國家級(jí)律師職稱論文發(fā)表
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律師通過向機(jī)關(guān)、法人和公民提供法律服務(wù),通過被委托或擔(dān)任辯護(hù)人參與訴訟,保障法律的正確實(shí)施。下面是由學(xué)習(xí)啦小編整理的國家級(jí)職稱論文發(fā)表,謝謝你的閱讀。
國家級(jí)職稱論文發(fā)表篇一
中國律師文化的形成
摘 要 訟師雖然被稱為中國古代的律師,但它與當(dāng)今律師職業(yè)有著本質(zhì)不同,但作為古代中國社會(huì)與律師最相類似的職業(yè),中國人對(duì)其的看法一直延伸至當(dāng)代,并轉(zhuǎn)嫁到律師,這一西方法律制度的“舶來品”身上。本文主要通過對(duì)中國古代訟師及訟師文化的研究探尋當(dāng)代中國律師現(xiàn)狀和律師文化的歷史根源,并試從中搜索有益于當(dāng)代律師行業(yè)發(fā)展的啟示。
關(guān)鍵詞 訟師 律師 訟棍 法律文化
作者簡(jiǎn)介:董猛孟,中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生。
中圖分類號(hào):D926.5文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2013)05-012-02
一、 訟師源起
根據(jù)《呂氏春秋》、《左傳紀(jì)事本末》等史料記載,春秋時(shí)期的鄭國鄧析是中國歷史上首位訟師,訟師行業(yè)的演進(jìn)伴隨著中國古代“中華法系”的演進(jìn),該行業(yè)性質(zhì)也逐漸從官本位(如幕僚、師爺)過渡到協(xié)理幫閑,最后到代理,即訟師。那么訟師與當(dāng)今律師究竟有什么聯(lián)系和不同呢?下文將從“訟”“律”二字開始剖析。
(一)何謂“訟”,何謂“律”
首先是“訟”字,筆者從“訟”字釋義中精心挑選出若干與法律、訴訟有關(guān)的釋義,進(jìn)行分析:(1)在法庭上爭(zhēng)辯是非曲直;(2)爭(zhēng)辯是非;(3)爭(zhēng)論;(4)打官司;(5)為人辯冤。 而“訟”字的繁體,即“訟”是由“言”與“公”有關(guān),我們可以理解為“公開的言論”,看似與訟師的工作性質(zhì)并無直接聯(lián)系,但《漢典》也指出,“言”也有“漢語的字”之解,而“公”字也涉及“國家”之意,再從上述五個(gè)解釋中可提煉出一個(gè)“爭(zhēng)”,由此,將“訟”理解為“涉及國家(公權(quán))的文字或言論形式的爭(zhēng)辯”或“呈交給公權(quán)機(jī)關(guān)的書面爭(zhēng)辯理由”。
相對(duì)而言,“律”字和含義對(duì)于大多數(shù)當(dāng)代人來說更為熟悉:(1)法則;(2)約束;(3)中國古代審定樂音高低的標(biāo)準(zhǔn)??傮w來講“律”字更體現(xiàn)“均布”,也就是更側(cè)重普遍性、穩(wěn)定性和必行性,“范天下之不一而歸于一”, 這些含義更貼近現(xiàn)代法律的特征,尤其是大陸法系的屬性。
(二)訟師與律師的異同
一個(gè)民族的文字不僅反映了這個(gè)民族的文化,也向人們解釋著這個(gè)民族的歷史,中國歷代刑名由“刑”到“律”,最后到近代的“法”的變革,也體現(xiàn)著這個(gè)民族對(duì)法律的認(rèn)識(shí)及法制(治)思想的變革。但文字更多是體現(xiàn)其含義和來源,欲真正比較律師與訟師的異同,筆者竊以為還要從二者的工作屬性入手。
律師、訟師都有替當(dāng)事人代寫法律文書的工作職能,對(duì)從業(yè)者的文筆要求比較高,但訟師與律師也有形式和本質(zhì)上的差異。
形式上,由于兩類從業(yè)者所生存的年代背景大相徑庭,所以對(duì)于律師來說,除了具備出眾的文筆,更要對(duì)相關(guān)法律知識(shí)有著透徹的理解;而生活在封建統(tǒng)治環(huán)境下訟師除了具備文筆和例律知識(shí)外,更要懂得“人情世故”,善于運(yùn)用中國封建禮教說服或打動(dòng)當(dāng)事人和審判官,曾有史料如此形容訟師:其一張嘴、一支筆“能讓生者死,讓死者復(fù)生”。此外,訟者,只為代書(訟師在明清時(shí)期即被喚作代書),現(xiàn)代法治環(huán)境下的律師除了代書還要出庭。
據(jù)史料和民間傳記記載,絕大多數(shù)訟師都是科舉落榜之人,他們雖然身份卑微,但都才思敏捷,能言善辯,以挑起訟爭(zhēng)為手段,從中牟利為目標(biāo),制造了許多冤假錯(cuò)案。難怪清乾隆年間良幕循吏汪輝祖在《學(xué)治臆說》中這樣寫到:“唆訟者最訟師,害民者最地棍,二者不去,善政無以及人”。 在當(dāng)代,大部分律師都是受過法學(xué)院的正統(tǒng)法律訓(xùn)練的專業(yè)人才,職業(yè)素養(yǎng)比當(dāng)年訟師高出不止多少檔次。處于封建社會(huì)的訟師們只知鉆例律之空隙,以圖養(yǎng)家糊口,而現(xiàn)今律師則秉承著公平與正義的理念職業(yè)。這是兩者的本質(zhì)差異。
二、訟師的社會(huì)地位
近幾年來幾起律師入獄案反映了中國律師行業(yè)的 “窘境”,折射出社會(huì)對(duì)律師的誤解和偏見。筆者以為,這種偏見的由來可以追溯到封建時(shí)期人們對(duì)訟師的看法,雖然在古代中國社會(huì)中也流傳著關(guān)于路見不平、仗義而行的“貔貅”訟師,但訟師在封建社會(huì)并不被當(dāng)時(shí)的司法制度所承認(rèn),使得訟師的地位類似于當(dāng)今的“黑律師”。很多訟師為從訴訟中獲利,不惜“刀筆、挑訟、健訟、漁利分肥、搬能是非”,更有甚者,甚至栽贓陷害(如民國徐珂著作中的《訟師陷賢婦案》), 訟師儼然成為 “訟棍”。時(shí)至今日還在潛移默化地影響著人們對(duì)律師的看法。
袁瑜琤先生在其專著中用三十二個(gè)字進(jìn)行了評(píng)價(jià),個(gè)人覺得十分貼切:“遇事生風(fēng),以訟陷害。絲絲入扣,有筆如刀。關(guān)通吏役,籍為護(hù)符。做的貔貅,仗義而行。”筆者分析,上述四部分描寫應(yīng)分為兩類,前三部分著重對(duì)“惡訟”的各個(gè)方面進(jìn)行表達(dá),而最后一類則將一些聲張正義的貔貅訟師從絕大部分同行中區(qū)分出來。“遇事生風(fēng),以訟陷害”前文已有解釋, 在此不再贅述,“絲絲入扣,有筆如刀”則從訟師的“刀筆”功底入手來描寫。 在徐棟的《牧令術(shù)》中收錄了著名的“理訟十條”,其中就有“嚴(yán)飭代書”,“如此,則代書破膽,再不敢增減情節(jié),而訟棍遠(yuǎn)飏,訟案日少矣。” 之所以要禁止代書,并非代書本身有礙,更深層的原因是通過限制代書杜絕刀筆的出現(xiàn)。何謂“刀筆”?清人紀(jì)曉嵐的《閱微草堂筆記》這樣寫道“古書字以竹簡(jiǎn),誤則以刀削改之,故曰刀筆”,但在此“已非本義,今寫訟牒者稱刀筆,則謂筆如刀耳。” 在此我們需要注意,“刀筆”作為一種寫作手法,本身并無好壞之別,關(guān)鍵還在于使用者對(duì)其抱著怎樣一種心態(tài)。對(duì)此,《大清律例》這樣規(guī)定:“凡教唆詞訟及為人作詞狀增減情罪誣告人者,與犯人同罪。若受雇誣告人者,與自誣告同。受財(cái)者,計(jì)贓以枉法從重論。”但是“其見人愚而不能伸冤,教令得實(shí),及為人書寫詞狀而罪無增減者,勿論。” 由此可看出,封建王朝立法所打擊的重點(diǎn)是“增減情罪誣告者”,對(duì)于助人書寫詞狀且無增減情形者,不科刑。關(guān)通吏役,籍為護(hù)符,是指有些訟師為了更好地謀取利益,不惜與吏役勾結(jié),共同栽贓陷害。 而最后的“貔貅”訟師則代表著那些為人正直,為民伸冤的杰出之士,明嘉靖年間的宋士杰即是如此。 三、訟師職業(yè)的影響與啟示
(一)訟師對(duì)封建法與封建王朝的影響
筆者認(rèn)為,訟師與封建法制的關(guān)系不僅僅是單向的聯(lián)系,而是相互促進(jìn)的關(guān)系,封建法的出現(xiàn)為訟師行業(yè)的出現(xiàn)提供了前提,在沒有近現(xiàn)代法治觀的封建王國,中華法系法統(tǒng)制度為科舉落第但心思縝密的訟師們提供了飯碗和謀生的工具。相反,訟師的存在也發(fā)展和豐富了封建例律的內(nèi)容和立法思想。訟師在封建社會(huì)并不為官方所認(rèn)可,這就導(dǎo)致絕大多數(shù)訟師都是非法的,訟師的非法身份和對(duì)訴訟的非法擾亂也使統(tǒng)治者開始關(guān)注這一社會(huì)群體,并將其寫入刑律加以規(guī)制,明清二朝的例律中,唆訟者皆“榜上有名”即為證據(jù)。同時(shí),封建王朝公布法律并非授民主以權(quán)利,而是維護(hù)統(tǒng)治之工具。而訟師為生計(jì)搬弄是非、規(guī)避法律,無意中喚起百姓 “用法”的意識(shí),使民間訟爭(zhēng)四起。這對(duì)封建社會(huì)的道德觀產(chǎn)生沖擊,更威脅著統(tǒng)治者的統(tǒng)治地位。歷朝困辱訟師行業(yè)、查抄訟師秘本的行為也多包含有此目的。巧合的是,在當(dāng)代一些地區(qū)的公職人員的潛意識(shí)里,律師也是一群“無事生非”的職業(yè)群體,正如劉桂明先生在《律師文摘》年會(huì)上說:“當(dāng)下的中國律師為什么這么難?這么累?這么苦?這是一種傳統(tǒng)文化的沖突,中國任何一個(gè)朝代其實(shí)都不希望有律師,不想讓你在公權(quán)力體制下能夠大聲地說話。公檢法都認(rèn)為律師是制造麻煩的人,卻不知道律師實(shí)際上是解決麻煩的人。”
(二)訟師文化對(duì)當(dāng)代法治發(fā)展的影響
訟師與當(dāng)代法治時(shí)間相隔遙遠(yuǎn),雖然它的職能或多或少被當(dāng)代律師所接替,但律師畢竟是西方法治文明下的產(chǎn)物,兩者性質(zhì)大相徑庭。但訟師在中國民間的惡行卻嚴(yán)重影響著人們對(duì)律師的看法。一位心理醫(yī)生曾這樣說到:“在很多國人眼中,心理醫(yī)生的治療手段無非就是聊天”,同理,許多國人都認(rèn)為,律師的工作就是寫狀子,翻法條。誠然,當(dāng)今社會(huì)也有不少人對(duì)法律工作者心懷敬畏,但很多是出于對(duì)刑罰的畏懼心理和恥訟厭訟的中國古代法律情節(jié)。而一些無良律師吃里扒外,勾結(jié)公權(quán),更加導(dǎo)致社會(huì)對(duì)律師行業(yè)的不信任。著名律師陳有西在一次講座中提到:“參與北海案的律師們得到大量來自社會(huì)各界的幫助。這個(gè)案子的意義之一就是人們開始改變對(duì)律師的看法。”由此也可佐證律師行業(yè)在中國的社會(huì)形象并非猶如其西方同行那樣風(fēng)光。這與中國獨(dú)特的法制傳統(tǒng)有著密切聯(lián)系,而訟師們的德行給歷朝歷代國人留下的印象顯然也揉在這傳統(tǒng)之中。
四、訟師對(duì)當(dāng)代律師業(yè)的啟示
一切歷史都是當(dāng)代史。雖然訟師行業(yè)口碑不好,飽受詬病,但訟師對(duì)于中國法制的進(jìn)步還是起到了一些作用。暫且不談訟師玩弄封建例律于鼓掌之中,單說其教人運(yùn)用封建國法對(duì)抗專制統(tǒng)治,謀取個(gè)人利益最大化這一行為,倒也有那么一些 “法律啟蒙”的影子。在當(dāng)代,律師的工作可不僅僅是捕捉“法律”的影子那么簡(jiǎn)單——弘揚(yáng)法治、捍衛(wèi)正義是律師職業(yè)“題中應(yīng)有之義”,貫穿執(zhí)業(yè)活動(dòng)的始終。
在研究訟師的過程中,本人對(duì)訟師秘本產(chǎn)生了濃厚的興趣。訟師秘本是供訟師學(xué)習(xí)訴訟,并實(shí)際代理訴訟而使用的書籍。這些秘本不僅適用于訟師,也為低級(jí)別的官吏幕僚所用。比如《新鍥法林金鑒錄》,其共三卷、分兩冊(cè),上冊(cè)主要產(chǎn)生訟師職業(yè)之心得與經(jīng)驗(yàn),主要以六部對(duì)應(yīng)的六律分篇;下冊(cè)為詞稿范本,按案件性質(zhì)分篇,如婚姻類、賊盜類、人命類。上冊(cè)重理論,下冊(cè)重實(shí)踐,體系完善,體例詳實(shí),令人驚訝與贊嘆。 筆者認(rèn)為,在當(dāng)代法學(xué)教材以及律師職業(yè)手冊(cè)的撰寫編排過程中,完全可以從上述“秘本”體例中有所借鑒和參考,供當(dāng)今法學(xué)教育、研究所用,特別是由作者獨(dú)著的教材或書籍。
注釋:
[清]汪輝祖.學(xué)治臆說.九洲圖書出版社.1998年版.
徐珂編撰.清稗類鈔.訟師陷賢婦案.中華書局部.1984年版.第1190頁.
袁瑜琤.訟師文化解讀——一種法律工具主義的樣本.中國法制出版社.2011年版.11-13.22-23.36-37.29-30.
徐棟.牧令術(shù).嚴(yán)飭代書.
紀(jì)昀.閱微草堂筆記.
《大清律例·訴訟·教唆詞訟》規(guī)定:“凡教唆詞訟及為人作詞狀增減情罪誣告人者,與犯人同罪。至死者減一等。若受雇誣告人者,與自誣告同。至死者,不減等。受財(cái)者,計(jì)贓,以枉法從重論。其見人愚而不能伸冤,教令得實(shí),及為人書寫詞狀而無罪增減者,勿論。奸夫教令奸婦告其子不孝,依謀殺人造意律。按:律不言雇人誣告者之罪,蓋誣告之罪既坐受雇之人,則雇人無重罪之理,依有事以財(cái)行求科斷。”懷效鋒,李俊點(diǎn)校.[清]沈之奇撰.大清律輯注(下).法律出版社.2000年版.第841頁.該點(diǎn)校本的主校本為乾隆初洪皋山增訂并刊刻于乾隆十一年(1746年)的《大清律輯注》.
佚名.新鍥法林金鑒錄.目錄;袁瑜琤.訟師文化解讀——一種法律工具主義的樣本.中國法制出版社.2011年版.51-54.
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