三、羅馬法形式主義的衰落
早期羅馬法嚴(yán)格的形式主義是與早期羅馬低水平、落后的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的，羅馬共和國中期以來，隨著羅馬領(lǐng)土的擴(kuò)張，奴隸制經(jīng)濟(jì)，特別是手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展，羅馬法嚴(yán)格的形式主義已越來越不能滿足社會經(jīng)濟(jì)生活的需要，給當(dāng)事人的法律行為特別是民事法律行為帶來極大的不便，社會迫切要求突破法律方面的形式主義藩籬。于是在法律方面有著高明技術(shù)的羅馬人便適應(yīng)形勢發(fā)展的要求，對早期嚴(yán)格形式主義的羅馬法進(jìn)行了修改。
由于羅馬人既不愿放棄舊有的市民法，又想用法律解決社會中新出現(xiàn)的問題，為恰當(dāng)?shù)亟鉀Q好二者之間的矛盾，羅馬人于公元前367年設(shè)立最高內(nèi)事裁判官，授予其頒布告示的權(quán)利，允許他們在一定范圍內(nèi)自由裁量，從而在不改變市民法的情況下隨時應(yīng)變，后來在其發(fā)布的告示中逐漸形成了裁判官法。就所有權(quán)而言，裁判官法的重要意義在于突破了市民法所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式上的形式主義要求，形成了“裁判官法所有權(quán)”，該所有權(quán)是一種事實上的所有權(quán)，凡是依市民法得不到保護(hù)的所有權(quán)，均可請求裁判官予以保護(hù)，比如那些沒有遵守“曼兮帕蓄”式和“擬訴棄權(quán)”式來進(jìn)行移轉(zhuǎn)所有權(quán)的，就可以采用之。裁判官法所有權(quán)的具體保護(hù)方法有兩種：一是在合法所有人（賣主）對事實所有人（買主）提起訴訟，對物的所有權(quán)發(fā)生爭論時，允許事實所有人提出“買賣成交的抗辯”；二是承認(rèn)事實所有人在其“善意占有”受到侵害時，以時效已完成為理由而取得合法所有權(quán)，使事實所有人可以享受到所有權(quán)人的一切權(quán)利，這樣就彌補(bǔ)了非依市民法取得方式不能取得所有權(quán)的缺陷，在很大程度上緩解了民事流轉(zhuǎn)的困難局面。從以上分析可以看出，裁判官法所有權(quán)制度突破了市民法規(guī)定的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的繁瑣要求。后來隨著最高裁判官法的發(fā)展，至羅馬共和國末期，裁判官法所有權(quán)便成為獨立于市民法所有權(quán)的一種特殊所有權(quán)制度。盡管裁判官法所有權(quán)在一定程度上突破了市民法的形式主義要求，但裁判官法所有權(quán)畢竟只是事實上的所有權(quán)，依羅馬市民法規(guī)定，事實所有權(quán)人不享有法律上的所有權(quán)，僅享有訴訟上的“抗辯權(quán)”，這對保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益無疑極為不利。同時裁判官法對于市民法的狹隘民族性并無任何突破。因為市民法采取屬人主義原則，所以僅保護(hù)羅馬市民的利益，而外來人則基本上無任何權(quán)利。但公元前3世紀(jì)以來，羅馬開始發(fā)動大規(guī)模的對外戰(zhàn)爭，隨著疆域的不斷擴(kuò)大以及對外交往的日益增多，市民法主體的狹隘性因而越來越成為社會發(fā)展的障礙。于是在設(shè)立最高內(nèi)事裁判官經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，羅馬又于公元前242年設(shè)立最高外事裁判官，由其專門負(fù)責(zé)審理羅馬市民與外來人之間以及外來人與外來人之間的糾紛。其后羅馬又在最高外事裁判官告示的基礎(chǔ)上形成了萬民法。就所有權(quán)而言，萬民法所有權(quán)則更是突破了市民法形式主義的藩籬，作為萬民法所有權(quán)的移轉(zhuǎn)方式不但不拘形式，而且其主體也不限于羅馬市民，只要是自由人都可進(jìn)行所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，受讓方即可取得法律上的所有權(quán)，而不像裁判官法上的所有權(quán)那樣，受讓方僅取得事實上的所有權(quán)。羅馬萬民法上的所有權(quán)最常見的移轉(zhuǎn)方式為交付，即無須履行復(fù)雜的儀式，只要進(jìn)行簡單的交付就能產(chǎn)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，并得到法律的保護(hù)。以后隨著萬民法和市民法區(qū)別的消亡，羅馬法所有權(quán)移轉(zhuǎn)的形式主義更是大為淡化。到東羅馬皇帝查士丁尼時期（公元527年至565年在位），移轉(zhuǎn)所有權(quán)不再需繁雜的儀式和手續(xù)等外部形式，只要有當(dāng)事人的合意和物件的交付，即發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。查帝法典中說“：要式移轉(zhuǎn)物和略式移轉(zhuǎn)物的區(qū)分太古老，應(yīng)予以廢除。廢除無益的含糊不清的區(qū)分，使得所有地方的同樣的物被歸入同一類。”[9]
總之，羅馬法律制度經(jīng)歷了由重形式到不重形式的發(fā)展歷程，特別值得一提的是，羅馬法在不斷克服形式主義的同時，并未使其內(nèi)容簡單化，相反羅馬法的內(nèi)容卻日臻系統(tǒng)和豐富，以致達(dá)到了世界古代法的頂峰，從而給后世法律以深遠(yuǎn)的影響。
四、羅馬法形式主義衰落的成因
羅馬法之所以能由重形式發(fā)展到不重形式，最終突破形式主義的束縛有其內(nèi)在原因。
（一）商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展
早期羅馬法奉行嚴(yán)格的形式主義，是與當(dāng)時的羅馬社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的。因為早期羅馬是一個以農(nóng)業(yè)和畜牧業(yè)為主的奴隸制小邦，地域狹窄，其居民基本上是農(nóng)民，農(nóng)業(yè)在國家經(jīng)濟(jì)中的比重極高，農(nóng)業(yè)受到高度重視，羅馬當(dāng)時著名的學(xué)者加圖（公元前234—前149年）在其所著《田園什事》中寫道：“他們（羅馬人的祖先）贊揚一個值得稱許的人時，他們的贊辭總不出乎‘好農(nóng)人’ 、‘好莊稼漢’等等，受到這種贊揚的人也被認(rèn)為受到了最高的推獎。我認(rèn)為商人是精明能干的人，而且是專心致志追逐金錢的人，但我前面已經(jīng)說過，這是危險的行業(yè)，全然是聽天由命的勾當(dāng)。另一方面說：最勇敢的人和最堅強(qiáng)的戰(zhàn)士卻都來自農(nóng)民，他們的稱號受到最高的尊重，他們的生活最穩(wěn)定，最少惹人妒忌，而從事這種行業(yè)的人，也最少受人嫌惡。”[10]
從加圖的這番話里我們看到，羅馬人對農(nóng)業(yè)文明的熱愛以及對商品經(jīng)濟(jì)本能的敵視，而事實上也正是如此。如羅馬公元前218年的克勞狄法案禁止元老經(jīng)商，即使日后他們可私下雇用代理人從事商業(yè)金融活動，那也有礙情面而屬例外，因此到公元前2世紀(jì)，元老和其他羅馬顯貴都以地產(chǎn)為重。[11]
與此相對應(yīng)，早期羅馬社會的財富主要表現(xiàn)為土地，其時的羅馬人一向認(rèn)為土地是傳統(tǒng)的最正當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)形式[12]。相比較而言，羅馬早期的手工業(yè)、貿(mào)易和私有制還比較落后，社會經(jīng)濟(jì)主要為自然經(jīng)濟(jì)，人們對交易安全的關(guān)注甚于交易的便捷“，所以象征的行為和莊嚴(yán)的成語便被用來代替了文件的形式，冗長的和繁復(fù)的儀式是為了要使有關(guān)各造都能注意到交易的重要性，并使證人們可以因此而獲得深刻的印象。”[13]因此，這個時期的羅馬法具有嚴(yán)格的形式主義特征，凡是重要的法律行為的實施都要符合法律規(guī)定的方式，否則不產(chǎn)生法律效力，行為人的權(quán)利自然也就得不到保護(hù)。這反映出在一個不動產(chǎn)交易數(shù)量不多，人員流動不頻繁的農(nóng)業(yè)社會中，要求通過特定儀式來表現(xiàn)所有權(quán)的變動過程，以滿足人們的要求。這種儀式本身包含了基于人們交往而生成的確保權(quán)屬穩(wěn)定性和正當(dāng)性的規(guī)則和秩序，是有其時代的合理性的。
羅馬共和國晚期以降，羅馬的簡單商品經(jīng)濟(jì)在其農(nóng)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)上也相應(yīng)地發(fā)展起來了，到羅馬帝國時期，由于對整個地中海地區(qū)的穩(wěn)定統(tǒng)治和較長時期的和平無疑有利于貿(mào)易的發(fā)展，羅馬的上層統(tǒng)治者對于工商業(yè)的態(tài)度也由冷漠變?yōu)榉e極，元老院貴族也開始涉及手工業(yè)和商業(yè)，不少新的商路得到開拓。[14]此時帝國的國內(nèi)外貿(mào)易都頗為發(fā)達(dá)。就國內(nèi)貿(mào)易而言，首都羅馬始終處于最重要的地位，其人口已達(dá)120多萬，是無與倫比的古代最大都市，同時也是帝國最大的商品集散地和內(nèi)外貿(mào)易樞紐。由于其時整個地中海成為其內(nèi)湖，也使帝國各地交往暢通，貿(mào)易無阻。數(shù)以千百計的羅馬帝國城鎮(zhèn)組成了繁盛的商業(yè)貿(mào)易網(wǎng)，各地區(qū)各城市之間通過海上船路、內(nèi)陸河運、官修大道和古老商路彼此聯(lián)絡(luò)，互通有無，商旅往來絡(luò)繹不絕的景象實為古代所罕見。此期羅馬帝國不僅國內(nèi)貿(mào)易甚是活躍，而且其國外貿(mào)易也很發(fā)達(dá)，當(dāng)時其主要的對外貿(mào)易方向有北、東、南三面，同北歐、東歐、南歐，甚至東方的安息、中亞、印度和中國等國家有著廣泛的貿(mào)易往來。[15]隨著羅馬簡單商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其原有的市民法規(guī)范已經(jīng)無法滿足新的社會經(jīng)濟(jì)生活的需要，特別是其重形式主義的特點，更是給商品的交換帶來諸多不便，因為商品經(jīng)濟(jì)追求的是便捷的交易，如此才能提高經(jīng)濟(jì)效益，而手續(xù)、儀式繁瑣的形式主義法律無疑與快節(jié)奏的商品經(jīng)濟(jì)不符，因此根據(jù)經(jīng)濟(jì)情況的變化，及時制定與之相適應(yīng)的法律，不但對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有利，同時對統(tǒng)治者穩(wěn)定統(tǒng)治地位也有積極的作用。因此統(tǒng)治者對形式主義嚴(yán)格的法律進(jìn)行修改，也就在情理之中。因為作為上層建筑之組成部分的法律必然要受制于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，正如馬克思所言，“（法律）只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”，必須服從“經(jīng)濟(jì)關(guān)系的無聲的強(qiáng)制”。[16]
（二）自然法思想的影響
羅馬法形式主義的衰落與羅馬對自然法思想的充分吸收不無關(guān)系。起源于希臘的自然法思想自公元前2世紀(jì)傳入羅馬后，得到了發(fā)揚和光大，成為羅馬法的基本指導(dǎo)思想。自然法不是實在的或具體的法律，而是一種帶有理想和規(guī)范色彩的正義論與價值觀，其基本原則是自然、理性、自由、平等或正義等。關(guān)于自然法的理論，羅馬著名的法學(xué)家西塞羅（公元前106年至前43年）有過非常精彩的論述。他認(rèn)為，法是根植于自然的最高理性，它規(guī)定人們?nèi)绾稳バ袨椋蚨匀环ǖ谋举|(zhì)便是最高的理性。[17]他還說，“遵循自然，根據(jù)自然法生活，就是說，只要人自身按自然法的需求去獲取所希望的東西，這必定是最合法的和最有美德的生活方式。”[18]這實際上要求人們尊重客觀自然規(guī)律，并按照自然規(guī)律去行為。由于早期形式主義的羅馬法主要是羅馬市民法，它只適用于羅馬市民，因而其主體非常狹隘和有限，它與人的身份和特權(quán)緊密相連，而依照自然法理論，法律行為中的嚴(yán)格形式主義違背了商品經(jīng)濟(jì)活動中的主體平等、自由及交易便捷等要求，是對客觀規(guī)律的違反，也與自然法的價值觀嚴(yán)重相悖，理應(yīng)遭到摒棄。正是在自然法思想的指導(dǎo)下，羅馬人對實在法進(jìn)行了修正，他們先后發(fā)展出最高裁判官法和萬民法，逐漸突破形式主義的束縛，最終使形式主義在羅馬法中變得無關(guān)緊要，由此羅馬法也臻于完善。正如英國法史學(xué)家梅因所言，“從整體上講，羅馬人在法律改進(jìn)方面，當(dāng)受到自然法的理論的刺激時，就發(fā)生了驚人的進(jìn)步。”[19]
（三）羅馬人的務(wù)實精神
羅馬法形式主義的衰落還與羅馬人的務(wù)實精神密切相關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為，在古典世界中，希臘人長于自由思想，追求理想之美；而羅馬人更忙于現(xiàn)實創(chuàng)造，喜好文治武功。羅馬民族是一個崇尚實利，講究實際的民族，具有強(qiáng)烈的務(wù)實精神，實利主義是羅馬民族性格的一大特征。這種實利主義也可以說是實用理性或工具理性。羅馬人對思辨理性不感興趣，因為它們并不能給自己帶來實際利益。羅馬人的實利主義使他們把自己的聰明才智和注意力幾乎全部放在那些產(chǎn)生實際效果的事情上，比如打仗、建筑和制定法律。他們注重從實踐的層面來看待問題、解決問題，而不是僅僅停留在理論層面。[20]他們善于把理論應(yīng)用于實踐，這在羅馬法學(xué)家那里表現(xiàn)得尤為明顯，如羅馬法學(xué)家對自然法思想的研究不是限于哲理層面，而是把自然法思想中的理念貫徹到實在法的制訂、實施和修改上，甚至在一些具體案件中，法學(xué)家們常常以自然法和自然理性來定義諸如占有、使用、身份、利害、行為義務(wù)等純法學(xué)的概念，使觀念形態(tài)的自然法理論，在社會實踐中轉(zhuǎn)變成了世間現(xiàn)實的行為規(guī)則和制度原則。當(dāng)他們涉及某一行為規(guī)則和制度原則背后的自然法或自然理念時，所談?wù)摰囊话悴辉偈窍胂笾械?ldquo;正義”或“應(yīng)然”之中的理想，而是地上人間的客觀需要及其自然本性。如：一般人的境遇、普通人的常識、世俗人的生存事實，以及商業(yè)交往的過程、財產(chǎn)流通的程序等等。因此，自然及其自然理性在他們眼中就是因地制宜、合乎秩序的傳統(tǒng)治理；就是關(guān)于無行為能力人或限制行為能力人等的人格規(guī)制和評價；就是人的身份、婚姻家庭關(guān)系的認(rèn)可即利益；就是契約的締結(jié)、履行和效力；就是所有人對所有物的享有、處理和收益……可見，羅馬法學(xué)家把哲學(xué)意義上的自然法變成了法學(xué)意義上的自然法，創(chuàng)制出了種種令人嘆為驚奇的法律制度，從而推動了羅馬法的發(fā)展。有學(xué)者指出“：羅馬人是實事求是的建設(shè)者。希臘人是偉大的理論家，崇高的思想方式的創(chuàng)造者；但羅馬人和希臘人不同，他們是生活的偉大建設(shè)者。他們建成了在民族國家之前的一切形式中最完善的強(qiáng)大的國家，他們創(chuàng)造了法律，用來表現(xiàn)發(fā)達(dá)的國家生活，同時又把它當(dāng)作國家生活的工具。”[21]正因為如此，當(dāng)早期羅馬法的形式主義與實際社會生活發(fā)生激烈沖突，嚴(yán)重阻礙了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展特別是商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的時候，務(wù)實的羅馬人面對既存的社會現(xiàn)實，他們沒有墨守成規(guī)，而是因時而變，對法律進(jìn)行了修正和變通，以使其與社會實際生活相符，并使其為羅馬的社會發(fā)展服務(wù)。從羅馬法的發(fā)展過程和羅馬法的特點來看，羅馬人的變通務(wù)實精神貫穿到法律的制定、實施和修改的全過程。羅馬人并沒有像希臘人那樣注重從理論上對法律作追本溯源的探究，但他們在具體的司法實踐中不斷開拓進(jìn)取。羅馬法從重形式主義的市民法發(fā)展到不重形式主義的萬民法，最后發(fā)展到用萬民法統(tǒng)一了市民法，從而使羅馬的二元法律體系終歸消亡，形成統(tǒng)一的法律體系，這并不是法理探討的結(jié)果，而是依據(jù)羅馬社會發(fā)展的實際，避開舊有理論的糾纏，通過最高裁判法的司法實踐與法學(xué)家的解答一步一步完成，并達(dá)到精深而完備的程度，并最終擺脫了形式主義的羈絆。易言之，正是這種務(wù)實精神使羅馬人能面對實際社會生活中的現(xiàn)實問題，并嘗試予以解決，當(dāng)他們看到法律上的形式主義成為社會發(fā)展的障礙時，他們沒有避而遠(yuǎn)之，而是果斷地予以改變，經(jīng)過一代代人的努力終于解決了困擾羅馬社會發(fā)展的法律問題，從而使羅馬法最終由重形式發(fā)展到不重形式，與時代同步。羅馬人的務(wù)實精神對推動羅馬法的發(fā)展可謂功不可沒。
注釋:
[1] [2]參見曲可伸：《羅馬法原理》，南開大學(xué)出版社1988年版，第79頁，第180頁。
[3]參見周楠：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2001年版，第107-108頁。
[4]參見［法］孟德斯鳩：《羅馬盛衰原因論》，婉玲譯，商務(wù)印書館2001年版，第13頁。
[5] [11] [15]參見朱龍華：《世界歷史》，北京大學(xué)出版社1994年版，第494，523-524，577-578頁。
[6][7][13][19]［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1997年版，第28頁，第117頁，第116頁，第36頁。
[8]［英］巴里•尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，北京法律出版社2000年版，第60頁。
[9]［意］桑德羅•斯奇巴尼選編：《民法大全選譯•物與物權(quán)》，范懷俊譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第2頁。
[10][20]參見陳剛：《西方精神史（上卷）》，江蘇人民出版社2000年版，第206頁，第216頁。
[12]參見于貴信：《古代羅馬史》，吉林大學(xué)出版社1988年版，第109頁。
[14]參見馬克堯：《世界文明史（上卷）》，北京大學(xué)出版社2004年版，第271頁。
[16]馬克思：《馬克思恩格斯全集（第23卷）》，人民出版社1972年版，第806頁。
[17]參見張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第62頁。
[18]Cicero.On the laws by C.D.Yonge long，London：Ceorge Bell and Sons，1876，107.
[21]［蘇聯(lián)］科瓦略夫：《古代羅馬史》，王以鑄譯，三聯(lián)書店1957年版，第238頁。