jié)果性要素：重大安全事故或其他嚴重后果
依據(jù)我國《食品安全法》第九十九條規(guī)定，食品安全事故是指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，對人體健康有危害或者可能有危害的事故。但是，對于何為“重大食品安全事故”，該法沒有做出解釋，也沒有提供一個量化的標準，刑法修正案(八)以及其他法律對該問題也未予明確。而對于司法實踐而言，定罪與量刑時必須考慮這一問題。因此，在有關(guān)部門未頒布量化標準前，可以參照濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪立案標準來操作，主要理由有如下兩點：其一，從性質(zhì)上看，食品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪是特殊罪名與一般罪名的關(guān)系;其二，從法定刑看，兩者的量刑幅度一致。
還有一個值得探討的問題是，刑法修正案(八)新規(guī)定了食品監(jiān)管瀆職罪，該罪名要求有重大安全事故或其他嚴重后果，從刑法理論上看應當是結(jié)果犯。但從目前該罪名在實踐中的應用來看，似乎并不如立法者想象中那般理想。一方面是基于前述立案標準的模糊，造成了檢察院與法院在適用該罪上的猶豫不決;另一方面則是在實踐中，違法分子盡管實施了危害公共安全的行為，但其后果并沒有體現(xiàn)出來，在很多時候僅僅是有危害公民身體健康的危險。因此，筆者以為，可以對該條所規(guī)定的“其他嚴重后果”進行擴張性解釋，借鑒現(xiàn)有司法實踐中其他罪名的做法，對于“足以威脅公共食品安全”的行為，也以該罪論。
(二)食品監(jiān)管瀆職罪主體的確定
食品監(jiān)管瀆職犯罪時特殊罪名，其主體具有一定的特殊性，是“負有食品安全監(jiān)管職責”的國家機關(guān)工作人員。在我國，食品安全監(jiān)管是一個頗為復雜的系統(tǒng)，依據(jù)現(xiàn)行分段監(jiān)管、分類監(jiān)管的模式，牽涉的部門較多，主要有衛(wèi)生、質(zhì)監(jiān)、工商、農(nóng)業(yè)和食品藥品監(jiān)督部門，各部門職責明確，有利于責任的劃分和落實。不過須注意的是，盡管有關(guān)法律規(guī)定這些部門負有相應的監(jiān)管職責，但并非這些部門所有工作人員都可以成為本罪的犯罪主體。實際上，從身份要素看，本罪主體應當是國家機關(guān)工作人員，但并非所有的具備公職身份的人都可以成為本罪的主體，所涉公職應當與本罪有對應關(guān)系，即該主體須為食品安全監(jiān)管部門中行使食品監(jiān)管權(quán)、履行食品監(jiān)管職責的國家工作人員。不過，基于我國目前部分行政權(quán)是賦予或委托其他組織行使的現(xiàn)狀，全國人大會《關(guān)于<刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》將“依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務”的人員，也納入了瀆職罪的主體范圍，在食品監(jiān)管瀆職罪中該解釋自應適用。
(三)食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過的認定
本罪的主觀罪過目前仍有不同的觀點，有學者認為不論是濫用職權(quán)行為還是玩忽職守行為，都可以是故意或過失，是一種“復合的罪過形式”; 而有的學者則認為，兩種行為的主觀心態(tài)都應當是過失，盡管行為人對于濫用職權(quán)和玩忽職守行為本身的實施都可能出于故意的心理態(tài)度，但對于“重大食品安全事故”或“其他嚴重后果”則為過失。 還有論者則以“監(jiān)督過失”理論來論證本罪主觀罪過是過失的觀點。 之所以產(chǎn)生這么多的爭議，根源在于對濫用職權(quán)和玩忽職守兩種行為主觀罪過的認識不清。
就本罪而言，筆者認為濫用職權(quán)行為的主觀罪過是故意，玩忽職守行為則是過失。其中，食品監(jiān)管濫用職權(quán)行為應當是間接故意而排除直接故意的情形，有學者認為這有悖于直接故意與間接故意的統(tǒng)一性。 筆者以為濫用職權(quán)的行為人如果對“造成公共財產(chǎn)損失或國家、人民利益損害的后果”持希望或追求態(tài)度時，其主觀惡性較大，僅僅定性為瀆職犯罪并不妥當，況且本罪的最高法定刑僅為十年，因而應當定危害公共安全罪等罪名。濫用職權(quán)行為人的主觀心態(tài)也不應為過失，過失論者以行為人對犯罪結(jié)果的心理態(tài)度作為確定罪過的依據(jù)，忽視行為人對行為本身的心理態(tài)度實際上是片面的，因為這混淆了“罪過評價基準意義上的危害結(jié)果”和“限制處罰范圍意義上的危害結(jié)果”。 因為在刑法分則條文罪狀中明確規(guī)定了“后果”的情況下，討論行為人對限制處罰范圍意義上的危害結(jié)果的心態(tài)，很難清晰地界定究竟是故意還是過失。在本罪中，濫用職權(quán)的行為人對作為國家權(quán)力的行使者，對濫用職權(quán)行為的罪過評價基準意義上的后果應當是有清晰認識的。對于食品監(jiān)管玩忽職守行為，只能成立過失，既應排除直接故意，也不包括間接故意。綜上，筆者認為食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過既可以是間接故意，也可以是過失，過于自信的過失和疏忽大意的過失都可以成立本罪。
有關(guān)刑法碩士畢業(yè)論文篇三
《 淺談新刑訴法下職務犯罪偵查的機遇、挑戰(zhàn)和對策 》
論文摘要 新《中華人民共和國刑事訴訟法》幾易其稿終于在2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議上審議通過，并于2013年1月1日起施行。這次刑事訴訟法修改，是1996年修訂刑事訴訟法實施以來的首次“大修”，修改條文逾百條，對原刑訴法在犯罪嫌疑人不被強迫“自證其罪”、技術(shù)偵查、律師提前介入刑事訴訟等重要環(huán)節(jié)進行了修改。修改后的刑事訴訟法更好地適應了我國經(jīng)濟社會發(fā)展形勢，妥善解決了司法實踐迫切需要解決的一些現(xiàn)實問題，對于有效地懲罰犯罪、有力地保障人權(quán)、切實維護社會和諧穩(wěn)定，具有重大現(xiàn)實意義和深遠歷史意義。隨著新刑訴法的頒布與實施，職務犯罪偵查正面臨著新的機遇和挑戰(zhàn)，如何正確看待并領(lǐng)會新刑訴法的精神，克服該次修改給職務犯罪偵查帶來的困境是司法界尤其是反貪一線人員必須思考的問題。
論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟法 職務犯罪 偵查
我國刑事訴訟法制定于1979年，在1996年進行過一次修訂，本次是第二次修改，從修正案草案來看，本次修改涉及到100多處，修改比例超過50%，應當是一次“大修”。職務犯罪偵查作為刑事訴訟程序中的一個重要環(huán)節(jié)必然受到刑事訴訟法修改的影響。整體來看，既帶來了機遇，也給偵查機關(guān)帶來了挑戰(zhàn)。檢察機關(guān)自偵部門唯有積極應對挑戰(zhàn)，化挑戰(zhàn)為機遇，才能促使自身工作水平有新飛躍，進而切實履行起法律監(jiān)督職能，保障國家法律的統(tǒng)一正確實施。
一、新刑訴法給檢察機關(guān)自偵工作帶來了新的機遇
(一)技術(shù)偵查措施的明確規(guī)定拓寬了檢察機關(guān)自偵工作的偵查途徑
首次引入技術(shù)偵查是新刑訴法給檢察機關(guān)自偵工作帶來的最大的新的機遇。新刑事訴訟法在“偵查”一章中增設(shè)了“技術(shù)偵查措施”一節(jié)五個條文，規(guī)定了秘密監(jiān)控、喬裝偵查和控制下交付三類特殊的偵查措施。技術(shù)偵查措施，在以往并非無法可依，只是依據(jù)不足，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。現(xiàn)存的法律規(guī)范只賦予了公安機關(guān)、國家安全機關(guān)使用技術(shù)偵查措施的權(quán)力，檢察機關(guān)技術(shù)偵查措施的適用缺乏明確的法律依據(jù)。盡管1989年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于公安機關(guān)協(xié)助人民檢察院對重大經(jīng)濟案件使用技偵手段有關(guān)問題的通知》(下稱《通知》)，規(guī)定檢察機關(guān)在偵辦自偵案件時，對貪污賄賂案件與重大經(jīng)濟犯罪案件經(jīng)過嚴格的審批，可以由公安機關(guān)協(xié)助使用技術(shù)偵查手段。但是《通知》本身并不具有法律的效力，也沒有真正賦予檢察機關(guān)決定與實施技術(shù)偵查措施的權(quán)力。
為規(guī)范技術(shù)偵查措施的適用，新刑事訴訟法賦予了檢察機關(guān)決定技術(shù)偵查措施的權(quán)利，并對其適用的時間、范圍、條件、程序、期限等作出了嚴格的規(guī)定。如：一是技術(shù)偵查措施的適用時間限制在立案之后。二是技術(shù)偵查措施的適用范圍限制在只有“重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利等重大犯罪案件才可以適用，輕罪不得適用。三是技術(shù)偵查措施的適用必須堅持必要性原則，即只有對犯罪嫌疑人已經(jīng)實施嚴重犯罪存在理由充分的懷疑，而且無法采用其他偵查手段時，才可以采取技術(shù)偵查措施。四是技術(shù)偵查措施的適用程序必須經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)才可以適用，未經(jīng)批準不得自行適用。批準決定應當根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象。采取技術(shù)偵查措施，必須嚴格按照批準的措施種類、對象和期限執(zhí)行。五是技術(shù)偵查措施的適用期限為三個月，經(jīng)過批準有效期可以延長，每次不得超過三個月。六是技術(shù)偵查措施的保密要求保護公民隱私。
新刑事訴訟法將技術(shù)偵查措施的授權(quán)從普通法律提升到國家基本程序法的高度，符合強制偵查法定原則，意義重大且深刻：一方面，明確對技術(shù)偵查措施予以授權(quán)，結(jié)束了技術(shù)偵查措施“秘而不宣”的立法狀態(tài)，破解了技術(shù)偵查措施“證據(jù)合法性”的司法困境，明確規(guī)定，依法采取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。另一方面，面對技術(shù)偵查措施不得不使用的“現(xiàn)實必要性”，以及技術(shù)偵查措施對公民隱私權(quán)和自治權(quán)構(gòu)成天然威脅的“現(xiàn)實危險性”的兩難局面，通過立法嚴格限制技術(shù)偵查措施的適用，為控制犯罪而授權(quán)，為保障人權(quán)而控權(quán)，以授權(quán)實現(xiàn)真正有效的控權(quán)，實現(xiàn)犯罪控制和人權(quán)保障兩大價值目標的平衡。
(二)傳喚、拘傳、詢問等偵查方式的變化在一定程度上解決了偵查手段的實際困難
刑訴法第一百一十七條第二款規(guī)定：傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時;案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時。
新刑事訴訟法延長了傳喚、拘傳的時間，新設(shè)了重大賄賂犯罪在住處執(zhí)行監(jiān)視居住可能有礙偵查的、經(jīng)上一級人民檢察院批準可以在指定的居所執(zhí)行的規(guī)定，增加了詢問證人的地點，增加了強制采樣作為人身檢查的一個子類，擴充了“查凍扣”的對象范圍等，這些都有助于解決長期以來自偵案件偵查手段受限的實際困難，大大提高檢察機關(guān)及時查處犯罪的能力。
二、新刑訴法給檢察機關(guān)自偵工作帶來了新的挑戰(zhàn)
(一)辯護人介入刑事訴訟的時間提前到偵查階段，使偵查難度大大增加
新刑訴法對偵查階段辯護人的介入及權(quán)利作了明確的規(guī)定，使偵查難度大大增加，主要體現(xiàn)在三個方面：
第一，辯護人介入的時間提前至偵查階段。舊的刑訴法規(guī)定，公訴案件自案件移送審查起訴之日起犯罪嫌疑人才有權(quán)委托辯護人，在偵查階段犯罪嫌疑人只能聘請律師。新刑訴法規(guī)定犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人。修改后的刑訴法較之前而言，最顯著的特征是律師在偵查階段就可取的辯護人身份。舊刑訴法中，犯罪嫌疑人聘請的律師只能向犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴和控告，代為申請取保候?qū)?而在新刑訴法中，辯護人除了具有上述權(quán)限外，還可以向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況并提出意見，可以根據(jù)犯罪嫌疑人的供述，從職務犯罪罪名、犯罪構(gòu)成要件、刑罰處罰規(guī)定、沉默權(quán)的運用等諸多方面為犯罪嫌疑人提供法律咨詢和幫助。辯護人從案件一開始便能向犯罪嫌疑人全面了解案件情況，掌握整個案件動態(tài)，進而能為日后法院庭審的控辯對抗做好充分準備，這實際上是大大增強了辯護人的辯護力量，同時也相應增加了檢察機關(guān)的控訴難度。
第二，辯護人會見在押犯罪嫌疑人的權(quán)利得到充分保障。舊的刑訴法籠統(tǒng)規(guī)定偵查階段受委托的律師有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況。因為舊的刑訴法是規(guī)定“可以會見”，這就意味著有“不可以的情況”，從而造成了實踐中律師會見難的問題。而新刑訴法規(guī)定，辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。新刑訴法規(guī)定了看守所“應當”及時安排會見，至遲不得超過四十八小時，此規(guī)定具體、明確、硬性。至此，辯護律師的會見權(quán)得到了最大的保障。
第三，辯護人會見在押犯罪嫌疑人時不被監(jiān)聽，使辯護人及犯罪嫌疑人的相互溝通權(quán)利得到最大化保障。舊的刑訴法則是規(guī)定律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要“可以”派員在場。這往往導致實踐中，律師會見在押犯罪嫌疑人時往往被偵查人員在旁監(jiān)聽，此情形一方面使犯罪嫌疑人攝于偵查人員在場而無法向律師咨詢有罪無罪、罪輕罪重、證據(jù)是否充分等敏感問題，另一方面也使律師因為考慮到配合偵查部門的需要，無法按照自己的方式與犯罪嫌疑人溝通。
辯護人介入刑事訴訟的時間從審查起訴階段提前到偵查階段，使得自偵部門的偵查工作要面對的不僅僅是犯罪嫌疑人，還要直接面對律師。在這種情況下，檢察機關(guān)自偵部門的偵查難度便會大大增加。首先，對犯罪嫌疑人訊問初期，是辦案機關(guān)突破案件的最佳時機，辯護律師在偵查開始的第一時間就能會見在押犯罪嫌疑人，從心理學上分析，勢必打破原先密閉的偵查審訊空間，給在押犯罪嫌疑人以暫時的安全感，緩解了審訊的壓力，進而增大了其僥幸心理，增強了其對抗意志。其次，律師對犯罪嫌疑人提供的法律咨詢和幫助，可以使犯罪嫌疑人充分運用沉默權(quán)，對一切有關(guān)犯罪的問題拒絕回答，或者避重就輕，只交代自己最輕的或者與犯罪無關(guān)的問題，以逃避法律制裁。再者，辯護律師會見在押犯罪嫌疑人時不被監(jiān)聽，此種情況最大限度地維護了犯罪嫌疑人和律師的權(quán)益，但也相應增加了犯罪嫌疑人翻供的風險。因為偵查部門對律師會見在押犯罪嫌疑人時的談話進行監(jiān)聽，會對犯罪嫌疑人形成震懾，使其不敢隨便翻案。而律師會見不被監(jiān)聽，犯罪嫌疑人在沒有壓力的情況下，以為找到了辯護律師這個“保護神”，是很容易推翻以前向偵查部門所作有罪供述的。如果出現(xiàn)個別律師不自律，誘導犯罪嫌疑人隱匿罪證或作虛假供述的情況，那對偵查部門來說，增加的偵查難度就更大了。綜上所述，辯護律師的提前介入，客觀上對自偵部門查辦案子提出了更高的要求，要求檢察機關(guān)自偵部門在偵查階段就要把案子做到真正犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，這樣才能做到有效控訴。
(二)證據(jù)制度的進一步完善，促進反貪偵查模式的轉(zhuǎn)變
證據(jù)制度是此次刑事訴訟法修改的另一大突破。新刑訴法大幅完善了證據(jù)規(guī)定，由原來的8條增加到16條，數(shù)量翻了一倍;增加了證據(jù)種類，明確了舉證責任，具體了非法證據(jù)排除標準，規(guī)定了關(guān)鍵證人強制出庭，加大了證人的保護力度，體現(xiàn)了立法機關(guān)對證據(jù)問題的高度關(guān)注，必將對進一步提高刑事案件質(zhì)量產(chǎn)生重大而積極的影響。從1979年的刑法、刑事訴訟法，到2012年新修訂的刑事訴訟法，都致力于遏制刑訊逼供現(xiàn)象。經(jīng)過這一次刑事訴訟法的修改，我國遏制刑訊逼供的法律機制更加完善。?新刑訴法對證據(jù)制度的完善，主要集中在以下二個方面：
第一，非法證據(jù)排除規(guī)則的制定。新刑訴法規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。一個合格有效的證據(jù)，應該有三性，客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性，三性缺一不可。非法證據(jù)排除規(guī)則就是針對證據(jù)的合法性制定的，突出強調(diào)證據(jù)的收集方法要合法、收集程序要合法，否則將予以排除。
第二，規(guī)定了更嚴格的審訊同步錄音錄像，從程序上進一步避免非法證據(jù)甚至刑訊逼供的發(fā)生，解決了偵查監(jiān)督不力問題的問題，但對偵查人員的審訊活動、執(zhí)法理念則提出了更高的要求。新刑訴法規(guī)定，職務犯罪訊問全程同步錄音錄像，要求自偵部門工作人員在訊問犯罪嫌疑人時必須嚴格按照刑訴法的相關(guān)規(guī)定，告知其權(quán)利義務。全程錄音錄像要求偵查人員嚴格訊問方式方法以及訊問措辭，不能采用刑訊逼供等非法方法收集供述及證人證言。全程同步錄音錄像帶來的第一個成效是：客觀記錄和再現(xiàn)了訊問的全部過程，加強了對辦案人員訊問活動的監(jiān)督。在這種情況下，偵查人員的執(zhí)法觀念發(fā)生了深刻轉(zhuǎn)變，規(guī)范執(zhí)法、人權(quán)保障意識明顯增強，依法文明辦案的自覺性明顯提高。第二個成效是：加強了對辦案人員訊問活動的監(jiān)督，切實保障了犯罪嫌疑人合法權(quán)益，有效防止了采用違法違規(guī)手段甚至刑訊逼供的方法訊問。第三個成效是：推動反貪部門積極調(diào)整轉(zhuǎn)變偵查思維和辦案模式，加強對偵查謀略的研究與運用，提升隊伍素質(zhì)和偵查水平，辦案質(zhì)量不斷提高。第四個成效是：通過客觀、全面記錄辦案人員訊問犯罪嫌疑人的場景和過程，有效證明訊問活動及所獲取證據(jù)的合法性，防止犯罪嫌疑人以辦案人員刑訊逼供為由進行翻供，保障刑事訴訟順利進行。同時也有助于澄清事實、分清是非，防止惡意投訴、借機生事，保護辦案人員免受誣陷。
在傳統(tǒng)“重口供、重實體、輕程序”偵查理念的支配下，部分自偵辦案人員習慣于采取“由供到證”的辦案方法，把突破案件的期望寄于“突破口供”的“十二小時”上，并力求在立案后利用強制措施取得的時間優(yōu)勢求得新的進展。偵查過程中，部分辦案人員程序意識淡薄，過度關(guān)注實體內(nèi)容而忽視辦案的程序要求，影響了證據(jù)的客觀性、合法性，甚至最終被認定為非法證據(jù)而不予采信，苦心經(jīng)營的線索以及大量初查工作，皆因程序瑕疵被否定。如何有效應對修改后的刑訴法關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定，無疑對自偵部門的偵查取證模式提出新的要求，也對自偵干警的偵查理念和業(yè)務素質(zhì)提出更高的期望。
(三)不得強迫自證其罪，對審訊方式帶來極大的挑戰(zhàn)
刑訴法修訂案規(guī)定的“不得強迫自證其罪”與刑法“無罪推定”的法律原則相一致，這也是世界各國刑訴法的基本原則，對所有犯罪嫌疑人、被告人一致適用。我國已加入《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，其第十四條第三項規(guī)定，不得強迫任何人做不利于自己的供述，或證明自己有罪。新刑訴法明確規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪，既是對我國已簽署《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的具體落實，同時又是對新刑訴法修訂中增加的“尊重和保障人權(quán)”的回應。雖然新刑訴法只是增加了簡單的一句“不得強迫任何人證實自己有罪”，但就是這簡單的一句，卻意味深遠。主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
一是說明偵查部門只能向犯罪嫌疑人了解整個案件的來龍去脈，各種情節(jié)，到底犯罪嫌疑人的行為構(gòu)不構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，又如何加以證明，則是偵查部門的責任。在傳統(tǒng)的以人立案的模式下，在偵查職務犯罪案件中，通常是偵查部門有了明確的犯罪嫌疑人，在犯罪事實不完全確定的情況下，采取以人作為立案對象的方式。在接觸犯罪嫌疑人后，習慣于“以供到證”，根據(jù)掌握的少量證據(jù)，寄希望于犯罪嫌疑人的供述，再根據(jù)其供述獲取相應的證據(jù)。由于沒有堅實的初查材料為基礎(chǔ)，加之正面接觸時間的限制，使得正面接觸時缺乏明確的方向和底數(shù)，案件往往無法深入下去，只能依賴犯罪嫌疑人的供述就事論事。在反貪實踐工作中，我們在偵查策略中往往會使用“聲東擊西”、“示假隱真”及“施加壓力”等手段，面對犯罪嫌疑人不同的犯罪手段，偵查人員會使用不同的偵查策略加以應對，如通過向犯罪嫌疑人描述罪名成立后的嚴重后果，迫使犯罪嫌疑人主動交代犯罪事實，通過了解犯罪嫌疑人的個人經(jīng)歷來分析犯罪嫌疑人的性格特點、心理特征，利用嫌疑人心理上的薄弱環(huán)節(jié)，施加壓力，迫使其交代問題等。
新刑訴法對不得強迫自證其罪的確立，傳統(tǒng)的偵查模式不僅增加了偵查人員取證的難度，不利于偵查活動的展開，而且有可能使根據(jù)犯罪嫌疑人口供所搜集的證據(jù)被認定為非法證據(jù)不被采信，迫使辦案人員對日常辦案中使用的不規(guī)范的偵查策略和手段進行重新的思考和定位。
二是在一定程度上規(guī)定了無罪推定原則，要求我們偵查部門在辦案的時候一定不能以犯罪嫌疑人有罪為前提，而要形成犯罪嫌疑人既有可能構(gòu)成犯罪，也有可能不構(gòu)成犯罪，到底屬于哪種情況，需要偵查部門進一步調(diào)查證實的觀念。在辦案中無罪推定是一種理想、科學的辦案態(tài)度，有利于切實保障人權(quán)，也有助于偵查部門最大限度地接近案件真相。新刑訴法把蘊含此原則的條文加以規(guī)定，必將深刻影響偵查部門干警傳統(tǒng)的辦案思維，對其辦案方式的規(guī)范性也要求更高。
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