法律的碩士畢業(yè)論文參考篇2

　　試談中國互聯(lián)網(wǎng)法制建設(shè)問題

　　2012年7月19日，根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)發(fā)布的《第30次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2012年6月底，中國網(wǎng)民規(guī)模達到5.38億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為39.9%。[1]可見網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展給人們的生產(chǎn)、生活帶來了極大的便利。與此同時，也對社會產(chǎn)生了負面影響，網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)病毒、網(wǎng)絡(luò)色情……由網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的社會問題接踵而至，影響互聯(lián)網(wǎng)健康有序發(fā)展，損害人民利益，社會各界反映強烈。毋庸置疑，延伸并依存于現(xiàn)實社會的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間需要管理，加強和完善互聯(lián)網(wǎng)管理，是互聯(lián)網(wǎng)持續(xù)健康發(fā)展的必然要求，也是人民群眾的愿望和呼聲。然而，網(wǎng)絡(luò)社會隱蔽性、盲目性、偶發(fā)性和快捷性的特點使傳統(tǒng)社會管理方式屢屢“失靈”，給社會的建設(shè)和管理帶來了挑戰(zhàn)。如何加強和完善網(wǎng)絡(luò)社會的管理，提高對虛擬社會的管理水平，具有極為重要的意義。

　　報告提出，要更加注重法治在社會管理中的保障作用，要善于運用法治思維和法治方式破解社會管理難題，提高社會管理創(chuàng)新水平。要在改善民生和創(chuàng)新社會管理中加強社會建設(shè)，圍繞構(gòu)建中國特色社會管理體系，形成“黨委領(lǐng)導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障”的社會管理體制。顯然，已將“社會管理法治化”作為當前和今后一個時期社會管理創(chuàng)新的根本指導思想、基本路徑和主要方法。面對紛繁復雜的網(wǎng)絡(luò)社會，“社會管理法治化”的思想無疑也將成為我國網(wǎng)絡(luò)社會管理的重要指導思想。推進網(wǎng)絡(luò)社會管理的法治化，將有利于維護網(wǎng)絡(luò)秩序、創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)社會管理、引導產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

　　一、網(wǎng)絡(luò)立法存在的問題

　　法律控制是運用法治方式的表現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)法律控制主要就是通過硬性的法律手段來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間中的問題。我國在網(wǎng)絡(luò)立法方面起步較晚，但是我國自1991年5月24日最早的法律文本——《計算機軟件保護條例》發(fā)布至今，陸續(xù)出臺了30多部針對互聯(lián)網(wǎng)的法律、行政法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)章，基本形成了覆蓋網(wǎng)絡(luò)安全、電子商務(wù)、個人信息保護以及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)法律制度。雖然我國網(wǎng)絡(luò)立法勢頭十分迅猛，立法已然初具規(guī)模，對網(wǎng)絡(luò)空間的不良行為進行了有效的治理。然而，我國網(wǎng)絡(luò)立法的缺陷問題卻不容忽視，主要表現(xiàn)在以下方面：

　　(一)結(jié)構(gòu)性缺陷。

　　首先，缺失網(wǎng)絡(luò)基本法。目前網(wǎng)絡(luò)立法層次較低，大部分網(wǎng)絡(luò)立法為行政規(guī)章，僅有的全國人大常務(wù)委員會通過的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》也并不具備基本法的性質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)基本法的缺失將導致網(wǎng)絡(luò)立法缺少原則性的指導，使國家的重大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展政策因缺少法律的確認不能得到很好的貫徹實施，憲法對于公民權(quán)利與社會秩序的保護精神也無法更好地體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)立法中。其次，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的專門法及專項法存在嚴重缺位。比如涉及電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理、出版行為規(guī)范、青少年保護等方面的網(wǎng)絡(luò)法律顯得不足。以電子商務(wù)領(lǐng)域立法為例，2004年頒行的《中華人民共和國電子簽名法》(以下簡稱《電子簽名法》)進一步規(guī)范了數(shù)據(jù)電文制度、電子簽名與認證制度以及電子認證服務(wù)者的法律責任等，是電子商務(wù)立法發(fā)展史上的一個里程碑。但不足之處是它也只是對電子商務(wù)應(yīng)用的第一個環(huán)節(jié)電子簽名行為進行了規(guī)范，對諸如電子商務(wù)的支付法律問題、消費者法律保護等重要問題，我國沒有明確的法律規(guī)定予以保護，或是僅僅倚靠傳統(tǒng)法律調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間商務(wù)，難以適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展需要。因此，應(yīng)當進一步完善與網(wǎng)絡(luò)交易有關(guān)的立法，維護和保障各方權(quán)益。

　　(二)內(nèi)容性缺陷。

　　我國網(wǎng)絡(luò)法律的內(nèi)容性缺陷主要體現(xiàn)在：第一，在現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)立法中，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)運營者、各類用戶的義務(wù)規(guī)定較多，而對網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)利的規(guī)定則比較少和抽象，未能實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的對等與平衡。第二，現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)法律中已經(jīng)頒布實施的專門法律亟需修訂?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和《中華人民共和國電子簽名法》這兩部網(wǎng)絡(luò)法律，不僅本身的規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性，而且《電子簽名法》只適用于電子商務(wù)領(lǐng)域，作用十分有限。第三，法律法規(guī)內(nèi)容空缺或者重復。表現(xiàn)為若干主要問題在法律中沒有明確的規(guī)定，給法律執(zhí)行造成困難，或是相同規(guī)定在兩個以上法律法規(guī)中出現(xiàn)，有礙于我國統(tǒng)一的法律體系。第四，現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)法律中已經(jīng)頒布實施的配套法規(guī)、規(guī)章也亟需修訂?，F(xiàn)行配套法規(guī)、規(guī)章可操作性行不強，缺乏明確的判斷、分級和執(zhí)行標準，導致法律適用性差，執(zhí)法隨意性強。

　　(三)協(xié)調(diào)性缺陷。

　　協(xié)調(diào)性缺陷主要指的是不同位階的、新通過的與原有的網(wǎng)絡(luò)法規(guī)之間不協(xié)調(diào)，甚至是相同位階的法律存在沖突，表現(xiàn)為由國務(wù)院頒布施行或由立法權(quán)的地方人大頒布施行的法規(guī)存在沖突，以及行政規(guī)章之間存在沖突。例如，企業(yè)僅為自我宣傳而設(shè)的網(wǎng)站屬于經(jīng)營性ICP還是非經(jīng)營性ICP就存在不同的規(guī)定，而經(jīng)營性ICP和非經(jīng)營性ICP不管在設(shè)立程序、權(quán)利義務(wù)和責任承擔方面都是不同的。[1]同時，網(wǎng)絡(luò)法律與其他相關(guān)法律之間缺少相互的呼應(yīng)以及相關(guān)法律解釋的空白等協(xié)調(diào)性缺陷均制約了網(wǎng)絡(luò)法實施的效果。

　　二、產(chǎn)生問題的原因

　　網(wǎng)絡(luò)法制的建設(shè)客觀上要求網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)齊全、結(jié)構(gòu)嚴密、協(xié)調(diào)統(tǒng)一。然而，我國在網(wǎng)絡(luò)立法上暴露出的結(jié)構(gòu)性、內(nèi)容性、協(xié)調(diào)性缺陷，嚴重制約了我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的良性發(fā)展。究其原因，主要基于以下幾個方面的原因：

　　(一)缺乏正確的網(wǎng)絡(luò)管理法制建設(shè)的基本理念。

　　當前我國網(wǎng)絡(luò)立法理念，政府管制色彩過于濃厚。以互聯(lián)網(wǎng)信息管理領(lǐng)域為例，受傳統(tǒng)思想的影響，我國在互聯(lián)網(wǎng)信息管理上趨向于以控制為主?，F(xiàn)行的部委規(guī)章均以加強監(jiān)管為立法目的，在規(guī)范內(nèi)容上，也重在限制，存在嚴重的“監(jiān)管就是促進發(fā)展”的官本位思想。[2]但網(wǎng)絡(luò)具有快速便捷、交互性強、覆蓋面廣等特性，一味禁止、處罰式的管制已經(jīng)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息管理，網(wǎng)絡(luò)的特性更使得政府的傳統(tǒng)控制手段屢屢“失靈”，很多情況下甚至適得其反，使民眾產(chǎn)生強烈的抵觸情緒。

　　(二)涉及管理部門多、行政部門多頭立法。

　　我國負責互聯(lián)網(wǎng)管理的主要機構(gòu)是政府的各個職能部門，如信息產(chǎn)業(yè)部門、公安部門、工商行政管理部門等，現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)的立法主體也多為國務(wù)院各部、委和直屬機構(gòu)等行政機關(guān)，這既產(chǎn)生了法律位階不高、法律效力不強的問題，又造成了“令出多門”、多頭執(zhí)法、無法統(tǒng)一現(xiàn)象的產(chǎn)生。

　　(三)法律法規(guī)的制定者追求自身利益，制定者與執(zhí)行者存在著利益相關(guān)性。

　　由于法律法規(guī)的制定實際上是不同利益集團間的利益博弈和平衡。因此，在網(wǎng)絡(luò)立法上各部門往往從維護自身利益出發(fā)，將部門利益最大化，使立法存在許多不合情理、法理的地方。同時，由于現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)的制定者與執(zhí)行者存在著利益相關(guān)性，實踐中甚至是同一部門，法律的執(zhí)行缺乏有效的監(jiān)督，勢必對立法的科學性、客觀性和公正性產(chǎn)生消極的影響。

　　(四)法律法規(guī)的反饋渠道不完善。反饋是法律法規(guī)制定執(zhí)行的過程中的重要環(huán)節(jié)，但是長期以來國家網(wǎng)絡(luò)治理政策法規(guī)從提出立法需求、確立法律條文到法律法規(guī)的最后執(zhí)行、監(jiān)督均是由信息領(lǐng)域各主管機構(gòu)負責。制定者和執(zhí)行者之間缺乏必要的信息溝通，在互聯(lián)網(wǎng)法律、法規(guī)的制定上缺少透明性和回應(yīng)性，這種自上而下傳統(tǒng)的管理方式產(chǎn)生的弊端顯而易見。

　　(五)過于強調(diào)國情的特殊化。

　　一個國家的具體國情在法律的建設(shè)中起著關(guān)鍵的作用，它對具體的法律法規(guī)的內(nèi)容和性質(zhì)有著直接和重要的影響。法律的制定從一國的基本國情出發(fā)無可厚非，但是網(wǎng)絡(luò)全球化的特性決定了世界各國的網(wǎng)絡(luò)立法在許多重要規(guī)范上正在逐步趨同，而當前我國網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)過于強調(diào)中國國情的特殊性，與國際的接軌不夠，兼容性有待加強。

　　三、網(wǎng)絡(luò)法制建設(shè)的基本原則

　　新時期，加強和完善我國互聯(lián)網(wǎng)法制建設(shè)刻不容緩。具體而言，在堅持其他法律的立法原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)當注意把握以下幾個基本原則：

　　(一)現(xiàn)實性和前瞻性相結(jié)合的原則。

　　我國網(wǎng)絡(luò)立法還存在相當多的盲點，如信息公開法、數(shù)據(jù)庫保護法、個人隱私權(quán)保護法等。因此，對必不可少的環(huán)節(jié)和社會各界呼吁最多的方面先行重點立法，使之有法可依，并在立法的過程中，不斷適應(yīng)新形勢，出臺具體的管理細則，加強法律的可操作性，以應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)的新的問題。同時，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展日新月異，加之法律本身的滯后性，將不斷涌現(xiàn)許多新的法律問題，因而網(wǎng)絡(luò)立法應(yīng)當具有一定的前瞻性，我們需要站在未來的需求上，對有些內(nèi)容要留有發(fā)展的余地，不能規(guī)定的過于具體，盡可能地以相對穩(wěn)定的法律規(guī)范去適應(yīng)不斷變化的網(wǎng)絡(luò)生活。

　　(二)全球性原則。

　　網(wǎng)絡(luò)具有的跨地域性，人們在互聯(lián)網(wǎng)上進行信息交流，不受時間、空間的限制，而一國的法律本身具有地域性，因而以全球化為特征的互聯(lián)網(wǎng)與以國家地域性為基礎(chǔ)的法律之間存在天然的矛盾。如何使網(wǎng)絡(luò)法律具有普遍適用性，成為各國網(wǎng)絡(luò)法制建設(shè)過程中的難點、熱點問題。對此，近年來西方國家一直在探索，基本達成了共識，解決的方法是加強各國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)立法及其研究的溝通和交流，建立信息化社會國際法律的基本準則。隨著中國加入WTO以及世界一體化進程的加快，我國也需要在網(wǎng)絡(luò)立法上，堅持全球化的原則，促進互聯(lián)網(wǎng)的國際交流，積極參與互聯(lián)網(wǎng)國際立法，對同類問題盡量采用與國際上相同、相似的制度，以避免與其他國家的法律產(chǎn)生沖突，同時積極借鑒發(fā)達國家先進的網(wǎng)絡(luò)管理經(jīng)驗，取長補短，完善網(wǎng)絡(luò)法制體系。

　　(三)適合網(wǎng)絡(luò)發(fā)展和技術(shù)的原則。

　　互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展迅猛，云計算、網(wǎng)絡(luò)融合的出現(xiàn)將互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展帶入一個全新的階段，以網(wǎng)絡(luò)出版領(lǐng)域為例，互聯(lián)網(wǎng)的出版不僅體現(xiàn)出海量性和快速性，更體現(xiàn)了很強的開放性，技術(shù)的復雜程度非常高。因此，我們在制定互聯(lián)網(wǎng)出版管理的相關(guān)規(guī)定時，一定要考慮到技術(shù)發(fā)展的特點和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的需要，要建立在技術(shù)可行的基礎(chǔ)上。例如P2P技術(shù)的發(fā)展，既代表了未來技術(shù)發(fā)展的方向，又給管理帶來了困擾，如何制定相應(yīng)的法規(guī)管理，值得研究。[1]

　　四、完善中國互聯(lián)網(wǎng)法制建設(shè)的對策

　　當前，中國互聯(lián)網(wǎng)法制建設(shè)的基本任務(wù)是保障互聯(lián)網(wǎng)又好又快地發(fā)展，進而促進經(jīng)濟社會的發(fā)展和社會的和諧進步。為此，應(yīng)當采取以下舉措：

　　(一)立法先行，依法行政。

　　首先，制定清晰的互聯(lián)網(wǎng)治理戰(zhàn)略。對虛擬社會的有效監(jiān)管僅僅倚靠單一的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門難以實現(xiàn)，加上互聯(lián)網(wǎng)跨地域、虛擬性和扁平化的特點，使傳統(tǒng)的社會管理部門缺乏有效的監(jiān)管手段和監(jiān)管能力。因此，需要加緊制定清晰的互聯(lián)網(wǎng)治理戰(zhàn)略，在互聯(lián)網(wǎng)治理戰(zhàn)略層面有更加清晰的決策，做好立法頂層設(shè)計，將有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的基本問題做出統(tǒng)一規(guī)定。其次，抓緊制定完善最急需最迫切的法律法規(guī)。在網(wǎng)絡(luò)基本法出臺之前，可以根據(jù)當前我國網(wǎng)絡(luò)發(fā)展環(huán)境的實際情況，先著手制定某些急需的單行法，如個人信息保護法、網(wǎng)絡(luò)安全法，電子商務(wù)法等。例如針對電子商務(wù)領(lǐng)域的問題，我們可以采取先綜合后單行的方式，由全國人大會制定綜合性的基本法，即《電子商務(wù)法》，在立法的指導思想、原則、目的、電子商務(wù)法的地位及主要的法律問題上做出統(tǒng)一的規(guī)定，然后根據(jù)實際情況制定單行條例，在條件成熟后才對《電子商務(wù)法》做出修改。[2]通過法律的制定，填補現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)法律的空白，有效防止網(wǎng)絡(luò)治理與社會治理的脫節(jié)。

　　(二)明晰參與主體的權(quán)益與責任。

　　我國現(xiàn)行法律對互聯(lián)網(wǎng)參與主體、利益相關(guān)方在權(quán)益的保護及其法律責任的規(guī)定上不明確。因此，網(wǎng)絡(luò)立法必須明確個人、法人和其他組織進行網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)時的權(quán)利、義務(wù)與法律責任。在國家層面，國家應(yīng)當對互聯(lián)網(wǎng)具有必要的控制能力，主要體現(xiàn)在對網(wǎng)絡(luò)安全的維護上，應(yīng)當重視信息安全技術(shù)，逐漸建立國內(nèi)成熟的技術(shù)規(guī)范;在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商層面(ISP、ICP)，重點是進一步完善避風港規(guī)則，以法律形式明確其承擔的責任;對網(wǎng)民而言，立法應(yīng)當加強對網(wǎng)民權(quán)利的保障，如對個人信息、虛擬財產(chǎn)安全的保護。

　　(三)改進行政監(jiān)管方式，注重市場調(diào)節(jié)機制和政策引導。

　　當前我國開辦網(wǎng)站、論壇等均需要審批或備案，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)管方式主要是行政審批、行政許可等，過于政府事前監(jiān)管的作用。然而，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、跨地域性等特點使得行政許可落實難而且與后續(xù)監(jiān)管難以形成有效銜接。因此，政府應(yīng)當減少干預(yù)，更多地采取市場調(diào)節(jié)機制來管理互聯(lián)網(wǎng)，凡是能通過市場機制能夠解決的問題，應(yīng)當由市場機制去解決，同時更多地采取政策引導的方式，將監(jiān)管的重點放在事中和事后監(jiān)管上，鼓勵和保護網(wǎng)絡(luò)運營商的公平競爭。

　　(四)加強網(wǎng)絡(luò)法律意識的培養(yǎng)。

　　網(wǎng)絡(luò)法律意識是指在網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成的虛擬社會中，網(wǎng)絡(luò)主體(泛指一切存在并活動于網(wǎng)上的自然人、法人及其他組織)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法律現(xiàn)象的思想、觀點和心理的總稱。我國應(yīng)當大力加強網(wǎng)絡(luò)法律意識的培養(yǎng)。一方面是對立法者進行網(wǎng)絡(luò)法律意識的培養(yǎng)，包括培養(yǎng)立法者的有限立法意識、權(quán)利本位意識以及法律全球化意識等。另一方面，增強網(wǎng)民的法律意識。由于我國信息產(chǎn)業(yè)起步較晚以及網(wǎng)絡(luò)社會本身的特殊性，許多網(wǎng)民對網(wǎng)絡(luò)違法和網(wǎng)絡(luò)不當行為危害的認識不充分，對網(wǎng)上違法行為缺乏必要的關(guān)注，使得此類立法的執(zhí)行缺乏必要的社會基礎(chǔ)。因此應(yīng)當借助社會各方面的力量，增強對網(wǎng)民法律意識的培養(yǎng)，借此引導人們的行為。