三、我國證明標準之轉(zhuǎn)型
未來賦予被追訴者沉默權(quán)，將使建立在被追訴者口供基礎(chǔ)之上的“符合論”難以成立，這必然帶來我國證明標準的轉(zhuǎn)型。但沉默權(quán)的賦予并不意味著有罪供述的徹底消失。有罪供述的價值仍將在未來的訴訟過程中發(fā)揮重大作用。為此，實行多元化的證明標準體系是一條現(xiàn)實的選擇。對于被追訴者拒不供述的案件，應(yīng)當(dāng)實行內(nèi)心確信或者排除合理懷疑的證明標準；對于被追訴者供述有罪的案件，可實行高度蓋然性的證明標準。
（一）內(nèi)心確信：被追訴者拒不供述案件的證明標準
口供之必取是“客觀真實說”（“符合說”）的重要理論支撐。在未來賦予被追訴者沉默權(quán)后，必然有一部分被追訴者選擇沉默。這要求我們首先承認我國的證明標準事實上同樣屬于內(nèi)心確信的一種主觀標準。[15]內(nèi)心確信并不能保證案件事實認定的百分之百準確，看似低于依靠口供定罪的“符合說”標準，但在實際操作上因更加強調(diào)證據(jù)裁判原則而遠遠高于前者，實踐中的案例充分證明了這一點。發(fā)生在南京的艾建國殺害徐健一家三口兇案中，由于艾建國在審判中翻供，拒不承認犯罪事實，南京市中級人民法院依靠證人證言、錄像資料、作案工具、血跡及DNA鑒定等充分證據(jù)，確信艾建國確實實施了殺害徐建一家三口的犯罪行為。正如一位法官所說的那樣，“零口供”案件“導(dǎo)致審判時證據(jù)認定非常困難，承辦人員需要花費大量的時間和精力，搜集和查證外圍的間接證據(jù)，這極大地提高了司法成本。”[16]為保證法官內(nèi)心確信不至于陷入主觀的胡裁亂判，構(gòu)建以限制司法人員主觀隨意性為主要內(nèi)容的證據(jù)規(guī)則和訴訟程序規(guī)則，應(yīng)當(dāng)成為未來《刑事訴訟法》修改的重點。這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：
1．進一步清除口供中心主義影響，賦予被追訴者沉默權(quán)，實行徹底的證據(jù)裁判原則。我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定：“對一切案件的判處，都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供……。”這說明我國是認可證據(jù)在認定案件事實中的重要作用的，同時也并沒有賦予口供更高的法律效力，以此劃清了與歷史上口供中心主義的界限。但是，由于《刑事訴訟法》直接規(guī)定了“以事實為根據(jù)”的事實裁判原則，被追訴者對偵查人員的提問“應(yīng)當(dāng)如實回答”，加之實踐中“口供”又代表著“客觀事實”，因此歷史上的口供中心主義影響遠未清除，證據(jù)裁判原則并未真正確立。近年來，為保證死刑案件的質(zhì)量，司法解釋已經(jīng)走在前面，確立了證據(jù)裁判原則。2010年6月發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定：“認定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)。”這不僅標志著我國刑事訴訟和證據(jù)立法上的重大突破，也為下一步賦予被追訴者沉默權(quán)鋪平了道路。
2．改革我國現(xiàn)行的合議制度，實行真正的復(fù)數(shù)主體裁判原則和絕對多數(shù)通過原則。合議制是我國刑事訴訟的基本審判形式，在一定程度上體現(xiàn)了復(fù)數(shù)主體裁判原則，但其存在兩點弊端：一是人數(shù)偏少。《刑事訴訟法》規(guī)定，基層法院和中級法院一審合議庭由3人組成，高級人民法院和最高人民法院一審合議庭由3－7人組成，第二審由3－5人組成，死刑復(fù)核合議庭由3人組成?？梢?人是我國合議庭的基本人數(shù)，這遠遠少于一些國家12名人員的數(shù)量。二是僅僅實行簡單多數(shù)通過原則。即在合議庭的3人中，只要有2人同意即可判決有罪。人數(shù)明顯偏少與簡單多數(shù)通過原則，在被告人供認有罪的情況下尚可，但在被告人保持沉默的情況下，則不利于防止法官認定案件事實上的主觀性。為此，有必要增加合議庭的人數(shù)。一般案件應(yīng)當(dāng)不少于5人，重大案件起碼應(yīng)當(dāng)有7人，乃至于9人。5人合議庭應(yīng)當(dāng)起碼有4人同意才能做出有罪判決；7人合議庭起碼應(yīng)當(dāng)有5人才能做出有罪判決。死刑案件則應(yīng)當(dāng)實行一致通過原則。
3．廢除書面審理主義，實行直接言詞原則。我國司法實踐中長期實行的書面審理原則是“符合論”的又一反映。按照“客觀真實說”的觀點，案件的客觀事實是明擺著的，就在案卷所記錄的被追訴者的供述中，因此自偵查人員固定口供后，其后的無論是審查起訴，還是一審、二審、復(fù)核審，都在審查口供是否與其他證據(jù)能夠相互印證。如果口供始終無大變化，與其他證據(jù)也不存在明顯矛盾，案件事實即可確認。這種做法與古代的“罪從供定”一脈相承。在賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)后，偵查人員將不能再強制嫌疑人招供，而只能收集其他證據(jù)來證明其犯罪事實。這些證據(jù)是否確實、充分，不能再以偵查機關(guān)制作的書面卷宗為依據(jù)，而必須貫徹質(zhì)證原則，要求證人出庭作證。唯其如此，才能保證法官形成正確的心證，防止法官以偵查人員的偵查結(jié)論為心證，成為偵查人員的附庸。
4．改革無限制的事實審制度，實行直接在場原則，實行真正的審判獨立。在被追訴者不享有沉默權(quán)的現(xiàn)行刑事訴訟中，由于我們實踐中認為口供代表著事實，書面卷宗是對事實的固定，觀念上又認為事實是能夠看得見的，因此我國刑事訴訟的全部過程都是事實審理的過程，即反復(fù)對被告人進行審查，從其口供中來確定事實。而在賦予被追訴者沉默權(quán)后，書面口供將不再存在，法庭上也不能再對其進行審訊，而必須以其他證據(jù)來確定事實。這不僅要求貫徹證據(jù)裁判原則，而且要求證據(jù)裁判的過程必須在一定的場域中實現(xiàn)，即在法庭上，通過控、辯、審三方同時在場，并在對證據(jù)進行直接言詞審理的基礎(chǔ)上才能做出。這就必然要求我們注重第一審程序，將其改造成為徹底的事實審程序，而將二審改造為有限的事實審程序，將復(fù)核程序改造為法律審程序。同時，在場原則要求法官對事實的確信信念必須從法庭審理中得來，而不是從書面口供得來。這進一步要求實行法官獨立原則，要求法官成為案件事實的真正認定者，而不是由案外的其他權(quán)力主體對案件事實進行決定，恰如美國原首席大法官查爾斯·伊凡斯·休斯所說：“案件的判決者必須是案件的審理者。”[17]為此，必須排除各方面對法官獨立審判原則的干擾，尊重法官對案件事實的認定，實行當(dāng)庭宣判。
（二）高度蓋然性：被追訴者供述有罪案件的證明標準
賦予被追訴者沉默權(quán)并不必然導(dǎo)致口供的完全喪失。在美國，有九成左右的被告人選擇有罪答辯（plea guilty）。在日本，被告人雖享有沉默權(quán)，但實踐中在對起訴書進行“認可與否”時，否認的僅占案件的7%－8%。[18]雖然這兩個國家的被告人承認犯罪的比率都非常之高，但在對待有罪供述的態(tài)度上卻截然不同。
美國實行當(dāng)事人主義對抗式訴訟模式，犯罪被認為是存在于當(dāng)事人雙方之間的糾紛，訴訟是解決糾紛的過程，而不是尋求事實真相。因而當(dāng)事人雙方可以通過合意而選擇對自己更有利的訴訟結(jié)果。筆者曾從電視上看到一起案例，通過辯訴交易，公訴方將原先指控的入室強奸罪改為入室盜竊罪，換取了被告人的認罪?？梢?，這種情況下的證明標準已經(jīng)不是排除合理懷疑的標準，而僅僅是一種形式真實。因此其審判制度常常被攻擊為重視勝出而非真相。[19]
日本則堅持實體真實主義，即使在被追訴者坦白的情形下，也不認可口供的絕對效力，而是實行口供補強規(guī)則。所謂口供補強規(guī)則，是指即使信用性高到僅憑口供就能達到百分之百的有罪心證，如果沒有補充強化證據(jù)，也不能判決有罪。因為在日本，考慮到“即使是合法、任意的口供也可能有虛偽性（典型的有，如替罪的場合和包庇他人的場合，以隱藏別的犯罪為目的的場合等）”[20]以及遏制司法實踐中常常存在的那種倚重自白的天然傾向的需要，仍然堅持檢驗口供的信用性，不認可有罪答辯制度。為此，《日本刑事訴訟法》第319條第2款規(guī)定，“不論是否被告人在公審?fù)ド系淖园?rdquo;，都必須有補強證據(jù)?！度毡緫椃ā罚ǖ?8條第3款）也規(guī)定，“任何人在對自己不利的唯一證據(jù)是自白的情況下，不得被認定為有罪并科以刑罰。”
在我國，被追訴者做有罪供述的案件也平均占到八九成。在未來賦予被追訴者沉默權(quán)的前提下，其自由意志得到了尊重，口供不再強迫取得，真實性較過去將會有更大的提高和保證。但我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)采納日本的做法，堅持口供補強傳統(tǒng)。其理由有五：一是我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”這說明我國《刑事訴訟法》對待口供也同樣要求補強。即使在賦予被追訴者沉默權(quán)后，這一做法仍然應(yīng)當(dāng)堅持。因為在我國實踐中如日本的考慮一樣，一些為替人頂罪（多在交通肇事中）而自愿供述的案例一再發(fā)生。二是堅持實體真實主義一直我國《刑事訴訟法》的傳統(tǒng)，這一優(yōu)良傳統(tǒng)不能因為沉默權(quán)的引入而被丟棄，否則害莫大焉。我們不僅應(yīng)當(dāng)防止“口供中心主義”的借尸還魂，也要警惕美國式過度形式真實主義的侵蝕。三是堅持口供補強規(guī)則能夠促使公安司法人員盡量收集證據(jù)，不致怠惰敷衍。四是能最大地取得社會的信任，維護法治的尊嚴。五是“孤證不立”是我國的優(yōu)良文化傳統(tǒng)。梁啟超說：“孤證不足以成說，非薈萃而比觀不可。”[21]這與我國司法實踐堅持的“孤證不能定案”的訴訟傳統(tǒng)是一脈相承的，不能丟棄。
那么，對口供補強到何種程度即可認定其真實性？或者說在口供補強規(guī)則基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)如何選定證明標準？筆者認為，可以低于內(nèi)心確信的高度，達到“高度蓋然性”即可。所謂“高度蓋然性”，是指口供與補強證據(jù)結(jié)合起來，能達到案件事實高度的可能性。這種高度的可能性是實體真實主義與形式真實主義的兼顧。如何把握這種“高度的蓋然性”？總的來說是法官對事實真實性的把握不必達到內(nèi)心確信的高度；對于補強證據(jù)只求確實，不求充分。具體來講：一是現(xiàn)有證據(jù)之間能夠大體上協(xié)調(diào)一致，相互印證；二是對無罪證據(jù)要有基本合理解釋，能夠大體上排除其真實性，否則應(yīng)疑罪從無；三是口供與補強證據(jù)之間沒有明顯的矛盾。
為保證被告人放棄沉默權(quán)前提下高度蓋然性證明標準的順利實施，還應(yīng)當(dāng)對我國《刑事訴訟法》進行一些必要的改革：第一，在正式庭審前設(shè)置一個被告人認罪程序，對于被告人認罪的，適用簡易程序。第二，充分發(fā)揮律師的協(xié)助作用，保證被告人在坦白前與辯護律師有充分的協(xié)商，完全明白坦白的法律后果。為此，對于此類案件被告人沒有聘請律師的，應(yīng)當(dāng)為其指定一名律師。第三，在庭前認罪程序中，應(yīng)當(dāng)詳細告知被告人各項訴訟權(quán)利，務(wù)必使其明白承認有罪的法律后果，并由被告人和辯護律師在權(quán)利告知書上簽名。第四，規(guī)定此類案件不可申訴，即使將來發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)足以使案件事實大白于天下，按照審判監(jiān)督程序改判的，也不予以國家賠償。第五，為鼓勵被追訴者坦白罪行，可借鑒美國的辯訴交易的做法，適當(dāng)允許控辯雙方就量刑進行交易（但不可允許就罪名進行交易），以落實“坦白從寬”政策。
注釋:
[1]巫宇甦主編：《證據(jù)學(xué)》，群眾出版社1985年版，第78頁。
[2]陳克艱：《〈羅生門〉與〈紅樓夢〉——認識論二題》，載《南方周末》2007年3月1日第C21版。
[3]參見劉遠航編譯：《湯因比歷史哲學(xué)》，九州出版社2010年版，第72頁。
[4]有研究者認為，犯罪嫌疑人、被告人的陳述有兩大作用：一是引導(dǎo)作用，二是印證作用。公安機關(guān)往往看重前者；檢察機關(guān)和審判機關(guān)則主要側(cè)重于后者，即口供的印證作用，一般在審核認定證據(jù)時與案件中的其他證據(jù)相互印證，從而確認案件事實。參見陳光中等主編：《聯(lián)合國刑事司法準則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第271頁。
[5]在英國歷史上，法官曾經(jīng)認為，“真實的口供將會使這個人的罪行清楚無疑。”參見John Henry Wigmore，Evidence in Trials at CommonLaw，Volume 3，Little，Brown and Company 1970，p 303．
[6]我國古訓(xùn)《增廣賢文》上說“人間私語，天聞若雷；暗室虧心，神目如電。”西方文化源頭《圣經(jīng)》中處處可見“耶和華從天上垂看世人”的說法。
[7]參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)——比較法考察》，中國方正出版社2000年版，第282頁。
[8]［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第31頁。
[9]馮定：《平凡的真理》，中國青年出版社1957年版，第157頁。
[10]［法］卡斯東·斯特法尼、喬治·勒瓦索、貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法精義》（下），羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第780頁。
[11]［美］彼得·諾維克：《那高尚的夢想——“客觀性問題”與美國歷史學(xué)界》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2009年版，第69頁。
[12]［美］歐文·費斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第201－202頁。
[13]林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第147頁。
[14]［美］彼得·諾維克：《那高尚的夢想——“客觀性問題”與美國歷史學(xué)界》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2009年版，第402頁。
[15]筆者曾對這一問題作過論述，請參見楊“”：《論刑事訴訟中的“真實”》，載《環(huán)球法律評論》2007年第3期。
[16]參見肖源：《南京血案：三緘金口能否救他一命》和《“零口供”的實踐難題》，載《人民法院報》2010年7月26日第6版。
[17]Morgan v．United States，298 U．S．468，481（1936）．轉(zhuǎn)引自［美］歐文·費斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第102頁。
[18]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，中國法律出版社、日本國成文堂1997年聯(lián)合出版，第299頁。
[19]William T Pizzi，Trials Without Truth，New York University Press，1999，p5．
[20]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，中國法律出版社、日本國成文堂1997年聯(lián)合出版，第306頁。
[21]梁啟超：《中國歷史研究法》，人民出版社2008年版，第35頁。