國家級律師職稱論文發(fā)表(2)
國家級律師職稱論文發(fā)表
國家級職稱論文發(fā)表篇二
律師自治與國家公權(quán)
摘要律師、律師協(xié)會與國家司法行政機關三者的關系似乎錯綜復雜,在這其中律師是否需要自治成為關鍵的問題。我國的律師自治組織,即律師協(xié)會自身的定位總是搖擺于自治機關與國家派出機關這兩種角色之間。我國律師職業(yè)自治權(quán)的有無,律師協(xié)會的定位一定意義上取決于律師自治是否具有合理性。
關鍵詞律師協(xié)會 律師自治 國家公權(quán)
中圖分類號:D926.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2010)02-279-01
一、自治權(quán)的有無:自治還是他治
從字面含義來看,自治權(quán)就是自我管理的權(quán)利,律師職業(yè)自身能否控制該職業(yè)成員的準入、能否制定職業(yè)行為規(guī)則,對于違反職業(yè)行為規(guī)則和職業(yè)道德的成員能否實施懲戒就決定著律師職業(yè)有無自治權(quán)以及自治的程度。
英美國家,律師組織對于律師的職業(yè)資格準入、職業(yè)行為規(guī)范的制定以及違反職業(yè)規(guī)范的行為的懲戒均有一定的職權(quán)。在法德兩國,律師組織對于律師的職業(yè)資格準入、職業(yè)行為規(guī)范的制定以及違反職業(yè)規(guī)范的行為的懲戒一定程度上受國家行政機關監(jiān)督。日本的律師組織,在律師的職業(yè)資格準入、職業(yè)行為規(guī)范的制定以及違反職業(yè)規(guī)范的行為的懲戒方面均有高度的自治權(quán),其他任何機關和個人不得干預。與以上各國相比,我國律師行業(yè)幾乎沒有自治的空間,對于律師的職業(yè)資格準入、職業(yè)行為規(guī)范的制定以及違反職業(yè)規(guī)范的行為的懲戒基本上都受國家司法行政機關控制。在現(xiàn)行的律師管理體制下,律師的申報、審核權(quán)歸司法行政部門;律所的設立、管理由司法行政部門決定;對律師、律所的懲戒也是司法行政部門最終決定;許多應由律師協(xié)會從事的工作,仍牢牢操縱在司法行政部門手中。
律師自治的程度大致反映了一國社會力量與國家力量的強弱對比,從以上對各國及地區(qū)的律師管理制度的分析中可以看出,在弱國家強社會的環(huán)境下,社會組織活躍、政治環(huán)境寬松,律師自治的程度較高,然而在強國家弱社會的環(huán)境下,社會組織的活動在國家權(quán)力面前不免卑躬屈膝。此外,律師自治程度的高低同一國經(jīng)濟發(fā)展與政府科層化、理性化過程的先后順序相關并且同一國職業(yè)形成與國家形成的先后順序相關①,雖然日本是個例外,但卻反映了日本試圖通過法律人的行業(yè)自律以趕超歐美國家進而實現(xiàn)現(xiàn)代化的意圖。英美兩國較之法德兩國而言,律師自治程度較高,在英美,律師行業(yè)的管理接近一種自生自發(fā)的秩序,這種較高程度的律師自治狀態(tài)同自由主義有著天然的聯(lián)系,特別是美國律師享受著較為寬松的政治和社會環(huán)境:溫和的國家、市民的社會和市民化。法德兩國的律師相對其英美同行而言受到國家權(quán)力的更多約束。
二、律師協(xié)會的定位:自治組織還是派出政府
在英美法德以及日本等國,律師協(xié)會是律師行業(yè)的自治組織,然而在我國律師協(xié)會的定位卻總是搖擺于自治組織與派出政府兩種角色之間。從理論上講,律師協(xié)會似乎理當是律師行業(yè)進行自我管理、自我約束的自治組織。任何一個行業(yè)面對社會公眾以及其他行業(yè)對該行業(yè)的要求都需要進行必要的回應,對于本行業(yè)內(nèi)部的事務都需要進行必要的管理,律師協(xié)會正是律師行業(yè)進行自我管理、自我約束的行業(yè)自治組織。我國的行會最早產(chǎn)生于唐朝,從其形成開始,便兼含有協(xié)辦或代行政府某些行業(yè)監(jiān)管職能的性質(zhì)。
從我國相關法律規(guī)定以及我國的律師協(xié)會的現(xiàn)狀來看,律師協(xié)會的定位依然沿襲了政府代言人的傳統(tǒng)。根據(jù)1980年的《律師暫行條例》,律師協(xié)會是設立在司法行政部門的律師管理機構(gòu),領導主要由司法行政機關的領導兼任,律師的行政管理和行業(yè)管理實際上是“兩塊牌子,一班人馬”。根據(jù)1993年《司法部關于深化律師工作改革的方案》,司法行政機關是社會法律服務業(yè)的主管機關。建立司法行政機關的行政管理與律師協(xié)會行業(yè)管理相結(jié)合的管理體制。逐步向司法行政機關宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制過渡。我國的律師協(xié)會并不能簡單的稱其為律師行業(yè)的自治組織,它是在強國家弱社會的格局下,從國家機關的內(nèi)設機構(gòu)逐步下放出來的。
三、律師是否需要自治
從權(quán)力配置上看,我國律師行業(yè)自身幾乎沒有任何自治權(quán);從律師協(xié)會的定位來看,律師協(xié)會沒有承擔起行業(yè)自治組織的職責,反而異化為律師行業(yè)的統(tǒng)治者,甚至將自身定位為國家機關的派出部門。我國對于律師自治的權(quán)力配置是否合理,對于律師協(xié)會的定位是否合適取決于律師是否需要自治這一問題。
首先,從權(quán)利的性質(zhì)上講,自治權(quán)是私權(quán)力而非公權(quán)力。從權(quán)利的來源來看,律師行業(yè)的自治權(quán)不是來自國家的授權(quán),不是來自行政委托而是來自律師的授權(quán)。正因為律師行業(yè)的自治權(quán)是一項私權(quán)利而非公權(quán)利,一般而言,就不存在國家權(quán)力干預的理由,除非出現(xiàn)自治權(quán)異化為個別律師控制其他律師的工具,以及自治權(quán)在法外運行的情況。其次,對于律師行業(yè)的管理而言,父愛主義的做法是不合適的。雖然一定程度上法律上的人的形象已從理性經(jīng)濟人走向社會人,然而理性經(jīng)濟人的預設仍是人在法律上的基本形象。再次,主張律師自治既是維護言論自由的需要,又是公民個人抵抗國家公權(quán)力的必要設置。法律的目的不是取消和限制自由而是保護和擴大自由,法律人同樣如此,法律人的出現(xiàn)不是管制和壓抑自由,而是維護和保障自由。
四、結(jié)語:律師如何自治
在律師、律師協(xié)會以及國家司法行政機關三者之間錯綜復雜的關系中,核心便是律師自治的問題。如果律師自治的問題混亂不清,那么律師、律師協(xié)會以及國家司法行政機關之間也將依然糾纏不清。如果律師自治并非必要,他治才是更好的律師管理模式,那么,在權(quán)力配置中便不應有自治的空間,律師協(xié)會也沒有存在的必要,因為在國家公權(quán)管理律師的制度之下,律師協(xié)會的設置純屬浪費資源。如果律師需要自治,那么它本身便排斥國家公權(quán)的干涉,律師協(xié)會也應定位于自治機關而非政府的派出機構(gòu)。從律師自治權(quán)的性質(zhì)上講,律師自治權(quán)是一項私權(quán)利,律師沒有將它讓渡給國家;從律師自治權(quán)的功能上講,它又是維護公民權(quán)利與自由,對抗國家公權(quán)力的必要設置。因此,律師行業(yè)的管理應由律師行業(yè)自身決定,與國家機關無關,除非律師行業(yè)的自治機關異化為少數(shù)人管控多數(shù)人的工具,或者自治權(quán)利出現(xiàn)法外運行的情況,對國家公權(quán)邊界的劃定正是實現(xiàn)律師自治的外部條件。律師自治之實現(xiàn)的內(nèi)部條件便在于律師行業(yè)對于職業(yè)成員的準入、職業(yè)行為規(guī)則的制定以及違反職業(yè)行為規(guī)則的成員的懲戒的控制問題。
注釋:
?、倮顚W堯.這是一個“職業(yè)危機”的時代嗎?――“后職業(yè)時期”美國律師研究的述評.中外法學.2004(5).
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