企業(yè)法律風險論文范文
企業(yè)法律風險論文范文
企業(yè)法律風險是一種與法律權(quán)利和義務相關(guān)的商業(yè)風險,因不規(guī)范行為所引起。下文是學習啦小編為大家搜集整理的關(guān)于企業(yè)法律風險論文范文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
企業(yè)法律風險論文范文篇1
淺談上市企業(yè)法律風險
【摘要】上市企業(yè)的風險是指上市企業(yè)在其經(jīng)營管理過程中可能遭受到的各種負面的事件。良好的企業(yè)風險管理有利于企業(yè)避免不必要的損失，維護企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。上市企業(yè)面臨的主要風險包括信息披露風險和企業(yè)控股權(quán)變更風險，企業(yè)應當建立風險管理的專業(yè)機構(gòu)，完善起風險預警機制、強化與股東的聯(lián)系以有效應對法律風險。
【關(guān)鍵詞】上市企業(yè);法律風險;應對
在股票市場高度發(fā)展的背景下，上市企業(yè)的出現(xiàn)，不僅使得資本與技術(shù)能夠集合起來組成一個有機統(tǒng)一體而投入市場經(jīng)營中，也使得企業(yè)之財產(chǎn)、責任與其所有人的財產(chǎn)、責任相分離，企業(yè)的有限責任避免了因企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)困境而影響到其所有人的生活，從而減小了生產(chǎn)經(jīng)營的風險，鼓勵了投資，有利于社會閑置資本被投入到生產(chǎn)實踐中，促進了社會經(jīng)濟的快速發(fā)展。然而，上市企業(yè)在其經(jīng)營管理過程中，由于涉及的市場較多，法律關(guān)系復雜，企業(yè)管理不善就很容易遭遇各種風險，使企業(yè)蒙受重要損失。因而，從這個角度而言，改善上市企業(yè)風險管理是上市企業(yè)必須解決的重要問題。
一、上市企業(yè)法律風險概述
(一)上市企業(yè)法律風險內(nèi)涵
所謂風險，即是指主體可能遭受到的于己不利的各種客觀事件。風險首先是一種不利于主體的事件，其對主體的發(fā)展具有負面作用，對其生產(chǎn)經(jīng)營或者生活的開展產(chǎn)生消極的影響。另外，風險又是一種可能發(fā)生的事件，即風險的發(fā)生并不具有十分的確定性，但其發(fā)生的概率也相對較高，管理不善即可能造成這種風險的發(fā)生。上市企業(yè)的風險，即是指上市企業(yè)在其經(jīng)營管理過程中可能遭受到的各種負面的事件。上市企業(yè)的風險一般包括兩種類型，其一是一般企業(yè)都可能面臨的風險，包括企業(yè)的組織風險、市場風險、宏觀調(diào)控風險等，這些風險一般在經(jīng)營管理中產(chǎn)生;其二是上市企業(yè)特有的風險，包括信息披露風險、內(nèi)幕交易風險、上市、退市風險等。[1]上市企業(yè)之法律風險的主要影響即為給企業(yè)經(jīng)營管理或者其投資者利益造成重大損失。這也是上市企業(yè)需要通過各種手段規(guī)避風險的現(xiàn)實依據(jù)。
(二)上市企業(yè)風險管理的重要意義
1.避免損失。上市企業(yè)風險管理對企業(yè)之健康發(fā)展的重要意義首先表現(xiàn)為其可以有效避免企業(yè)損失。具體而言，如上所述，風險是一種為一種可能發(fā)生的給企業(yè)造成損失的事件而存在的，這種風險一旦發(fā)生，則企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理將被嚴重影響，使企業(yè)遭受重大損失。企業(yè)風險管理即可以有效預防風險的發(fā)生，從而避免企業(yè)遭受不必要的損失。
2.維護企業(yè)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。上市企業(yè)之風險管理還可維護企業(yè)之組織結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。具體而言，就上市企業(yè)而言，其面臨的風險包括了企業(yè)控制權(quán)、股份交易等方面的內(nèi)容，這類風險的發(fā)生，將使企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)產(chǎn)生變動，最終影響到企業(yè)的內(nèi)部生產(chǎn)管理活動和對外交易活動。良好的風險管理從而對此類風險的發(fā)生預先提出防范舉措，從而防止此類風險的發(fā)生，或者將風險的危害性降至最低，從而維護企業(yè)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。[2]
二、上市企業(yè)面對的主要法律風險
如上所述，上市企業(yè)面臨著多樣化的風險，包括了一般企業(yè)面臨的風險和上市企業(yè)特有的風險。本文即著重對以下兩種上市企業(yè)特有的風險進行研究。
(一)信息披露風險
我國證券法、企業(yè)法和刑法等規(guī)定了披露內(nèi)幕信息方面的法律責任，上市企業(yè)對其內(nèi)幕信息管理不當?shù)?，則有可能發(fā)生信息披露方面的風險。法學意義上的內(nèi)幕信息，即是指涉及企業(yè)的經(jīng)營、財務或者其他對該企業(yè)之證券、股票、期貨的交易價格具有重大影響的未公開的信息。一般來說，內(nèi)幕信息之構(gòu)成有三個要件：其一是重要性，即信息對企業(yè)之證券、股票、期貨的交易價格具有重要影響的信息才能成為內(nèi)幕信息;其二是未公開性，即內(nèi)幕信息僅為企業(yè)內(nèi)部部分管理人員知悉，這些信息尚未對外披露，不為外界所知曉;其三是相關(guān)性，即是說內(nèi)幕信息必然與發(fā)行人或其發(fā)行的證券、股票、期貨相關(guān)。
然而，股票發(fā)行與交易管理暫行條例也對內(nèi)幕信息的界定是相當模糊的。該條例第91條規(guī)定，內(nèi)幕信息是指有關(guān)發(fā)行人、證券經(jīng)營機構(gòu)、有收購意圖的法人、證券監(jiān)督管理機構(gòu)、證券業(yè)自律性管理組織以及與其有密切聯(lián)系的人員所知悉的尚未公開的可能影響股票市場價格的重大信息。該條例僅界定了內(nèi)幕信息的概念，但沒有對內(nèi)幕信息予以列舉。當然，根據(jù)該條之規(guī)定，股票發(fā)行中的內(nèi)幕人包括發(fā)行人、證券經(jīng)營機構(gòu)等主體以及與這些主體有密切聯(lián)系的人員，這些主體所持有、知悉的尚未公開且可能影響股票價格的信息都是內(nèi)幕信息。但在這個解釋中，內(nèi)幕信息的范圍就比較大，企業(yè)工作人員可能難以認定哪些信息為內(nèi)幕信息，從而可能遭遇信息披露方面的風險。[3]
(二)企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移風險
企業(yè)控制權(quán)風險轉(zhuǎn)移也是上市企業(yè)面臨的法律風險之一。根據(jù)企業(yè)法的規(guī)定，對于修改企業(yè)章程、增加或者減少企業(yè)的注冊資本、企業(yè)的分立、合并、解散等重要事項，需要經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過才能生效。這也就意味著，投資者需要控制了三分之二以上的股權(quán)才能對企業(yè)經(jīng)營管理中的重大事項做出決定。而是實踐中，這種情況是比較少的，往往需要多個大股東聯(lián)合才能實現(xiàn)對企業(yè)的控制。然而，在大股東之間利益出現(xiàn)分歧之時，部分大股東可以轉(zhuǎn)而與其股東聯(lián)合，從而造成上市企業(yè)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。
三、上市企業(yè)風險管理體制的完善
(一)建構(gòu)專業(yè)的風險管理機制
就很多上市企業(yè)而言，由于其內(nèi)部管理制度的不完善，這些企業(yè)沒有認識到法律風險管理對于企業(yè)發(fā)展的重要作用，在經(jīng)營管理活動開展過程中僅僅注重對生產(chǎn)、銷售和研發(fā)的管理，而沒有投入專門的人力物力資源對應對其在經(jīng)營管理過程中可能遇到的風險。基于此，筆者認為，上市企業(yè)應當從以下兩個方面建構(gòu)其風險管理機制：其一是設立專業(yè)的風險管理部門。當然很多上市企業(yè)往往沒有設置有專業(yè)的風險管理部門。
具體而言，很多上市企業(yè)往往將風險管理方面的事務交由其法務部門進行處理，而法律部門由于缺乏金融管理方面的知識，其風險管理的能力是不足的。因而，上市企業(yè)應當組建起由法律和金融方面的專業(yè)人士共同組成的風險管理部分。其二是建構(gòu)風險預警機制。當前很多企業(yè)在風險管理領(lǐng)域存在被動管理狀況，即只有風險發(fā)生了，才啟動相應的處理機制處理該種風險，而沒有對風險進行提前的預警，沒有以主動的勢態(tài)應對預警的發(fā)生?；诖?，筆者認為，上市企業(yè)亦應當建構(gòu)起風險預警機制。
(二)完善中小股東聯(lián)系溝通機制
就企業(yè)面臨的控制權(quán)轉(zhuǎn)移風險而言，企業(yè)控股方所要做的就是建立起與中小股東的聯(lián)系溝通機構(gòu)，強化與中小股東的聯(lián)系，并及時對中小股東的利益訴求進行回應，使中小股東利益與控股人的利益綁定在一起。在利益一致的基礎上，中小股東才有可能與控股者處于同一戰(zhàn)線中，從而避免中小股東與部分大股東聯(lián)合起來奪取控股權(quán)，造成企業(yè)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。
參考文獻
[1]晏娛.構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)法律風險防范體系[J].法人，2006(6).
[2]劉信業(yè).上市企業(yè)風險防范法律制度的缺陷與規(guī)范[J].2003(2).
[3]李伯僑，朱三英.民營企業(yè)上市的法律風險及其防范[J].經(jīng)濟師，2005(11).
企業(yè)法律風險論文范文篇2
淺論企業(yè)民間集資的法律風險
古人行軍打仗，講究“兵馬未動，糧草先行”，現(xiàn)代企業(yè)市場商戰(zhàn)，必然也必須重視“糧草”問題——資金。企業(yè)從其成立一開始，就直接關(guān)系到“錢”的問題，但是在中小企業(yè)的成長過程中，融資是一件很困難的事情。面對銀行的種種限制，一些企業(yè)不得不采取了非正規(guī)的融資手段——企業(yè)民間集資，但這里面蘊含著較大的法律風險。
一、企業(yè)民間集資的主要法律風險
(一)易演變?yōu)?ldquo;非法吸收公眾存款”
所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的融資行為。與此相關(guān)的還有“變相吸收公眾存款”，即未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質(zhì)相同的義務。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個基本特征：(1)未經(jīng)中國人民銀行批準;(2)向社會不特定對象吸收資金;(3)承諾在一定期限內(nèi)還本付息。
我國《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接負責人，依照前款的規(guī)定處罰。
(二)易演變?yōu)?ldquo;非法集資”
何為“非法集資”呢?1999年中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動中有關(guān)問題的通知》中指出，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。概言之，非法集資有以下四個特點：
1.未經(jīng)過有關(guān)部門依法批準，包括沒有批準權(quán)限的部門批準的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準的集資。
2.承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息;還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式。
3.向社會不特定對象即社會公眾籌資資金。
4.以合法形式掩蓋非法集資的性質(zhì)。
非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區(qū)別有兩點：一是非法集資是集資行為未經(jīng)包括中國人民銀行、證監(jiān)會、發(fā)改委等多個部門的批準，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經(jīng)中國人民銀行批準;二是非法集資是指以發(fā)行股票、債券、投資基金、證券或其他債權(quán)憑證的方式或名義向社會不特定多數(shù)人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發(fā)行股票債券等名義，與銀行吸收儲蓄類似。
此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。
集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵區(qū)別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體(指侵犯金融管理秩序)不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區(qū)別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認定為集資詐騙罪。
實踐中，凡是非法向不特定多數(shù)人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪;雖有詐騙方法，但沒有非法占有目的或者無充分證據(jù)證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽本色控股集團有限公司原董事長吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區(qū)別就在于前者明知自己沒有有償還巨額債務的能力，具有非法占有的目的。
作為商人應以誠信為本，一般來說一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過民間借貸融資獲得資金后，因各種原因?qū)е聼o力償還，為了掩蓋無力償還的事實，虛構(gòu)事實，繼續(xù)融資，這將可能會導致從原先的“借貸”，隨著事態(tài)的發(fā)展演變?yōu)?ldquo;詐騙”。
《刑法》第192條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
二、企業(yè)民間集資的合法形式
(一)合法的民間借貸
最高人民法院1991年8月13日發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在不超過銀行同類貸款利率4倍的范圍內(nèi)適當高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日發(fā)布的《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》中規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效……”
由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以由個人作為中介，財務處理上出借方企業(yè)可先將資金借給法定代表人或企業(yè)可以信賴并控制的某個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)。實踐中，除了要求借入資金的企業(yè)提供可靠的抵押或質(zhì)押或第三方保證擔保外，還會要求該企業(yè)的法定代表人和股東提供連帶責任擔保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會被要求提供連帶責任擔保。通過自然人替身模式的轉(zhuǎn)換，實質(zhì)為企業(yè)間借貸就變?yōu)樽匀蝗撕推髽I(yè)之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內(nèi)的利息就可以得到保護。 (二)企業(yè)內(nèi)部集資或“員工持股 計劃”
我國現(xiàn)行法律允許企業(yè)在規(guī)定的范圍內(nèi)進行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。
關(guān)于企業(yè)內(nèi)部集資，《中國人民銀行關(guān)于加強企業(yè)內(nèi)部集資 管理的通知》(銀發(fā)[1989]174號)中規(guī)定了相關(guān)的法律程序：
1.企業(yè)內(nèi)部集資一般應該采取發(fā)行企業(yè)內(nèi)部債券的方式。
2.企業(yè)內(nèi)部集資金額最高不得超過企業(yè)正常生產(chǎn)所需流動資金總額。
3.企業(yè)進行內(nèi)部集資，必須制定集資章程或辦法，經(jīng)企業(yè)的開戶金融機構(gòu)審查同意后，報中國人民銀行審批。
4.中國人民銀行對企業(yè)內(nèi)部集資實行統(tǒng)一管理，分級審批。
5.企業(yè)內(nèi)部債券可以在企業(yè)內(nèi)部 轉(zhuǎn)讓，但不得公開上市轉(zhuǎn)讓，企業(yè)應該在內(nèi)部制定專門機構(gòu)辦理內(nèi)部轉(zhuǎn)讓事宜。
6.對企業(yè)內(nèi)部集資活動的日常監(jiān)督與管理，由當?shù)厝嗣胥y行委托企業(yè)的開戶金融機構(gòu)負責，中國人民銀行要定期進行檢查。
其實，企業(yè)內(nèi)部集資相當于目前市場上非常流行的“員工持股計劃”(ESOPS)。員工持股計劃是一種由企業(yè)職工擁有本企業(yè)產(chǎn)權(quán)的股份制形式。企業(yè)職工通過購買企業(yè)部分股票(股權(quán))而擁有企業(yè)的部分產(chǎn)權(quán)，并獲得相應的管理權(quán)。企業(yè)在內(nèi)部或者外部設立專門機構(gòu)(員工持股基金會)以借貸方式向員工募集購股資金，員工購買本公司的股票(股權(quán))從而成為公司的所有者。
在我國，聯(lián)想是職工持股計劃的創(chuàng)立者。1994年，聯(lián)想創(chuàng)造性地成立了員工持股會，將35%的分紅權(quán)分到每個員工身上，并在2000年將其轉(zhuǎn)化為股權(quán)，使員工真正成為企業(yè)的主人，大大激發(fā)了員工的創(chuàng)造力，推動了企業(yè)的 發(fā)展。因此，在聯(lián)想歷史上，這次股權(quán)變動被稱為“值得樹碑立傳的35%”。
(三)委托理財
委托理財是指客戶將資金或其他金融資產(chǎn)交付給受托人，并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形勢進行管理，所獲得的利益由雙方按約定進行分配，或者由受托人收取代管費。
近年來，隨著大量委托理財業(yè)務的實施，因委托資金遭受損失而在委托人與受托人包括監(jiān)管人之間產(chǎn)生的 合同糾紛案件大幅上升。此類案件一般涉及的法律關(guān)系都較為復雜，涉案金額巨大， 社會影響面廣。
2005年12月27日，德隆刑事第一案的德恒證券非法吸收公眾存款案塵埃落定。該案中，德恒證券作為一家證券公司，其開展委托理財業(yè)務無可厚非，其最終被認定為非法吸收公眾存款，最關(guān)鍵的是其與客戶簽訂的委托理財合同中約定了保底條款，采取承諾到期后歸還委托管理的資產(chǎn)本金并支付固定收益的方式，與多家企業(yè)、個人簽訂委托協(xié)議，并借此吸收了數(shù)百億資金。
實踐中，委托理財?shù)谋５讞l款有三種基本類型。一是保證本息固定回報條款;二是保證本息最低回報條款;三是保證本金不受損失條款?？梢哉f，委托理財之所以會成為我國資本市場較為流行的一種資產(chǎn)管理方式，一個主要原因就在于委托理財合同中保底條款的誘惑性。但是，由于委托理財資金所投向的高風險性(主要是證券、外匯市場)，訴至法院時，雙方的最大爭議焦點就會歸結(jié)于保底條款的定性和處理。但凡約定了保底條款，很多類型的投融資合同都可能是無效的，情節(jié)嚴重的，就可能構(gòu)成犯罪。
企業(yè)是我國重要的生產(chǎn)力量，我們呼吁企業(yè)主應加強風險防范意識，要對民間融資進行合規(guī)策劃，隨時隨地加強防范融資風險。雖然經(jīng)營中自然法則告訴我們，利潤與風險同在，但企業(yè)融資法律風險是可以事前預見的，即可以通過對法律規(guī)定或者合同約定的解讀，預先判斷出哪些行為可能會給企業(yè)帶來法律風險，以及風險發(fā)生后會給企業(yè)帶來什么樣的后果。同時，企業(yè)融資法律風險也是可控的。對于企業(yè)來說，大多數(shù)的法律風險可以通過相應的有效措施予以防范和控制，合法經(jīng)營、守法經(jīng)營才是企業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的正確路徑。