江西律師高級職稱論文格式要求范文(2)

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　　江西律師高級職稱論文格式要求范文篇二

　　律師的自由與強制

　　序言

　　“律師自由”是法治國家的原則和必然要求。律師自由的核心是“律師自治”即律師協(xié)會的自治。律師協(xié)會自治有其固有的涵義和內容。其精義在于律師實行行業(yè)自律，而非它律，即由律師自由選舉產(chǎn)生的體現(xiàn)全體律師意志和利益的律師協(xié)會實行行業(yè)自治。律師自治與律師強制不是絕對水火不相容的。相反，二者統(tǒng)一于律師自由原則這一法治原則中。律師管制和律師強制非同一概念，律師管制是律師自治的天敵和對立面。取消或削弱律師管制，調和律師自治與律師強制的關系，形成互動和衡平的關系是《律師法》作為社會關系調節(jié)器的首要功能。本文作者試圖通過“律師自由”原則的比較和分析，論證對我國目前司法改革包括“律師自由”原則的確立。從而為誘發(fā)律師制度改革提供理論依據(jù)和實踐操作經(jīng)驗。

　　一、法治準則：律師自由

　　建國以后，我國經(jīng)歷了由“法制”到“法治”的觀念和制度變遷，并在1999年修改憲法時，確立了“建設社會主義法治國家，實現(xiàn)依法治國”的治國方略。亞里斯多德認為“法治包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是良好的法律。”即“法律至上原則”和“良法原則”。“法治”之涵義在《牛津法律指南》中說的是“一個如此重要，但未被定義，也不能隨便就能定義的概念。”其是相對于“人治”來確定內涵的，“人治”是“人的統(tǒng)治”，“法治”是“法的統(tǒng)治”;“人治”是“意志的體現(xiàn)”，而“法治”是“ 規(guī)律的反映”。“良法”源于自然法，自然法是最高之法。為了確定“法治”的內容，1959年國際法學家會議在《德里宣言》中把“法治”確定為三個原則。(1)立法機關的職能就在于創(chuàng)設和維護使得每個人獲得“人類尊嚴”的各種條件;(2)法治原則不僅要求制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府有效地維護法律秩序，借以保障人們具有充分的社會生活條件。(3)司法獨立和律師自由是實施法治原則不可缺少的條件。法律是社會關系的調節(jié)器，法治的根本在于“分權制衡”。洛克認為“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”。為了保護和擴大自由和保衛(wèi)人權，就是要實行“分權”，以權力制約權力和以權利制約權力。司法是人權的最后保障和救濟手段，因此，司法獨立是法治不可或缺的要素。司法的體制不是“神籠”，而是“人為的機制”，因此，其程序設計和功能發(fā)揮有賴于了外部積極的促成要素。律師的參與有助于維護“社會正義”，并且是一種有效制約權力的工具。因為，律師并非國家機構的正式公職人員，但法律卻賦予其重要的社會職責?！兜聡蓭煼ā芬?guī)定“律師是獨立的司法人員”，加拿大法律規(guī)定，“出庭律師屬于司法協(xié)助人員”。法國《關于改革司法上的一些專門職業(yè)的法律》中規(guī)定：“律師是以使訴訟程序與司法活動得以完滿地進行的法律工作者之一。”《日本律師法》開宗明義地規(guī)定：“律師以維護基本人權、實現(xiàn)社會正義為使命，律師必須根據(jù)上述使命，誠實地履行職責，為維護社會秩序以及改善法律制度而努力。”1990年9月7日聯(lián)合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過《關于律師作用的基本原則》指出：律師的作用是“為一切需要訴訟的人提供法律服務以及與政府和其他機構合作，進一步推進正義和公共利益的目標。”其目的在于“充分保護人人享有的人權和基本自由，無論是經(jīng)濟、社會和文化權利或是公民權利和政治權利。”因此，律師的獨立和自由是律師能抗衡權力和捍衛(wèi)人權的物質基礎和制度保障。律師自由是與司法獨立一起共同構成“法治”不可缺少的一項基本原則?！蛾P于律師作用的基本原則》第14條規(guī)定：“律師在保護其委托人的權利和促進維護正義的事業(yè)中，應努力維護受到本國法律與國際法承認的律師自由，并在任何時候都根據(jù)法律和公認的準則以及律師職業(yè)道德，自由和勤奮地采取行動。”司法獨立和律師自由是統(tǒng)一的，“實現(xiàn)法律的目的，光靠裁判所的努力，顯然是不夠的。無論如何，它是需要律師協(xié)助的，特別是在訴訟外的事件中，有助于實現(xiàn)法律目的的法律工作者，只能是律師，律師的使命絕不只有為了實現(xiàn)法律。它在法律不完備或者法律內容上存在不利于國民的時候，律師還應該提出該法無效的主張。”[1]在非訴訟事務中，律師具有按照“契約自由”原則，進行造法的功能，反映了法治文明的核心內涵――意思自治。因此，律師不僅僅是在實現(xiàn)既有的法律，也是在創(chuàng)造未有的法律。

　　律師自由具有內在的涵義，它不是指律師是一種自由職業(yè)，也不是指律師毫無限制地享有自由權，而是特指“律師自治”。所謂律師自治是指調整律師諸種方面關系均委托給律師自身的制度。“律師自治”并非指律師個體自由，而是特指構成律師的團體――律師協(xié)會自治。[2]“律師自由”的政策根據(jù)來源于“審判之適正”的近代國家之要求。國家為了保證“審判之適正”，就在審判制度的周邊領域有意地安排了律師制度，國家最關心的是確保律師的資質達到一定的水準，因此，國家為了維護法制，并保證達成律師資質之目的而對其進行制度安排的。作為維護法治目標的資質保證具體措施有“資格之授予”和“監(jiān)督權之行使”二種主要手段。因為，此兩種權能本不是屬于國家行政作用范圍，但如果將此二種權能劃歸法務大臣(司法部)，則不能達到律師“在野法曹”來促進“審判之適正”之目的。因此，國家就將此種監(jiān)督權授予律師協(xié)會。[3]律師自由的本質源自于律師的職業(yè)使命。律師的職業(yè)使命在不同國家、不同時代是不同的，因此，不可能超越時空作出普遍性的“律師像”的解答。“律師像”不僅在英美法系和大陸法系是不同的，而且在自由資本主義的主要國家之間也是不同的，但到了近代社會，律師的使命都自然而然地歸屬到“維護基本人權”。而現(xiàn)在侵害基本人權的都是國家權力。因此，律師是作為國家的權力“批判者”而行動的，在刑事案件中，律師是為了保衛(wèi)被告人的人權而行動的，在行政案件中，律師是為了保護當事人的人權而行動的。盡管在民事案件中，律師捍衛(wèi)人權不是針對國家權力，而是為了依賴者的利益而行動的，但目的是實現(xiàn)社會正義。因此作為國家權力“批判者”身份而出現(xiàn)的律師，只有這樣才能完成律師使命――維護基本人權。[4]關于律師自治的內容，“可以歸結為以下五個方面：(一)由律師協(xié)會實施律師資格考試 ;(二)由律師協(xié)會實施律師實務培訓;(三)由律師協(xié)會進行執(zhí)照資格授予和登錄;(四)律師協(xié)會行使對律師的監(jiān)督和懲戒;(五)規(guī)定律師必須強制加入律師協(xié)會。”[5]“綜觀西方各法治發(fā)達國家，律師行業(yè)普遍實行自治管理，即由優(yōu)秀的執(zhí)業(yè)律師組成的律師協(xié)會(或稱律師公會、律師聯(lián)合會)對律師進行自我服務，自我約束。這種做法，一方面體現(xiàn)了律師群體的高度自治性，另一方面也體現(xiàn)了行業(yè)管理上的優(yōu)越性。”[6]我國的律師行業(yè)原屬于司法行政機關，作為國家公務員序列的律師必須服從行政權力的調度安排，在此種沒有確實可靠的制度保障下的律師，無法達到“律師自由”的功效。自二十世紀九十年代起，我國開始了律師制度改革，律師身分從國家編制的政府官員走向脫離公職的自由職業(yè)者，經(jīng)濟上由國家薪金者轉為自收自支模式。接著允許成立非國辦的合作律師事務所和合伙律師事務所，律師從“所有制約束”走向“非所有制限制”，律師協(xié)會作為一個組織已獲得相對獨立和自主的地位。然而，由于我國的制度變遷和社會轉型是漸進性的，主管司法部已從已往的日常行政管理走向宏觀管理，但地方司法行政機關并沒有全部把律師管理權力回歸給律師協(xié)會。1993年12月，司法部《關于深化律師工作的基本方案》，確立了司法行政機關與律師協(xié)會的“兩結合”管理模式，此與國外的律師自治模式不能相提并論。透視我國律師管理體制框架和《律師法》體例結構，“我們發(fā)現(xiàn)，中國的律師管理體制仍然是屬于典型的行政管理模式，律師自治尚未獲得相應的制度支持。”[7]隨著司法改革如火如荼的開展，我國的律師自治的步伐顯然慢了。當二00四年新的憲法修正案把“維護人權”條款寫入憲法大綱之后，或許會使人們更加緊迫地對律師使命和律師存在進行深刻的歷史反思，律師自由的現(xiàn)代價值和意義將日益凸現(xiàn)。在修改《律師法》時“以權利制約權力”的立法趨向將日益明朗。

　　二、法治水準：律師強制

　　律師強制是指律師規(guī)范采取的是非任意性和授權性的強制規(guī)范。強制規(guī)范是一種剛性規(guī)范，從而不能任由律師自由加以規(guī)律。“律師強制”和“律師管制”不是同一法域的概念。“律師管制”是指行政機關對律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的直接管理，此種管理是基于行政權力的內部性管理，是非法治性的治理。“律師強制”則指通過法律的強制性規(guī)范達到強化對律師的硬約束之法治目的。它和法治水準是相聯(lián)系的?！堵蓭煼ā分心男┦菑娭菩砸?guī)范和強制程度如何取決于一個國家法治水平，即取決于“法律統(tǒng)治”和“良法之治”。各國律師法為了使律師具有實現(xiàn)法律和創(chuàng)造法律的能力，都毫無例外對律師實行較高的“門檻準入”的強制性規(guī)定。首先是不能(不符合條件)的，不得從事律師之強制規(guī)定?！队?974年律師法》在第六章專章規(guī)定“不符合條件的人不得從事律師職業(yè)。”第20條規(guī)定“(1)不符合條件的人，不得從事律師職業(yè)，違反規(guī)定的處以兩年以下有期徒刑，或處以罰金，或并處徒刑和罰金;(2)在以律師身份提起或辦理訴訟、訟事、訴案事項或程序時，可以構成蔑視法庭罪，并按蔑視法庭進行處罰;(3)除了其他任何處罰、罰金和任何民事處分之外，律師協(xié)會經(jīng)檢察官同意，可向高等法院或任何郡法院對他提起訴訟，讓其交納50英磅的罰款，并負擔全部訴訟費用，罰款上交國庫。”第20條規(guī)定“不符合條件的人不得冒充律師”，第21條規(guī)定”不符合條件的人不得制作某些文件。”第23條規(guī)定“不符合條件不得制作與遺囑登記或遺產(chǎn)管理委任書有關的文書。”第24條規(guī)定“對法人團體的處罰”，第25條規(guī)定“不符合條件的人擔任律師不得收取律師費用。” [8]《日本1993年律師法》第6條規(guī)定(律師的資格事由)“下列所示各項人員，不受前條的限制，不具有成為律師的資格：(1)被處拘留以上處罰;(2)受到彈劾裁判所的罷免或者被裁判的;(3)根據(jù)懲戒處分，是律師或者外國法律事務律師而受到除名的;是辯理士而被禁止從業(yè)的;是公認會計士而被撤銷資格注冊的;是稅理士而被禁止從業(yè)的;或是公務員而被免職的。自受到該處分后末滿3年的。(4)無行為能力或準無行為能力的。(5)破產(chǎn)者而未被復權的。”[9]《1996年中華人民共和國律師法》第九條規(guī)定“ 有下列情形之一的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證：(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力的;(二)受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外;(三)被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的。”盡管我國律師法有不能領取律師執(zhí)業(yè)證的強制規(guī)定，但卻沒有像《英國 1974年律師法》中對“違反不符合條件的人不得從事律師職業(yè)”的具體刑罰和其他處罰規(guī)定。從而導致“律師資格”和“律師執(zhí)業(yè)證”只能是約束律師職業(yè)的“畫皮”。實際上我國不僅僅是《中華人民共和國行政訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》均允許非律師公民實行有償或者無償代理。同時，在諸多非訴訟事務領域，例如，工商登記代理，稅務代理，房地產(chǎn)登記代理等諸多領域允許非律師準入。甚至于在個別領域，例如商標代理至今對律師設定準入禁止。與律師職業(yè)并駕齊驅的有“法律服務”人員，法律服務所成為變相的律師服務機構。法律服務人員憑借地方司法行政機關開具的“法律服務證書”之綠卡，暢通訴訟和非訴訟領域。因此，“中國式的律師”實際上應分為二大部分，一部分是正而八經(jīng)的持有“執(zhí)業(yè)證”的“正牌律師”，另一部分是歪而不經(jīng)的持有“法律服務證”的“雜牌律師”。在此《中華人民共和國律師法》中的強制性準入規(guī)范，竟然成為“非強制性”法律具文。其次是律師登錄規(guī)定?！度毡?993年律師法規(guī)定》第8條規(guī)定“成為律師，必須在日本律師聯(lián)合會的登記名冊上登記。”并在9-19條規(guī)定了有關登記的規(guī)則程序。⑽我國臺灣地方《律師法》第7條規(guī)定“律師應向地方法院及其直接之上級高等法院或分院申請登錄。”[11]《中華人民共和國律師法》第11條規(guī)定“申請領取律師執(zhí)業(yè)證書的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市以上人民政府司法行政部門審核，符合本法規(guī)定條件的，應當自收到申請之日起三十日內頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書;不符合本法規(guī)定條件的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書，并應當自收到申請之日起三十日內書面通知申請人。”[12]在我國律師登記機關為省級司法行政機關，而在日本為律師聯(lián)合會，臺灣為高等法院。通常登記(登錄)機關不同，但登錄都是律師執(zhí)業(yè)的前奏性強制程序。但其他國家并沒有法律規(guī)定律師事務所(執(zhí)業(yè)單位)必須進行登記(登錄)的強制性規(guī)定。同時，各國都沒有規(guī)定“律師事務所”要經(jīng)過年檢，而現(xiàn)行律師法對律師界定為“社會法律服務者”。人合的“社會法律服務者”(律師)竟然要在《中華人民共和國律師律師法》中沒有強制性規(guī)定的情況下，類同企業(yè) 行政管理進行所謂的律師事務所年檢。而中國的年檢制度是對企業(yè)才適用的，可見，我國律師管理已經(jīng)錯位的將“神圣的律師職業(yè)”視同以贏利為目的工商企業(yè)。同時，超出行政管理的范圍，以管理為名附加條件，致使“律師登錄”演變?yōu)楣痔エD―年檢制度。在我國已對企業(yè)放寬了一年一度年檢制時，我國《律師法》難道還要繼續(xù)采用具有“中國特色”的年檢登記制度嗎?第三，律師的懲戒強制規(guī)范。幾乎所有國家都在律師法專門就律師違法行為進行懲戒規(guī)范之規(guī)定。因為“如果說從業(yè)資格制度是以進入律師隊伍的入口處把以保證能力和品行履行自己的職責義務的話，那么懲戒制度則是以懲罰的方式監(jiān)督促使律師履行自己的職責義務，從律師隊伍中清除一部分不適合做律師的人，進而保護司公眾利益，社會利益和律師自己的利益。”[13]律師違法行為是對律師進行懲戒的依據(jù)。根據(jù)美國律師協(xié)會有關規(guī)定，“律師違法行為一般分為四類：第一類是違反對當事人義務的行為。此如對當事人的財產(chǎn)造成危害，泄露當事人的秘密，違反‘利益沖突’原則等等。第二類是違反社會義務的行為，例如律師的犯罪行為、欺詐、詐騙等不誠實行為及瀆職罪等。第三類是違反法律義務的行為。比如虛偽陳述、欺詐、違法代理，濫用法律程序，對涉及有關法律事務的特定人不適當?shù)鼗ハ嗤▓蟮鹊取５谒念愂沁`反其職業(yè)義務的行為。比如為了獲取利益而故意違反職業(yè)義務;嚴重危害當事人、公眾及法制，以及對之造成威脅等。違反職業(yè)義務行為的認定，主要依據(jù)其職業(yè)道德規(guī)范。因而根據(jù)職業(yè)道德規(guī)范的有關規(guī)定看，這類行為主要是捏造或誤導關于律師或律師服務的情況，不適當傳遞業(yè)務領域里的情況，誘惑拉攏當事人，不合理或不適當?shù)厥召M，從事未接受委托的法律事務，錯誤地撤銷代理，不報告職業(yè)上的瀆職行為等。”[14]英國律師懲戒制度“不是為了懲戒違法律師，而是為了保衛(wèi)社會和維護律師協(xié)會、維護律師的公共形象。”懲戒的種類有：取消律師資格、暫停執(zhí)業(yè)(6個月至3年時間)臨時地停止執(zhí)業(yè)，譴責、不公開譴責、留用察看、其他懲戒和補充措施包括賠償、凍結費用、限定從業(yè)，監(jiān)督財產(chǎn)、要求律師進行律師資格考試或職業(yè)資格考試，州高等法院或懲戒機構認為與律師懲戒目的相一致的其他措施。英國律師懲戒程序的特色是由高等法院或者律師紀律法庭處理對律師的控告。紀律法庭不是一個行政機關，而是一個準司法的法庭。“紀律法庭的管轄權包括三方面：按照律師法第47條規(guī)定，有權審理下述三方面的訴訟請求(1)下述違紀行為所提出的訴訟請求;普通法上的違紀瀆職罪行;《律師法》上所規(guī)定的某種罪行，如在申請開始執(zhí)業(yè)時制作虛假報告，或者不遵守律師行為規(guī)則;(2)由以前被開除的律師提出的要求恢復其律師負擔的請求;(3)按照《律師法》第43條關于由律師協(xié)會提出請求的規(guī)定，提出的限制雇傭被認為有過欺詐或犯罪行為的律師職業(yè)的訴訟請求。”[15]英國律師法還規(guī)定了律師助手的懲戒規(guī)定。此外也規(guī)定了不服紀律法庭處理的上訴程序，從而使律師事務所在遭受不公處罰時有獲得救濟的手段。德國對律師懲戒的規(guī)定也是由紀律法庭負責。日本在《1949年律師法》頒布之前，由高等檢察廳提出要求對律師懲戒?！?949年律師法》認為律師懲戒制度是“律師自治”的核心內容，因此，改由律師協(xié)會和律師聯(lián)合會來行使對律師的懲戒權。日本律師法第56條規(guī)定“律師因犯有違反本法或者律師協(xié)會、律師聯(lián)合會會則，損害所屬律師協(xié)會的秩序或信用等職責內外的一切喪失律師應有的品德的不法行為時，須受到懲戒。”《律師法》第57條規(guī)定對律師獎懲分警告、退會命令、兩年不得執(zhí)業(yè)、除名四種。受到律師協(xié)會懲戒的律師，可以根據(jù)《行政不服審查法》，向日本律師聯(lián)合會提出復審請求，對日本律師聯(lián)合會裁決不服，可以向東京高等裁判所提出撤銷懲戒的訴訟。“日本律師懲戒制度的特征在于：(一)實行律師協(xié)會和律師聯(lián)合會的管轄的“律師自治”的懲戒;(二)懲戒委員會是律師協(xié)會的內部機構，在是否作出懲戒的內容上。律師協(xié)會也必須受到該機構判斷的約束。律師協(xié)會無權對此進行實質審查。委員會除了8名律師外，還包括裁判官和檢察官各2名及學者3名，共計15名人員組成。[17]中國《律師法》在第七章規(guī)定了“法律責任”，但中國律師責任屬于雙重性質?！堵蓭煼ā返?4條規(guī)、第45條規(guī)定了律師的懲戒，第47條規(guī)定了律師事務所的懲戒責任。對律師和律師事務所雙軌懲戒似有過份苛刻之處。因為律師事務所是律師的組織，而律師又是是獨立執(zhí)業(yè)，律師事務所并非自然人，其并無意識遵守律師執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德，而對其進行處罰也難以遏制律師的違紀行為。另外，我國對律師的懲戒機關，也實行“雙軌制”，幾乎全部懲戒措施都由司法行政部門行使。但《律師法》第37條規(guī)定“律師協(xié)會是社會團體法人，是律師的自律性組織。”第40條規(guī)定“律師協(xié)會履行下列職責……(四)進行律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的教育、檢查和監(jiān)督, 律師協(xié)會按照章程對律師給予獎勵或者給予處分。”因此,律師協(xié)會作為自律性組織，只是沒有西方律師協(xié)會的高度自治權，但也有著相對小范圍和輕度的懲戒權。律師協(xié)會和司法行政機關的懲戒權是此消彼長的關系。我國應在借鑒其他國家懲戒制度的基礎上，將《律師法》從義務法改為賦權法，《律師法》調整對象不是僅限于律師，而對那些違反《律師法》的非律師行為，并應予以懲戒。

　　三、自由與強制的互動與衡平

　　“律師自由”和“律師強制”是相對的概念，相互對立又統(tǒng)一。律師自由程度愈高，律師強制性就愈低。在《律師法》的調整空間中，哪些應由“律師自由”原則來賦權，哪些應由律師強制規(guī)范來限權和管制。這就是一個國家律師法的體例結構和價值取向問題。我國律師法只規(guī)定律師自治(自律)，但連律師協(xié)會的宗旨是什么都沒有明確。在現(xiàn)代法治社會中，律師協(xié)會是律師自由的載體，并體現(xiàn)律師制度的宗旨和目標，律師的使命是保衛(wèi)社會，維護人權，促進司法公正。而律師協(xié)會的宗旨，正如美國律師協(xié)會(American Bar Association ,以下簡稱為ABA)，宗旨“(1)促進美國司法體制之改革(2)不計其經(jīng)濟和社會條件，促進人民接近法律專業(yè)與司法體系之機會;(3)扮演一個領導者的角色，配合社會之需要修正法律;(4)增進社會大眾對法律、法律程序及法律專業(yè)的了解;(5)達成最高水準的專業(yè)知識、能力與道德;(6)成為全國法律專業(yè)人士的代表;(7)提供經(jīng)費、計劃與服務以成員素質的成長與成員的生活品質;(8)促進全球法治國原則的建立;(9)促進少數(shù)族群、婦女全面而平等的參與法律職業(yè);(10)維持、確保法律專業(yè)的理想系為一般大眾代言及服務;(11)維持自由社會中法律專業(yè)及司法獨立的基本原則。”律師協(xié)會在中國司法體制改革中，應確立“律師自由”的內涵，而不應當是沿襲司法行政部門的直接管理和剛性行政性管制。律師協(xié)會不是司法行政機關的翻版，它應是切實體現(xiàn)“律師自由”原則而作出的司法制度安排。而“律師強制”則不應僅是用來削弱律師自治程度和范圍砝碼，“律師強制”是在充分遵守律師自由基礎上的內部制度巧妙契合，“律師強制”建立也是為了促成律師使命而創(chuàng)設的，律師準入和退出以及懲戒制度都是律師強制的內容，也是為了促進“律師自由”所必須的制度。同時，律師強制在充分律師自治的條件下也是律師自治的。自治是體現(xiàn)一個人、一個社會、團體組織的主體性價值的題中之義，也是揭示民主社會而非管制社會的最為顯著的特征。“律師群體作為一個具有高度知識學識的群體，關于律師的準入，培訓、懲戒等活動的自由、自律、對于維持該團體的職業(yè)自豪感，協(xié)會的標準的純粹性至為重要。”⒄律師自由源于律師共同體的自治和獨立。“法律共同體所依賴的則是一個國家的權力斗爭、利益競爭緊密聯(lián)系的學科。律師以及法律家自身時常會受社會政治、輿論、道德、財富、地位等諸方面的侵擾而危機四伏。所以，維持并確保法律共同體自治事實上就是法律自治、法治社會必須要求和必然要件。就司法運作而言，律師應致力于制衡法官、檢察官，以防裁判權、追訴權侵權或者濫用，籍以維護當事人及公民的利益。”[18]“律師自由”的體現(xiàn)和制度保障的主要內容，就是國家對律師職業(yè)的優(yōu)待和寬容。其主要體現(xiàn)在：(一)對律師的組織和運作不加管制。以往律師為國家律師編制人員，因此其在編制、工資、紀律等方面均受制于行政權力的隸屬管理，從律師組織上看，我國從原有的法律顧問處(律師事務所)均為國家的律師事務所又稱國辦所，直至二十世紀九十年代，才引入合作制律師事務所和合伙制律師事務所。在制度變遷中，滲透著所有制和律師性質等意識形態(tài)的支配。而在律師自由的原則下，除非為了保證社會安全和律師群體的信用，就不必要對律師組織形式加以類型化。甚至于冒限制民事權利能力之不韙，強制規(guī)定合伙所設立須為三人以上(按通常理解合伙為二人以上的組織體)，合伙人為執(zhí)業(yè)三年(現(xiàn)改為五年)以上。從律師管理上看，關于律師組織內部管理及律師間的利益分配應由律師按照“契約自由”原則加以自律，而現(xiàn)有諸多管理規(guī)范恰恰是對律師利益分配、律師所內部業(yè)務和人事管理進行直接規(guī)制。諸如其類的業(yè)務準則和文書示范文本也是此種管制型理念的反映。(二)對律師司法程序的法律特權。其中最主要的是執(zhí)業(yè)和言論豁免權，律師自由既然要求作為讓律師應去制約法官、檢察官和行政官，防止權力不當行使及濫用，就必須有使律師在充分的制度保障下獲得對抗的資本。在法律團體中，律師地位相對較弱。因此，為了保障其在執(zhí)業(yè)過程中免受傷害，應賦予律師所執(zhí)業(yè)豁免權。在律師即律師執(zhí)業(yè)行為或職務行為尤其是律師參加訴訟活動的職務行為不受國家法律的制裁。也就是說，律師職務行為不受法律追究。律師執(zhí)業(yè)豁免權是世界各國的通例?！队⒏裉m和威爾士出庭律師行為準則》規(guī)定“律師在法庭上的發(fā)言必須真實和準確，在正常情況下，律師對其在法庭辯論中的言論享有豁免權。”日本法律規(guī)定：“律師在法庭上的言論不受法制追究”。盧森堡法律規(guī)定：“為了維護正義的必要，律師可以自由地從事他的職業(yè)。”我國律師立法，例如在1991年《律師暫行條例》和1994年《律師法》(征求意見稿)都有關律師執(zhí)業(yè)豁免的規(guī)定。但在反對意見的干擾下，此條最后竟被刪掉了。但是律師執(zhí)業(yè)豁免和言論豁免在一個標榜人民當家作主的“法治”和“人權”的國度內，將不只是遙遠的理想。

　　律師自由和律師強制必須遵守一個度的界定，此是自由與強制的衡平問題。一部好的律師法應是大體上是一部律師的賦權法，而不是一部只規(guī)定律師使命和紀律的強行法。我國目前的律師法，多是禁止性、義務性規(guī)范而無多少是體現(xiàn)律師自由和保障律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的權利的規(guī)范。因此，在修改律師法時有必要對自由性和強制性范圍和內容根據(jù)法律宗旨和律師的使命加以衡平并作出適當?shù)陌才拧?/p>

　　注釋：

　　[1]參見(日)河谷弘之著《律師職業(yè)》康樹華譯法律出版社第89頁

　　[2]參見第二東京律師會編《律師自治的研究》日本評論社(日文版) 第1頁

　　[3]參見第二東京律師會編《律師自治的研究》日本評論社(日文版) 第4頁

　　[4]參見第二東京律師會編《律師自治的研究》日本評論社(日文版) 第5-6頁

　　[5]參見第二東京律師會編《律師自治的研究》日本評論社(日文版) 第8-9頁

　　[6]杜建鋼李軒著《中國律師的當代使命》改革出版社第232頁

　　[7]杜建鋼、李軒著《中國律師的當代命運》改革出版社第233頁

　　[8]參見(英)赫恩等著《英國律師制度和律師法》中國政法大學出版社第282-284頁

　　[9]參見裘索著《日本律師制度》上海社會科學出版社第281頁

　　[10] 參見裘索著《日本律師制度》上海社會科學出版社第282-284頁

　　[11] 參見石毅主編《中外律師制度研究》群眾法制出版社第132頁