法律是全體國(guó)民意志的體現(xiàn)，國(guó)家的統(tǒng)治工具。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于大專法律專科畢業(yè)論文參考的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　大專法律?？飘厴I(yè)論文參考篇1

　　淺議實(shí)質(zhì)推理在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

　　摘要 傳統(tǒng)的形式推理在理論和實(shí)踐中都受到許多法學(xué)家的推崇，在法律適用中一直占據(jù)主導(dǎo)地位。然而司法實(shí)踐中，由于立法漏洞、社會(huì)生活的復(fù)雜多變，很多案件中，既定的法規(guī)與推理模式無(wú)法解決這些問(wèn)題，實(shí)質(zhì)推理便在這樣的情形下應(yīng)運(yùn)而生的，而且發(fā)揮出其強(qiáng)大的功能。本文對(duì)實(shí)質(zhì)推理的理論進(jìn)行了詳細(xì)介紹，涉及實(shí)質(zhì)推理的概念、特征、優(yōu)點(diǎn)等各個(gè)方面，同時(shí)結(jié)合實(shí)質(zhì)推理在我國(guó)司法實(shí)踐中運(yùn)用的現(xiàn)狀，為實(shí)質(zhì)推理的進(jìn)一步推行和發(fā)揮作用提出合理建議。

　　關(guān)鍵詞 實(shí)質(zhì)推理 司法實(shí)踐 自由裁量 司法公正

　　一、實(shí)質(zhì)推理概述

　　(一) 實(shí)質(zhì)推理的概念

　　實(shí)質(zhì)性推理是指通過(guò)對(duì)法律及案件事實(shí)的綜合分析與評(píng)價(jià)，以一定的價(jià)值為指引進(jìn)行的適用法律的推理過(guò)程，是基于法律意圖或目的、法律的價(jià)值取向、社會(huì)效用或社會(huì)利益、社會(huì)公平正義觀念等實(shí)質(zhì)內(nèi)容對(duì)法律展開的推論。 實(shí)質(zhì)推理是在形式推理無(wú)法找到可以適用的規(guī)范時(shí)，依據(jù)價(jià)值判斷尋找大前提的過(guò)程，是一種更高層次的推理，對(duì)社會(huì)生活中的各類疑難案件也能提供更好的指導(dǎo)。

　　(二) 實(shí)質(zhì)推理運(yùn)用的情形

　　(1)法律有規(guī)定，但規(guī)定過(guò)于模糊和原則性，以至于對(duì)于同一規(guī)定的引用可以提出兩種截然相反的處理結(jié)果，需要法官根據(jù)對(duì)法律的理解加以判斷與選擇;(2)法律有規(guī)定，但是由于社會(huì)生活的變化出現(xiàn)的一些新情況導(dǎo)致適用該規(guī)定明顯不合情理;(3)由于立法漏洞，法律本身的規(guī)定互相矛盾，對(duì)同一具體情形存在兩個(gè)互相對(duì)立的法律規(guī)定，同樣需要法官加以理解與選擇;(4)法律沒有明文規(guī)定，但是現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了必須處理的情形，而且沒有先前的判例和相近的法律條文可以類推適用，只能由法官根據(jù)法律意圖、價(jià)值判斷等實(shí)質(zhì)的理由推導(dǎo)出可適用的規(guī)定。

　　(三) 實(shí)質(zhì)推理的特征

　　1.可適用范圍較小。我國(guó)是傳統(tǒng)的成文法國(guó)家，一直推崇法律法規(guī)而拒絕判例的適用。“有法必依”的法治原則要求法官審案必須先依據(jù)現(xiàn)有法律條文的規(guī)定，只有在法律沒有明文規(guī)定、法律規(guī)范出現(xiàn)沖突、適用現(xiàn)有規(guī)定明顯不合理時(shí)才能采用實(shí)質(zhì)推理方法。即只有不可能適用形式推理時(shí)實(shí)質(zhì)推理才得以適用。實(shí)際上，實(shí)質(zhì)推理作為形式推理的補(bǔ)充，在疑難案件的審理中發(fā)揮著重大作用。如胚胎爭(zhēng)奪案 最終就是直接參考倫理、情感、利益等價(jià)值因素對(duì)案件做出處理。

　　2.結(jié)論確定性程度較低。在實(shí)質(zhì)推理中，大前提是法官綜合法律的價(jià)值取向、社會(huì)公平正義觀念等因素歸納出的原理或原則性規(guī)定。在司法實(shí)踐中，大前提的得出是法官自由裁量的結(jié)果，其推論結(jié)果融入了法官的認(rèn)知、情感和價(jià)值，滲透了法官的主觀因素，因而法官自身的專業(yè)素質(zhì)和認(rèn)知能力在審判的最終結(jié)果起著至關(guān)重要的作用。實(shí)踐中甚至出現(xiàn)了由于不同法官對(duì)同一法律條款作出不同的解釋或推論而引起“同案不同判”的結(jié)果，因此實(shí)質(zhì)推理的結(jié)果具有強(qiáng)烈的主管色彩和不確定性。

　　3.在價(jià)值觀念上追求合理。實(shí)質(zhì)推理以法律理念、價(jià)值取向、社會(huì)公平正義觀念等因素綜合判斷，有時(shí)甚至?xí)疹櫟教囟ㄈ后w的情感因素，突破法律條文的框架，真正做到情理法相容。胚胎爭(zhēng)奪案中，二審法院將受精胚胎定義為含有家族遺傳信息與雙方父母有生命倫理上密切關(guān)聯(lián)性的特定的物，同時(shí)，基于對(duì)雙方父母“失獨(dú)”之痛的情感考量，為其寄托哀思、精神慰藉等人格利益，判決雙方父母共同享有胚胎的監(jiān)管和合法處置權(quán)。這一判決在體現(xiàn)法律嚴(yán)肅性的同時(shí)，融入了人情與仁義，是對(duì)實(shí)質(zhì)推理追求結(jié)論合理的體現(xiàn)。

　　(四) 實(shí)質(zhì)推理的優(yōu)點(diǎn)

　　1. 實(shí)質(zhì)推理能有效地糾正形式推理的缺陷。形式推理由于大前提的固定性和推理過(guò)程的僵化性，不能對(duì)現(xiàn)實(shí)的變化作出及時(shí)有效的回應(yīng)，因而在促進(jìn)實(shí)質(zhì)正義，維護(hù)社會(huì)和諧方面具有很大的局限性。 在我國(guó)的司法大環(huán)境下，法官對(duì)案件審理的首選是形式推理，通過(guò)形式推理對(duì)案件有一個(gè)模糊的初斷，但是隨著案件從起訴、調(diào)查、辯論等各種程序的依次進(jìn)行，只要法官在其中運(yùn)用了實(shí)質(zhì)推理，就會(huì)對(duì)自己的處理意見有一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)，一旦形式推理的結(jié)果不符合公平正義等實(shí)質(zhì)性要求，就能及時(shí)對(duì)其進(jìn)行修正。在我國(guó)，隨著法學(xué)教育的高等化和專業(yè)化，法官的專業(yè)素養(yǎng)和自身素質(zhì)不斷得到提高，經(jīng)過(guò)專門性訓(xùn)練的法官在處理案件時(shí)只要以認(rèn)真謹(jǐn)慎的態(tài)度對(duì)待案件，就能關(guān)注到個(gè)案中形式推理是否有效，在無(wú)效推理的情形下自然也能運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理對(duì)其進(jìn)行修正。

　　2. 是彌補(bǔ)法律漏洞的重要方法。隨著社會(huì)生活的迅速發(fā)展變化，新的矛盾類型不斷涌現(xiàn)，繼而出現(xiàn)了各種新型的犯罪手段，但固有的法律由于立法技術(shù)方面的原因和法律穩(wěn)定性的考量，不能事先對(duì)所有的情形都作出相應(yīng)的規(guī)定，也不可能因?yàn)樯鐣?huì)生活的一些變化便對(duì)法律進(jìn)行調(diào)整。由于法律的滯后性和穩(wěn)定性，法律漏洞和法律瑕疵十分明顯，法律漏洞可以通過(guò)立法來(lái)彌補(bǔ)，但同時(shí)也需要嚴(yán)格的執(zhí)法和守法來(lái)推動(dòng)。具體來(lái)說(shuō)，在司法審判實(shí)踐中，盡管法律條文由于沒有規(guī)定或者現(xiàn)有規(guī)定適用于個(gè)案明顯不合理時(shí)，法官需要主動(dòng)自覺運(yùn)用法律推理，從現(xiàn)行的法律規(guī)范中提煉出符合社會(huì)公眾價(jià)值觀念的法律原則，以此為依據(jù)作出裁決，實(shí)現(xiàn)司法公正。因此，我國(guó)的司法審判實(shí)踐迫切要求法官盡最大努力掌握法律推理的邏輯方法并善于運(yùn)用該方法，使裁判結(jié)果的理由說(shuō)明“有理有據(jù)”，以克服成文法的某些固有陷。

　　3. 有利于實(shí)現(xiàn)司法公正。我國(guó)一直實(shí)行依法治國(guó)的政策，以社會(huì)主義法治理念為治國(guó)的基本方針，其中公平正義是基本價(jià)值取向，尊重和保障人權(quán)是基本原則。從司法的角度而言，這些理念的落實(shí)不僅僅是一種維護(hù)秩序和追求形式正義上的價(jià)值，更應(yīng)該在此基礎(chǔ)上，充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的公平公正，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值。以胚胎爭(zhēng)奪案一審、二審兩種不同的判決結(jié)果為例，兩種判決都是沒有錯(cuò)的，只是對(duì)法律的理解和認(rèn)識(shí)的角度不一樣，但從結(jié)果的可接受程度和社會(huì)反響來(lái)看，二審的結(jié)果顯然更有“人情味”，更能體現(xiàn)出法律對(duì)公民的關(guān)懷，更能體現(xiàn)出司法的實(shí)質(zhì)公正。法律是冷冰冰的條文，它的作用是規(guī)范和懲戒公民的行為，但在今天的法治社會(huì)，要以法律來(lái)治理國(guó)家，就必須在適用法律時(shí)體現(xiàn)出對(duì)人權(quán)的尊重與保障，實(shí)現(xiàn)真正的實(shí)質(zhì)正義，實(shí)質(zhì)法律推理便是在適用法律的過(guò)程中保障司法公正得以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)關(guān)鍵步驟。

　　二、實(shí)質(zhì)推理在實(shí)踐中的運(yùn)用

　　我國(guó)是一個(gè)傳統(tǒng)的成文法國(guó)家，只有以規(guī)范性的條文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件才能成為正式的法律淵源，才能成為審理案件的依據(jù)。同時(shí)，司法受到行政的干預(yù)過(guò)于強(qiáng)烈，法官處理案件不再僅僅秉持公平正義理念，相反作為一項(xiàng)職業(yè)，法官考慮到自己未來(lái)的發(fā)展與升遷，斷案時(shí)越來(lái)越謹(jǐn)慎小心，只在既有的法律規(guī)范體系內(nèi)進(jìn)行審理。法官審案就是單純的尋找法條的過(guò)程，不敢越過(guò)法條的界限。面對(duì)法律對(duì)于沒有明確規(guī)定的新型案件，法官往往不再依靠自己對(duì)法律精神和原則的理解做出公平合理的決斷，而是直接請(qǐng)示上級(jí)法院處理或者層層申報(bào)最高院發(fā)布指導(dǎo)意見。在這樣的司法環(huán)境下，實(shí)質(zhì)法律推理受到嚴(yán)格的限制。

　　刑事司法中，罪刑法定是一項(xiàng)古老的刑法基本原則，在定罪量刑方面直接排除了實(shí)質(zhì)推理的適用。“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。法官定罪量刑的依據(jù)只能是刑法的規(guī)定，自由裁量空間很小。 民商事領(lǐng)域中，社會(huì)生活迅速變化與立法滯后性這一對(duì)矛盾始終不能得到有效解決。為此，最高人民法院引入了案例指導(dǎo)制度，然而這一制度只是對(duì)形式推理實(shí)踐缺陷的一項(xiàng)修正，并沒有將實(shí)質(zhì)推理真正地運(yùn)用到基層司法實(shí)踐中去。

　　三、完善實(shí)質(zhì)推理在司法中的運(yùn)用策略

　　(一)賦予法官適當(dāng)程度的自由裁量權(quán)

　　在實(shí)質(zhì)性推理過(guò)程中，最為關(guān)鍵與核心的一步便是由價(jià)值判斷總結(jié)出大前提。在司法實(shí)踐中，這一步驟的完成是法官自由裁量的結(jié)果。我國(guó)的法治建設(shè)已經(jīng)進(jìn)行了多年，法官的專業(yè)素養(yǎng)和道德水平已經(jīng)普遍較高，因此在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予他們適當(dāng)程度的自由裁量權(quán)，使得法官能夠在審案遇阻是自覺運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理做出合理判決。這里便要解決兩個(gè)問(wèn)題：

　　1.賦予法官自由裁量權(quán)。實(shí)質(zhì)推理的實(shí)現(xiàn)必須以法官得以行使自由裁量權(quán)為前提，在我國(guó)法官自由裁量的領(lǐng)域和范圍很狹窄，而且受到外界主要是行政權(quán)力的影響較大。首先，應(yīng)當(dāng)完善司法體制的建設(shè)，排除一切外部因素對(duì)司法工作的干擾。其次，鼓勵(lì)法官對(duì)新型復(fù)雜案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理，在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行全面的掌握與分析的基礎(chǔ)上，以實(shí)質(zhì)公平的理念對(duì)案件做出合理判斷，在現(xiàn)有法律框架綜合考慮社會(huì)公平正義理念、公序良俗原則、當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣等對(duì)案件做出判決 。

　　2.確定合理的限度。法官的自由裁量達(dá)到一個(gè)“合理”的標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)質(zhì)推理的關(guān)鍵步驟，以民事案件與刑事案件為界，區(qū)分對(duì)待。對(duì)于民事案件，法官自由裁量的結(jié)果應(yīng)以雙方當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)，不能達(dá)成合意的應(yīng)當(dāng)在兩者之間做不斷的調(diào)解與釋明工作，以一方的意見另一方能消極的認(rèn)同與接受，且不會(huì)對(duì)該方的生活工作造成影響與困擾為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于刑事案件，法官要特別注意保護(hù)被告方的合法權(quán)益，使被告人的人權(quán)在被追訴的過(guò)程中得以保障，在此前提下，法官應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件各項(xiàng)事實(shí)，做出與被告人的罪行最為相當(dāng)?shù)呐袥Q，即其自由裁量的結(jié)果應(yīng)以足以懲戒被告人為限。

　　(二)促進(jìn)實(shí)質(zhì)推理中的語(yǔ)用學(xué)轉(zhuǎn)向

　　法律推理與語(yǔ)言密不可分，法律推理不僅要借助語(yǔ)言來(lái)進(jìn)行，而且法律推理本身就是一種法律言說(shuō)行為。法律語(yǔ)用推理是通過(guò)正當(dāng)性論證尋找與特定情境的案件事實(shí)相契舍的大前提，進(jìn)而推理出結(jié)論的一種推理形式。它在命題內(nèi)容的基礎(chǔ)上，加上語(yǔ)用力量，通過(guò)語(yǔ)用行為來(lái)表達(dá)一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建立一種新的法律關(guān)系，影響并指引人們的行為。

　　法律語(yǔ)用推理強(qiáng)調(diào)主體間性，即主體與同樣作為主體的他者之間的關(guān)聯(lián)性與相關(guān)性。要求對(duì)內(nèi)各個(gè)主體之間進(jìn)行廣泛的溝通與交流，尤其是聽取被追訴人的意見，對(duì)外法律推理的結(jié)論應(yīng)當(dāng)說(shuō)服整個(gè)社會(huì)，使公眾滿意。其次，法律語(yǔ)用推理對(duì)語(yǔ)境的依賴性很強(qiáng)，法律推理過(guò)程應(yīng)當(dāng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的思維模式，需要在動(dòng)態(tài)的語(yǔ)境下去理解和明確話語(yǔ)含義。 實(shí)質(zhì)法律推理以法律的價(jià)值取向、社會(huì)公平正義觀念等因素歸納出的原理或原則性規(guī)定為大前提，推理結(jié)論的不確定性較強(qiáng)，也正是由于這樣的原因?qū)е聦?shí)質(zhì)推理在司法實(shí)踐中受到較大限制，可適用范圍較小。促進(jìn)實(shí)質(zhì)推理的語(yǔ)用學(xué)轉(zhuǎn)向，將實(shí)質(zhì)推理逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾曋黧w間性的動(dòng)態(tài)的推理模式，就能有效地克服實(shí)質(zhì)推理的缺陷，使其在司法實(shí)踐發(fā)揮更為顯著的作用。當(dāng)轉(zhuǎn)向后的實(shí)質(zhì)法律推理真正深入到審判工作中時(shí)，冤假錯(cuò)案出現(xiàn)幾率一定會(huì)大大降低。

　　現(xiàn)代社會(huì)，司法追求的目標(biāo)已不再僅僅是合法性，司法活動(dòng)承載了比以往更多的價(jià)值。司法活動(dòng)不僅要實(shí)現(xiàn)公平正義，更要尊重保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)公序良俗，在這樣的背景下，實(shí)質(zhì)推理凸顯出越來(lái)越重要的功能。本文重點(diǎn)介紹了實(shí)質(zhì)推理的特征、優(yōu)點(diǎn)，也針對(duì)實(shí)質(zhì)推理在司法實(shí)踐中的運(yùn)用進(jìn)行了具體分析，提出了對(duì)實(shí)質(zhì)推理推廣適用的一些建議，希望實(shí)質(zhì)推理在未來(lái)的法治建設(shè)中能得到廣泛運(yùn)用并發(fā)揮更加重要的作用。

　　大專法律專科畢業(yè)論文參考篇2

　　法律移植問(wèn)題的探析

　　摘要 法律移植在法治現(xiàn)代化建設(shè)中發(fā)揮著極其重要的作用，也是國(guó)家法律完善的重要技術(shù)手段之一。本文首先對(duì)法律移植基本概念、基本形態(tài)進(jìn)行概述，對(duì)中國(guó)法律移植的歷史演進(jìn)過(guò)程進(jìn)行梳理歸納，從清末、民國(guó)、北洋政府、南京國(guó)民政府及社會(huì)主義法治建設(shè)中，主要法律移植的途徑和措施進(jìn)行總結(jié)，并從廣泛比較，擇優(yōu)移植、立足中國(guó)國(guó)情，超前移植、以政治為高度，以經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)等三個(gè)方面總結(jié)了中國(guó)法律移植的經(jīng)驗(yàn)，以此為基礎(chǔ)，從法律移植的方向、移植過(guò)程及法律移植中出現(xiàn)的不適應(yīng)階段分析了我國(guó)法律移植中存在的主要的問(wèn)題，最后從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治及社會(huì)公共事務(wù)方面對(duì)當(dāng)代法律移植方面的新思路進(jìn)行探討，以期通過(guò)法律移植促進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義法制體系的完善。

　　關(guān)鍵詞 法律移植 中國(guó)法制 建設(shè)理論

　　在全球化發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家法律體系必須吸取他國(guó)優(yōu)秀文化、法律、知識(shí)等，不斷得到完善。但是，這個(gè)法律移植過(guò)程是需要取其精華去其糟粕的，如果一味照搬他國(guó)，只會(huì)阻礙本國(guó)的發(fā)展。人類文明發(fā)展的歷史，在某種程度上可以說(shuō)是國(guó)際間文化相互傳播的歷史，法律文化的交流占據(jù)著重要的位置，而對(duì)這種交流進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究，無(wú)疑是一件富有價(jià)值的工作。”本文把興趣點(diǎn)放在了法律移植的探討、分析和研究上，最終提出法律移植的新思路。

　　一、法律移植的理論概述

　　法律移植，是指在一種文化氛圍中制定發(fā)展起來(lái)的法律制度及其構(gòu)成法律制度的基礎(chǔ)，在保持完整的情況下，向另外一種文化氛圍遷移并且能發(fā)揮作用的現(xiàn)象。作此界定源于以下三點(diǎn)：一是因?yàn)槭且晕幕癁榻绯邔?duì)法律移植作的定義，著重強(qiáng)調(diào)了法律移植是在文化不同的地方發(fā)生。二是作為法律文化當(dāng)中的重要概念，法律移植是理應(yīng)包括法律制度和訴訟程序、法律的價(jià)值、法律概念與思維方式和法律規(guī)范。三是強(qiáng)調(diào)法律移植應(yīng)最大可能發(fā)揮應(yīng)有作用，認(rèn)為移植是一個(gè)很長(zhǎng)的社會(huì)變化過(guò)程，這一過(guò)程直到移植來(lái)的法律完全地被新的文化沃土所接受或沒有被接受而最終失敗才算結(jié)束。此外，法律移植的方式主要有被迫的消極式和主動(dòng)的積極式。

　　二、近代中國(guó)法律移植的歷史演進(jìn)

　　(一)清末法律變革

　　清朝在1903年建立了修訂法律館，沈家本打破了古代中國(guó)的“諸法合體，民刑不分”法律表達(dá)模式，以“中學(xué)為體，西學(xué)為用”為指導(dǎo)方針開始移植西方先進(jìn)的法律，這一時(shí)期制定了《大清民律草案》、《大清商律》等。同時(shí)，此次修律過(guò)程中確立一些近代西方的法律原則，如罪行法定原則、刑罰人道原則等。

　　(二)民國(guó)法律變革

　　1.中華民國(guó)臨時(shí)政府時(shí)期。中華民國(guó)臨時(shí)政府在法律移植工作仍然取得了較大發(fā)展。如在《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》中，受孫中山思想的影響，移植了美國(guó)憲法所規(guī)定的總統(tǒng)制共和政體。在《中華民國(guó)臨時(shí)約法》中，移植了西方資產(chǎn)階級(jí)關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。南京臨時(shí)政府通過(guò)法律移植使法制建設(shè)出現(xiàn)了質(zhì)的變化，使西方法律文化和法律制度深入民心。

　　2.北洋政府時(shí)期。北洋軍閥移植西方民主共和政體，于1923年頒布《中華民國(guó)憲法》。由于有法律專家參與立法，并由專門機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，因此，北洋政府時(shí)期在立法技術(shù)方面，有了較大進(jìn)步。特別是法律專家們能夠結(jié)合本國(guó)司法經(jīng)驗(yàn)，和現(xiàn)實(shí)的需要，來(lái)繼受西方法律，初步形成了復(fù)合型的法律體系。

　　3.南京國(guó)民政府時(shí)期。在南京國(guó)民政府時(shí)期，法制建設(shè)的突出表現(xiàn)是西方資本主義社會(huì)法律制度的移植和傳統(tǒng)封建社會(huì)法律制度的繼承的特殊結(jié)合，其結(jié)果就是六法體系的形成。內(nèi)容上，保留了一些傳統(tǒng)中國(guó)法律，但也吸收、借鑒了先進(jìn)的國(guó)外法。這一時(shí)期，無(wú)論是法律體系的完備程度，還是法律部門齊全程度都比以前有了明顯的改變與提升。

　　(三)社會(huì)主義法治革新

　　社會(huì)主義法制建設(shè)是始于革命根據(jù)地的法制建設(shè)時(shí)期的，在這期間，不但及時(shí)總結(jié)革命當(dāng)中的寶貴經(jīng)驗(yàn)，而且進(jìn)行大量的法律移植，如《中華蘇維埃共和國(guó)憲法大綱》就是吸收蘇聯(lián)的法制經(jīng)驗(yàn)。1949年新中國(guó)成立后，開始全盤引進(jìn)蘇聯(lián)法制，移植了基本的法律體系。其后，1966年至1976年的“”，中止了我國(guó)的法律移植工作。十一屆三中全會(huì)之后，我國(guó)法制建設(shè)發(fā)展迅速，法律移植工作取得了豐碩的成果。

　　三、中國(guó)法律移植的經(jīng)驗(yàn)

　　(一)廣泛比較，擇優(yōu)移植

　　中國(guó)自清末移植西方法律開始，就把目光放在世界范圍內(nèi)優(yōu)秀的法律，進(jìn)行廣泛的比較，選擇先進(jìn)的法律進(jìn)行移植。首先是洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期，移植對(duì)象有普通法系國(guó)家的法律、大陸法系國(guó)家的法律、日本明治維新后的法律。到民國(guó)時(shí)期，中國(guó)移植法律成果有南京國(guó)民政府采取大陸法系的體例 ，這時(shí)大陸法系構(gòu)成主流法律體系，但仍然能看到英美法系的影子。

　　(二)立足中國(guó)國(guó)情，超前移植

　　影響法律移植效果的因素是復(fù)雜的，如自然狀況、地理環(huán)境、政治體制、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、民族意志等都會(huì)對(duì)移植效果產(chǎn)生影響，所以法律移植是一個(gè)多種因素綜合性地互動(dòng)的過(guò)程。法律移植對(duì)于被移植國(guó)來(lái)說(shuō)并無(wú)多大影響，而對(duì)于移植國(guó)來(lái)說(shuō)，被移植的法律必定在一定程度上與移植國(guó)的政治、文化產(chǎn)生沖突。因此是否允許被移植的法律與本國(guó)的法律制度和國(guó)情不符，即是否可以適當(dāng)超前移植法律。

　　(三)以政治為高度，以經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)

　　早在明清兩代，民主資產(chǎn)階級(jí)、知識(shí)分子等先進(jìn)群體開始推崇法律改革，開始吸納其它西方大國(guó)的商法來(lái)應(yīng)變經(jīng)濟(jì)的變化形勢(shì)。眾所周知，中國(guó)的政治被牢牢地控制在中央政府手中，高度集權(quán)和一元化是其主要特色。中央政府的規(guī)章和政策只能執(zhí)行而不能反抗。因此，我們可以說(shuō)，中國(guó)的法律移植始終站在政治的高度，并以經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為基礎(chǔ)。

　　四、中國(guó)法律移植存在的問(wèn)題

　　(一)法律移植的研究方向

　　在這方面，我國(guó)法律移植存在的主要問(wèn)題是研究方面不確定，研究工作缺乏前瞻性和開闊地視角，這在一定的程度上制約了我國(guó)法律移植功能的發(fā)揮。另一方面，翻譯西方法學(xué)理論和法學(xué)文獻(xiàn)是法律移植的前期必備工作，但是翻譯過(guò)程中出現(xiàn)的一些新術(shù)語(yǔ)、新觀點(diǎn)、新概念，現(xiàn)在很少有學(xué)者能對(duì)其進(jìn)行深入細(xì)致的分析，造成了法學(xué)原理的迷糊。

　　(二)法律移植的過(guò)程

　　1.理論學(xué)習(xí)相對(duì)落后。例如：我國(guó)刑法的修改次數(shù)比較頻繁，在制定的20年內(nèi)多次修改，結(jié)果在我國(guó)“”的十年動(dòng)蕩中，造成了大量冤假錯(cuò)案。這都是由于理論移植學(xué)習(xí)的滯后性所導(dǎo)致的。再如我國(guó)婚姻法，在清末便開始對(duì)其修改，此后國(guó)家對(duì)于婚姻法一直進(jìn)行不斷修改，但真正廢除封建婚姻制度，是在建國(guó)后1950年5月1日。

　　2.思想跟不上變革。我國(guó)法律的移植仍存在思想認(rèn)識(shí)問(wèn)題的隱患，在法律移植時(shí)總是普遍存在一種中國(guó)式思想，也就是認(rèn)為法律移植就應(yīng)該“宜粗不宜細(xì)”。在此思想阻礙下，導(dǎo)致我國(guó)法律移植缺乏合理化，造成部分移植的法律法規(guī)很難被執(zhí)行。例如：在我國(guó)婚姻法執(zhí)行的進(jìn)程中，政府及地方雖然積極頒布并實(shí)施，但在許多老家族、內(nèi)地山村、偏遠(yuǎn)地區(qū)，仍然有包辦婚姻，強(qiáng)迫婚姻等封建婚姻制度，是中國(guó)式的老思想。

　　3.觀念不能及時(shí)更新。對(duì)于時(shí)代的發(fā)展變遷，世界要求我國(guó)必須國(guó)際化、全球化，與世界接軌，例如：我國(guó)婚姻法自1950年一直未進(jìn)行修改，直到1980年，我國(guó)才頒布第二部婚姻法，在這其中30年，雖然我國(guó)不斷再對(duì)婚姻法進(jìn)行改革，但基于各種原因，更新程度淺，速度慢，造成我國(guó)新的婚姻法頒布及執(zhí)行速度慢。

　　(三)法律移植后的不適應(yīng)

　　我們必須明確法律的生命是實(shí)施，法律移植的價(jià)值必須著眼于移植后的法律在新環(huán)境中能否發(fā)揮應(yīng)有的效用。比如《破產(chǎn)法》，這是一部法理較為完善的法律，適合于很多國(guó)家的情況，但是如果在我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中實(shí)施應(yīng)用，肯定會(huì)出現(xiàn)很多不協(xié)調(diào)的部分，嚴(yán)重時(shí)甚至阻礙我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此外從執(zhí)法角度上來(lái)說(shuō)，我國(guó)并對(duì)移植過(guò)來(lái)的法律的觀點(diǎn)、理解與實(shí)踐的方法，直接削弱了法律移植后的實(shí)際效果。

　　五、當(dāng)代法律移植的新思路

　　(一)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方面

　　有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律的法律法規(guī)，如市場(chǎng)主體、構(gòu)成要素、市場(chǎng)活動(dòng)、市場(chǎng)調(diào)控等規(guī)定，在經(jīng)過(guò)篩選之后都可以將其發(fā)展完備的部分吸收到我國(guó)當(dāng)代社會(huì)主義法律體系建設(shè)當(dāng)中。同時(shí)，我國(guó)應(yīng)該因地制宜，選擇適合本地區(qū)，本區(qū)域有利的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，發(fā)展本地區(qū)特色，尊重本地區(qū)文化、習(xí)俗民族產(chǎn)業(yè)，例如新疆維吾爾自治區(qū)、香港澳門特別行政區(qū)，這些都是法律移植的特別案例，所以，我們?cè)谶M(jìn)行法律移植的同時(shí)，要按照我國(guó)的發(fā)展程度、國(guó)情、本地區(qū)的具體情況而定，并且根具情況，隨時(shí)改變政策規(guī)章。

　　(二)民主政治方面

　　資本主義國(guó)家在長(zhǎng)期的民主政治建設(shè)中積累了大量的寶貴經(jīng)驗(yàn)，資本主義國(guó)家的法律法規(guī)有很多都符合民主政治的必然條件，我們?cè)趯?shí)行我國(guó)的社會(huì)主義體制改革中，理應(yīng)取其精華，去其糟粕，為我國(guó)的民主政治發(fā)展鋪平道路。例如：我國(guó)近幾年的人民代表大會(huì)制度，其意義深遠(yuǎn);再如：婚姻法在不斷改革中，將男女平等越來(lái)越具體化，使其力度越來(lái)越深入化，對(duì)于產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛，也有了極好的解決制度。

　　(三)社會(huì)公共事務(wù)方面

　　公共事務(wù)職能是國(guó)家執(zhí)行的重要職能之一，法律作為規(guī)定國(guó)家各方面行為的規(guī)范，是國(guó)家必不可少的組成部分。在這方面講，公共事務(wù)職能規(guī)范包含于法律法規(guī)之中。公共事務(wù)包含交通、環(huán)保、城市建設(shè)、社會(huì)建設(shè)等方面，因此法律必須著重于這幾個(gè)方面的規(guī)范，提供必須的法律規(guī)范條文，進(jìn)而保持整個(gè)社會(huì)的基本穩(wěn)定。國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是以社會(huì)的穩(wěn)定為基礎(chǔ)，因此，法律在描述和規(guī)定公共事務(wù)方面必須發(fā)揮更大的作用。

　　法律移植是法律建設(shè)必不可少的，是當(dāng)代法律國(guó)際化及社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)的需求。然而，受限于傳統(tǒng)固有的法律思想的限制，在現(xiàn)階段我國(guó)的法律移植及法制建設(shè)中仍存在著很多負(fù)面的思想觀念。因此，我國(guó)的法律移植工作必須從更新觀念入手，繼承和發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)法律移植中的經(jīng)驗(yàn)做法，摒棄法律移植中固有的封建觀念，植根于我國(guó)的社會(huì)主義社會(huì)實(shí)際，有的放的，以法律移植為技術(shù)手段，逐步建立一個(gè)具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法制體系。