關(guān)于律師的核心職稱論文發(fā)表(2)
關(guān)于律師的核心職稱論文發(fā)表
關(guān)于律師的核心職稱論文篇二
論我國律師的性質(zhì)
一 序論：律師的性質(zhì)概說
在近 現(xiàn)代 ，律師 發(fā)展 成為一種高度專業(yè)化的職業(yè)，并由一個從業(yè)群體演進(jìn)為一個 社會 階層，這是同期進(jìn)行的法治實(shí)踐的結(jié)果。律師作為一種職業(yè)，具有與其他社會職業(yè)不同的特性。而律師因其制度從屬于一國的上層建筑，是為該國的 經(jīng)濟(jì) 基礎(chǔ)服務(wù)的，故反映了該國的國體。因此，理解律師的性質(zhì)，可以從職業(yè)屬性和階級屬性兩方面出發(fā)。
所謂律師的階級屬性，是指律師制度作為一國 法律 制度的重要組成部分具有階級性，而律師作為特定律師制度內(nèi)的從業(yè)人員，從根本上說，它必然服務(wù)于統(tǒng)治階級的根本利益。
所謂律師的職業(yè)屬性，是指律師區(qū)別于其他職業(yè)而具有的本質(zhì)特性。關(guān)于律師的職業(yè)屬性，各國律師法表述不盡一致。西方國家多將律師定性為“自由職業(yè)者”。如德國律師法規(guī)定，律師為自由職業(yè)者，律師的活動不具有經(jīng)營的性質(zhì)。法國關(guān)于改革若干司法職業(yè)和法律職業(yè)的第71-1130號法律第7條規(guī)定，律師職業(yè)屬于自由職業(yè)。西方國家之所以強(qiáng)調(diào)律師自由職業(yè)者的身份，是與律師具有的獨(dú)立性分不開的。律師為社會提供各種法律服務(wù)，各執(zhí)業(yè)活動不具有公務(wù)性，與法官、檢察官等分別作為國家司法、行政權(quán)力行使者完全不同。獨(dú)立性是律師職業(yè)的內(nèi)在屬性。這種獨(dú)立性不僅表現(xiàn)在它與法院、政府的關(guān)系上，同時表現(xiàn)在它與委托人的關(guān)系上。前者指律師獨(dú)立執(zhí)業(yè)，不受法院、政府的干預(yù)，后者則指律師獨(dú)立于當(dāng)事人，不受當(dāng)事人意志的約束。“自由職業(yè)者”的定性對于律師來說，表現(xiàn)為律師執(zhí)業(yè)的非官方性或稱社會性，法官、檢察官等公務(wù)人員工作的 內(nèi)容 具有職務(wù)性，而律師的工作則具有自主性;同時還表現(xiàn)為律師執(zhí)業(yè)形式與方式的自由，律師執(zhí)業(yè)形式與方式具有自主性，律師不僅自主決定提供法律服務(wù)的內(nèi)容與對象，他甚至可以像醫(yī)生開辦個體診所一樣開辦個人律師事務(wù)所并以個人名義執(zhí)業(yè)。當(dāng)然，律師作為自由職業(yè)者并非指律師執(zhí)業(yè)享有絕對的自由(這種絕對的自由也是不存在的)。律師的執(zhí)業(yè)活動應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。有些人認(rèn)為，把律師定性為自由職業(yè)者，無法揭示其本質(zhì)屬性，無法將律師與其他同為自由職業(yè)者如醫(yī)生和記者區(qū)別開來。我們認(rèn)為不然。事實(shí)上，律師作為為社會提供法律服務(wù)的人員，其活動的專業(yè)性與其他自由職業(yè)者顯然是不同的。各國法律關(guān)于律師任職資格的取得都作了嚴(yán)格規(guī)定。律師資格準(zhǔn)入制度使得律師職業(yè)與其他自由職業(yè)界限分明。因此，對律師自由職業(yè)者的定性無疑是建立在律師執(zhí)業(yè)活動的專業(yè)性的基礎(chǔ)之上的。其實(shí)完全可以稱律師為“法律職業(yè)中的自由職業(yè)者”或“自由法律職業(yè)者”，只不過這樣表達(dá)顯得畫蛇添足罷了。對律師自由職業(yè)者的定性或許有片面之嫌，但它旨在強(qiáng)調(diào)律師獨(dú)立于司法與行政機(jī)關(guān)的地位，這種獨(dú)立的地位對于律師職業(yè)的生存和發(fā)展是至關(guān)重要的，是律師職業(yè)的生存，也是律師發(fā)揮應(yīng)有作用的前提。從這一意義上講，對律師自由職業(yè)者的定性是深刻的。一些國家將“自由職業(yè)者”的定性直接規(guī)定進(jìn)律師法中，更可見其維護(hù)律師獨(dú)立地位的用心。
二 本論：我國律師的性質(zhì)
我國是社會主義國家，我國的律師制度是我國社會主義法律制度的重要組成部分。我國律師的執(zhí)業(yè)活動必須以我國社會主義法律為依據(jù)，通過維護(hù)社會主義法律秩序?yàn)樯鐣髁x制度服務(wù)。這是就我國律師的階級屬性而言的。
從職業(yè)屬性角度對我國律師性質(zhì)的認(rèn)識，[①]是與我國法制建設(shè)尤其是律師制度建設(shè)的進(jìn)程密切聯(lián)系的。1980年8月26日，五屆全國人大會第十五次會議通過并頒布了《中華人民共和國律師暫行條例》。該條例第1條規(guī)定：“律師是國家的法律工作者。”一般認(rèn)為，對律師關(guān)于國家法律工作者的定性，在當(dāng)時的狀況下，對律師制度的恢復(fù)和發(fā)展起到了作用。當(dāng)時，我國律師制度剛剛恢復(fù)，律師隊伍正在重建，人們對律師制度還缺乏正確的認(rèn)識，對從事律師工作仍心有余悸。為了吸引具有較高素質(zhì)的人到律師隊伍中來，同時為了解除律師的后顧之憂，立法將律師的性質(zhì)界定為“國家法律工作者”，賦予了律師與公安司法人員同等的社會 政治 地位，這無疑有利于律師隊伍的重建，有利于律師工作的順利開展。[②]《律師暫行條例》關(guān)于律師國家法律工作者的定性，確實(shí)起到了順利恢復(fù)律師制度的作用。但隨著我國政治、經(jīng)濟(jì)體制改革的深入進(jìn)行，律師管理體制以及組織形式也在不斷發(fā)生變化，對律師的“國家法律工作者”的定性已逐漸失去了制度基礎(chǔ)以及現(xiàn)實(shí)合理性。從1986年起，我國開始試辦合作制律師事務(wù)所，以后又出現(xiàn)了合伙律師事務(wù)所和私營律師事務(wù)所。而國家出資設(shè)立的律師事務(wù)所也逐漸擺脫了行政機(jī)構(gòu)的管理模式實(shí)行依法自主開展業(yè)務(wù)的模式。加之律師業(yè)務(wù)的服務(wù)性、有償性等重要特征，使得國家法律工作者的定性已無法準(zhǔn)確反映律師的職業(yè)特點(diǎn)。因此，到了80年代后期，律師界、法學(xué)界圍繞律師性質(zhì) 問題 的爭論已相當(dāng)激烈，出現(xiàn)了多種觀點(diǎn)，主要有三種。第一種觀點(diǎn)，仍然認(rèn)為應(yīng)將律師定性為“國家法律工作者”。持這一種觀點(diǎn)者認(rèn)為，我國是社會主義國家，法官、檢察官、律師都是國家的法律工作者，都為我國社會主義制度服務(wù)，它們之間的區(qū)別只是分工不同而已。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了律師的階級屬性，未能進(jìn)一步揭示律師職業(yè)之于法官、檢察官職業(yè)的特殊性，尤其是未能認(rèn)識到律師業(yè)在我國的發(fā)展前景。因此，這種觀點(diǎn)抹煞了律師職業(yè)的特點(diǎn)，不利于律師職業(yè)的發(fā)展，亦會對律師在我國法治建設(shè)中發(fā)揮應(yīng)有作用產(chǎn)生消極的 影響 。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師是“社會法律工作者”。持這一觀點(diǎn)者認(rèn)為，律師作為社會法律工作者，是由律師工作的社會性所決定的。這種社會性首先表現(xiàn)為律師執(zhí)業(yè)活動的非公務(wù)性。律師作為法律工作者，其接受當(dāng)事人的委托提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)活動就是為了維護(hù)“私權(quán)”，這與法官、檢察官行使“公權(quán)”截然不同。從這一意義上講，社會法律工作者的定性比國家法律工作者的定性更準(zhǔn)確地揭示了律師的特性。其次表現(xiàn)為律師服務(wù)對象的廣泛性。律師可以為政府、 企業(yè) 事業(yè)單位以及公民個人提供法律服務(wù)，律師執(zhí)業(yè)亦不受地域和行業(yè)的限制。律師活動涉及社會生活的方方面面，各行各業(yè)。而且律師作為“社會法律工作者”的另一層含義指律師提供法律服務(wù)是有償?shù)摹?ldquo;社會法律工作者”的提法雖然無法完全將律師與其他社會法律工作者區(qū)別開來，但畢竟揭示了律師之于法律、撿察官的特殊性。因此比“國家法律工作者”的提法更 科學(xué) 。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，從律師執(zhí)業(yè)活動的方式來看，律師接受當(dāng)事人的委托，擔(dān)任辯護(hù)人、代理人和法律顧問以及承辦其他各類法律事務(wù)，都屬個人勞動，律師在一般情況下既可以接受，也可以拒絕接受，具有自由選擇的特點(diǎn)，律師接受委托后，以什么樣的方式維護(hù)委托人的利益，也完全由律師決定。而且律師收費(fèi)亦是由其服務(wù)的質(zhì)量決定的，這與西方國家律師的自由職業(yè)性質(zhì)并無根本區(qū)別。
在上述各種觀點(diǎn)爭論不休時，律師法于l996年5月15日經(jīng)八屆全國人大會第十九次會議通過。該法第2條規(guī)定：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”該法一經(jīng)頒布，關(guān)于律師性質(zhì)的爭論似乎停止了。人們一致認(rèn)為律師法第2條的內(nèi)容為對我國律師的定性，并認(rèn)為這一定性準(zhǔn)確、科學(xué)、全面。如有學(xué)者認(rèn)為，律師法關(guān)于律師的定性與《律師暫行條例》的規(guī)定相比較更具科學(xué)性、完整性。他指出，首先，它高度概括了作為律師的必備條件，即律師必須是依照律師法的規(guī)定取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員;其次，它準(zhǔn)確地體現(xiàn)了律師向社會提供法律服務(wù)的職業(yè)特點(diǎn)，從而使律師區(qū)別于國家工作人員;再次，執(zhí)業(yè)人員的界定表明律師必須依法取得執(zhí)業(yè)證書，才能執(zhí)行業(yè)務(wù)活動。這表明我國律師亦不同于自由職業(yè)者;第四，由于律師不再是國家法律工作者，可以不占國家編制，不需國家核撥經(jīng)費(fèi)，因此律師隊伍就可以根據(jù)社會需要和現(xiàn)實(shí)可能性，盡快發(fā)展起來。[③]
我們認(rèn)為，律師法第2條與其說是對律師的定性，不如說是對律師 職業(yè)特點(diǎn)的描述，因?yàn)樗诿枋雎蓭熉殬I(yè)外在特征的同時，對律師的本質(zhì)屬性也即根本性的東西并未挖掘出來。上述關(guān)于律師法對律師的定義比《律師暫行條例》對律師的定性更具 科學(xué) 性與完整性的說法在某種意義上講是正確的，但把律師法對律師的定義等同于對律師的定性的做法，值得商榷。律師法關(guān)于律師是“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為 社會 提供 法律 服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”的定義，僅表達(dá)了實(shí)行律師執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度與律師 工作的 內(nèi)容 兩方面的含義，并未揭示出律師之于法官、檢察官這些官 方法 律職業(yè)人員的獨(dú)立性以及律師不同于這些官方法律職業(yè)人員不同的執(zhí)業(yè)方式，而后者才是具有根本意義的。事實(shí)上，各國均實(shí)行律師執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度，不取得律師執(zhí)業(yè)資格即不能以律師名義執(zhí)行業(yè)務(wù)，這已成為國際通例。而“為社會提供法律服務(wù)”則是各國建立律師制度的直接目的，也是律師職業(yè)出現(xiàn)的動因。由此可見，我國律師法對律師所作的定義反映了律師職業(yè)的外在特征，有利于明確律師的范圍，防止“非律師”以律師名義從事律師業(yè)務(wù)，并對大眾分清律師法意義上的律師與僅具有律師資格等人員有明示作用。但我們對律師性質(zhì)的認(rèn)識不能停留在律師法的這一定義上。
我們認(rèn)為，探究律師的性質(zhì)，應(yīng)與法官、檢察官等官方法律職業(yè)相比較，而與非法律職業(yè)進(jìn)行比較則幾乎無意義。律師職業(yè)比之于法官、檢察官的特殊性表現(xiàn)在以下幾個方面：(l)業(yè)務(wù)性。律師的執(zhí)業(yè)活動具有業(yè)務(wù)性，律師執(zhí)行業(yè)務(wù)基于當(dāng)事人的委托，當(dāng)事人與律師之間是委托與被委托的關(guān)系，而且律師執(zhí)行業(yè)務(wù)的種類與范圍亦由當(dāng)事人根據(jù)需要指定。而法官行使國家審判權(quán)與檢察官行使檢察權(quán)是行使國家權(quán)力的活動，是職務(wù)活動。律師的執(zhí)業(yè)活動不具有行使權(quán)力的性質(zhì)，這是律師職業(yè)與法官、檢察官等官方法律職業(yè)的根本區(qū)別。(2)服務(wù)性與有償性。律師職業(yè)產(chǎn)生的根源在于社會組織與公民個人對法律幫助的需求。律師業(yè)務(wù)的開展就是為了向社會提供法律服務(wù)。律師及其委托人之間是契約關(guān)系，雙方法律地位平等。這一契約的一項重要內(nèi)容是律師為委托人提供需要的法律服務(wù)，而另一項重要內(nèi)容則是委托人向律師支付報酬，也即律師提供法律服務(wù)的活動是有償?shù)?。而法官、檢察官的職務(wù)活動基于法定職責(zé)及特定法律事實(shí)的發(fā)生而展開，并非基于當(dāng)事人的委托，他們的活動是行使權(quán)力，同時也是履行職責(zé)，他們和當(dāng)事人并不平等，他們的活動不具有服務(wù)性，也不具有有償性。(3)獨(dú)立性與自主性。律師不僅獨(dú)立于法院、檢察院，而且獨(dú)立于當(dāng)事人。律師執(zhí)業(yè)屬個人勞動，不受當(dāng)事人意志的約束，也不受律師協(xié)會等律師組織的指導(dǎo)，而是由律師本人自主決定辦理委托事項的方式方法。此外，我國律師的執(zhí)業(yè)活動亦不受地域和行業(yè)的限制。而法官與檢察官的獨(dú)立性與自主性相對較弱，它們的活動是在代表國家行使一定的權(quán)力，不屬個人勞動。(4)自律性。律師職業(yè)管理具有自律性，主要是通過組成律師協(xié)會實(shí)行自治。世界各國關(guān)于律師管理的體制不盡相同。有些國家實(shí)行完全的律師自治，如法國、日本等。在法國，律師團(tuán)體稱律師會，執(zhí)業(yè)律師必須參加一個律師會。律師會由理事會經(jīng)營管理。理事會由律師會會長主持。由各律師會組成的律師會總會選舉律師會的會長及理事會。律師會作為獨(dú)立的自治團(tuán)體對會員行使懲誡權(quán)。日本律師亦實(shí)行行業(yè)自治。日本律師聯(lián)合會是其全國性律師組織，以執(zhí)行有關(guān)律師及律師會的指導(dǎo)、聯(lián)系與監(jiān)督事務(wù)為目的。它一方面的工作即是審查律師資格、監(jiān)督律師行為、懲戒違法律師、指導(dǎo)律師會的工作。律師會是日本律師的地方性組織，其使命與日本律師聯(lián)合會相同。還有些國家實(shí)行以行業(yè)管理為主的體制。如在美國，律師管理以律師協(xié)會為主，法院參與管理。我國的律師管理體制經(jīng)歷了一個曲折的 發(fā)展 歷程。50年代我國律師制度初建時，律師及律師工作受司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理。十一屆三中全會后律師制度重建時，恢復(fù)了由司法行政機(jī)關(guān)單一管理的律師管理體制。1993年12月26日，國務(wù)院以批復(fù)形式批準(zhǔn)了司法部《關(guān)于深化律師工作改革的方案》，該方案要求建立司法行政機(jī)關(guān)的行政管理與律師協(xié)會的行業(yè)管理相結(jié)合的管理體制。1996年5月15日通過的《中華人民共和國律師法》則明確規(guī)定，國務(wù)院司法行政機(jī)關(guān)監(jiān)督、指導(dǎo)全國律師工作;律師協(xié)會是律師的自律性行業(yè)管理組織，從而以立法的形式確立了司法行政機(jī)關(guān)宏觀管理，律師協(xié)會具體微觀管理的體制。今后我國律師管理體制將順應(yīng)世界趨勢朝著行業(yè)管理為主、司法行政機(jī)關(guān)參與管理的模式發(fā)展。
三 結(jié)論：我國律師的性質(zhì)——社會自由職業(yè)者
認(rèn)識律師的職業(yè)屬性，應(yīng)抓住最本質(zhì)的東西。我們認(rèn)為，將我國律師定性為社會自由職業(yè)者，即抓住了律師職業(yè)屬性中最本質(zhì)的東西。這一性質(zhì)是律師與法官、檢察官等官方法律從業(yè)人員之間最根本的區(qū)別。對我國律師的這一定性，揭示了律師職業(yè)的本質(zhì)，具有重要的 理論 和實(shí)踐意義。
應(yīng)當(dāng)看到，我國的法治進(jìn)程剛剛起步，法律制度尚不健全，司法活動尚未實(shí)現(xiàn)有序運(yùn)行，所有這些都制約了律師作用的發(fā)揮。從司法實(shí)踐來看，律師的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法官、檢察官等官方法律從業(yè)人員，這是“因?yàn)樵谡麄€司法體制中，掌握國家權(quán)力、對案件結(jié)果有最終決定權(quán)的是司法機(jī)關(guān)，律師只是無權(quán)無勢、為社會提供法律服務(wù)的民間人士，而且代表案件的一方當(dāng)事人說話”。“由于官本位意識、人治觀念的遺毒甚深，司法人員對于律師產(chǎn)生強(qiáng)烈的地位優(yōu)越感是可想而知的。”[④]其后果是，在訴訟過程中，特別是在擔(dān)任辯護(hù)人時，律師未能受到司法人員應(yīng)有的尊重，律師的正確意見未能得到完全采納。由于立法賦予律師的訴訟權(quán)利尚不全面，更因司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中多方設(shè)阻，致使律師執(zhí)業(yè)環(huán)境并不盡如人意，尤其表現(xiàn)在刑事訴訟領(lǐng)域。更有甚者，律師在正常執(zhí)業(yè)時，會無故受到司法機(jī)關(guān)的非法追究，其人身自由未能得到應(yīng)有的法律保障。執(zhí)業(yè)自由得不到應(yīng)有保障，致使許多律師不愿或不敢承辦辯護(hù)業(yè)務(wù)，從而破壞了我國刑事辯護(hù)制度，損害了我國的法治事業(yè)。上述 問題 的存在，既有法治水平低以及制度上的原因，也與對律師的性質(zhì)未有正確認(rèn)識有關(guān)。以法律確認(rèn)律師社會自由職業(yè)者的性質(zhì)，賦予并保障其廣泛的訴訟權(quán)利以及其他權(quán)利，確保其自由執(zhí)業(yè)，對我國律師業(yè)健康發(fā)展以及律師在社會生活中、在我國法治建設(shè)中充分發(fā)揮其積極作用具有重要意義?？梢院敛豢鋸埖卣f，律師自由執(zhí)業(yè)完全實(shí)現(xiàn)之時，也就是我國法治建成之日。
當(dāng)然，把律師定性為社會自由職業(yè)者，并非指律師可以為所欲為，有所謂“完全的自由”，這是不言而喻的。事實(shí)上，律師的“自由”是以嚴(yán)格的執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度為前提，以律師法以及律師職業(yè)道德與紀(jì)律規(guī)范為保障的相對的自由，是法律授權(quán)范圍內(nèi)的自由。這種自由旨在強(qiáng)調(diào)律師執(zhí)業(yè)不受官方非法干預(yù)以及執(zhí)業(yè)形式、方法的自由。這種自由是律師職業(yè)區(qū)別于官方法律職業(yè)的本質(zhì)特征，是律師職業(yè)的靈魂，也是律師切實(shí)有效地維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)其直接目的的前提。
把律師定性為社會自由職業(yè)者，并不會造成消極后果。正如著名刑法學(xué)者陳興良教授所提出的：“由于律師必須依法履行職責(zé)，因而它所具有的相對獨(dú)立性不僅不會成為社會的離心因素，恰恰相反，通過律師的業(yè)務(wù)活動，求得社會公正，更有助于社會的整合。”[⑤]“社會自由職業(yè)者”這一定性雖不能將律師同其他如自由撰稿人等社會自由職業(yè)者區(qū)別開來，但律師作為社會自由職業(yè)者，無疑建立在律師職業(yè)是一種法律職業(yè)這一前提的基礎(chǔ)之上，而自由撰稿人并非法律職業(yè)。
[注釋]
[①] 為論述方便，下文使用的“律師的性質(zhì)”，指律師的職業(yè)屬性。
[②] 陶髦、宋英輝、肖勝喜：《律師制度比較 研究 》， 中國 政法大學(xué)出版社1995年版，第32頁。
[③] 譚世貴主編：《律師法學(xué)》，法律出版社1997年版，第4頁。
[④] 王明遠(yuǎn)主編：《律師制度與律師實(shí)務(wù)》，中國財政 經(jīng)濟(jì) 出版社1998年版，第42—43頁。
[⑤] 陳興良：《論律師職業(yè)的定位》，載《走有中國特色的律師之路》，法律出版社1997年版，第51頁。
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