四、形成權的行使分析

　　(一)形成權的行使期間　關于形成權的行使期間，法律沒有規(guī)定統(tǒng)一的期限。對于形成權的行使期間分三種情況分析：

　　第一，法律明確規(guī)定除斥期間。如《合同法》中規(guī)定：對限制行為能力人簽訂的合同，法定代理人有追認權;對無權代理人簽訂的合同，被代理人有為期一個月的追認權。這樣規(guī)定的目的在于促使當事人盡快確定法律關系。

　　第二，以催告代替期限。即法律規(guī)定對有些形成權的行使不規(guī)定具體期間而賦予另一方當事人催告權。經(jīng)相對人催告后，權利人合理期間屆滿仍未行使形成權，其權利自行消滅。如《合同法》第95條第二款規(guī)定：“法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權利消滅。”

　　第三，權利人隨時行使。這適用于法律沒有規(guī)定除斥期間，也沒有規(guī)定賦予催告權的情形。如《合同法》第99條規(guī)定的法定抵銷權、第114條第二款規(guī)定的違約金增減請求權等;第268條規(guī)定的定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。)此時，只要不損害相對人的利益，形成權人隨時可以行使。

　　(二)形成權的行使方式　分三種情形進行分析：

　　第一，針對簡單形成權，形成權人可直接向相對人做出變動法律關系的單方民事行為即可發(fā)生形成權效力。

　　第二，對于形成訴權，如上述分析，要求形成權人須提起訴訟或者仲裁，經(jīng)法院或者仲裁機構的審理裁判后，才能發(fā)生效力。這是為了對形成權的行使情況進行控制，也是為了避免在形成行為有效與否方面出現(xiàn)不確定性，尤其是行使形成權必須具備特定理由的情況之下，就會出現(xiàn)這種不確定性。

　　第三，對于由簡單形成權轉化為形成訴權的情形：經(jīng)分析，需先按照簡單形成權的行使方式進行行使，對方當事人提出異議后，權利人需大致按照形成訴權的方式行使。如《合同法》第96條的規(guī)定。

　　(三)形成權的行使條件　分如下情況分析：

　　第一，形成權人作出的單方民事行為到達對方即可，一般無需相對人的同意。而相對人只能容忍、接受或者提出異議。

　　第二，某些形成權的行使須按照法律規(guī)定或這當事人約定的一定條件來行使。這些形成權，根據(jù)法律的具體規(guī)定和當事人之間的特殊約定來行使即可。

　　第三，如上述形成權的特征中已經(jīng)分析，不得附條件或期限行使形成權。如《合同法》第99條第二款規(guī)定：“當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”

　　五、形成權與相關概念的界分

　　(一)形成權與請求權　形成權與請求權都是以權利的作用為標準劃分的權利類型，但兩者的區(qū)別也是很明顯的。請求權是權利人請求特定人為一定行為的權利。請求權是民事權利的樞紐，須有物權、債權等基礎性權利，需要特定相對人的協(xié)助才能實現(xiàn)。

　　而形成權是權利人以自己單方民事行為使法律關系發(fā)生變動的權利，無需相對人的協(xié)助，目的在于變動法律關系。值得一提的是，形成權與請求權并不屬于同一位階。鄭玉波和梁慧星先生根據(jù)權利的作用將權利分為支配權、請求權和變動權三種。梁慧星進一步認為，變動權又分為形成權、抗辯權和可能權三種。可見，形成權的上位概念是變動權，變動權才是和請求權處于同一位階。

　　形成權與請求權一個重要聯(lián)系是：形成權是請求權發(fā)生的前提。原因是：形成權的行使使得法律關系得以確定。也即，使得民事權利歸屬得以確定，在這個基礎上，請求權才得以產(chǎn)生。

　　(二)形成權與支配權　通常認為，支配權是權利人可直接支配權利標的，是排他性的權利。其本質在于權利人不需他人的意思而實現(xiàn)自身權利與利益。形成權是根據(jù)權利人的單方民事行為使法律關系的變動的權利，也不需他人的協(xié)助。如此看來，支配權和形成權具有相似的特性。但兩者也有很明顯的區(qū)別：

　　其一，權利內(nèi)容有差別。支配權在于對權利標的的支配，如知識產(chǎn)權是權利人對智力成果的支配，物權是權利人對物的支配;而形成權在于單方面變動某種法律關系。

　　其二，法律效果不同。支配權的行使不會導致其與其他人之間的法律關系發(fā)生變動，僅僅是使得自己的意思得以實現(xiàn);而形成權的行使可以依權利人單方民事行為，使得自己與他人或他人與他人的法律關系發(fā)生變動。

　　第三，獨立性不同。支配權不以其他權利存在為前提，其具有獨立性;形成權如上所述，則具有粘附性。

　　(三)形成權與抗辯權　如上所述，形成權和抗辯權均屬于變動權的一種，均是權利人以自己的行為欲使法律關系發(fā)生變動的權利。但兩者在權利的功能上區(qū)別明顯：抗辯權的功能在于“對抗”、“反對”、“阻止”他人行使權力。其前提是由于他人請求權的行使。如《合同法》中的同時履行抗辯權、不安抗辯權;《擔保法》中的先訴抗辯權等。形成權的主要功能如上所述，主要在于變動現(xiàn)有的民事法律關系。

　　(四)形成權與形成之訴　如上所述，形成權與形成之訴關系密切。形成之訴是形成權得以行使的重要方式。這在形成訴權和由簡單形成權轉化為形成訴權的行使中體現(xiàn)明顯。

　　但兩者不能混同。第一，形成之訴屬于訴訟的一種類型，其基礎是訴權。形成權是一種基本的民事權利類型。第二，形成之訴是一種請求，但這種請求是原告向法院提出的一種權利主張，屬于訴訟請求。這與實體法上的請求權、形成權等民事權利有很大區(qū)別。其三，形成權與形成之訴并無對應關系。形成權的實現(xiàn)可以不需經(jīng)過形成之訴。

　　當然也不能否認，形成之訴中變更、消滅現(xiàn)有法律關系等訴訟請求，是以實體法上的形成權為實體基礎的。

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　　形成權的種類說明

　　財產(chǎn)權上形成權

　　a.債權性形成權，包括追認權、買回權、選擇權、解除權、撤回權、拋棄權、撤銷權、免除權等;

　　b.物權性形成權，包括物權的拋棄、典物的回贖權等。

　　身份法上形成權

　　a.純粹身份法上的形成權，包括婚姻撤銷權、請求離婚權、監(jiān)護資格辭去權、遺囑撤銷權等;

　　b.身份財產(chǎn)上的形成權，包括繼承人/受遺贈人對繼承權/受遺贈權的拋棄等。

　　程序上形成權

　　以是否需要經(jīng)過法律程序確認為標準，可以將形成權分為單純形成權和形成訴權。

　　單純形成權是指行使認將意思表示通知相對人即可產(chǎn)生法律關系變動效力的形成權。

　　形成訴權是指法律關系的變動須經(jīng)法院或者仲裁機構根據(jù)相應的法律程序進行判決、認可。法律將利害關系重大者定為形成訴權。

　　法定與意定形成權

　　從法定和意定的角度，可以將形成權分為法定形成權和意定形成權。

　　法定形成權是指依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生的形成權，只要法律事實就成的情況下即可行使。

　　意定形成權是指雙方當事人的意思表示達成一致，成就約定內(nèi)容時即可行使的形成權。意定形成權除合意創(chuàng)設的形式外還包括一方單方創(chuàng)設的例如承諾權。

　　形成權可以以默示的方式行使。

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