淺談施工企業(yè)在工程分包中的法律風險防范論文
隨著社會的發(fā)展,施工管理手段的提高,工程分包對施工企業(yè)來說,提高了工程效率,但是,在法律層面上,由于分包、轉(zhuǎn)包過程中,存在較大的法律風險,因此分析和研究施工企業(yè)在工程分包中的法律風險,并對其進行防范,對各方均有重大意義。以下是學習啦小編為大家精心準備的：淺談施工企業(yè)在工程分包中的法律風險防范相關論文。內(nèi)容僅供參考，歡迎閱讀!
淺談施工企業(yè)在工程分包中的法律風險防范全文如下：
摘要：隨著國家經(jīng)濟結構調(diào)整、加大基礎設施建設力度的實施，大型項目數(shù)量的增加和施工周期的不斷壓縮，施工企業(yè)在面對激烈的市場競爭和不斷壓縮的投資周期，從企業(yè)追求利潤最大化及提高內(nèi)部收益率的角度考慮，依然會存在將工程分解后以不同的方式分包出去的現(xiàn)象。本文分析了現(xiàn)實中常見的三種分包行為，并結合實際提出了相應的法律風險防范措施，為當前施工企業(yè)工程分包的法律風險防范提供借鑒意義。
按照建設部的總體工作目標，從2009年開始，在進行工程勞務分包時，要求建筑施工企業(yè)必須分包給具有相應資質(zhì)的勞務企業(yè)，對于《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)范，要求建設行政主管部門必須全面貫徹執(zhí)行。“包工頭”將徹底退出建筑勞務市場。但是，由于大型項目數(shù)量的增加和施工周期的不斷壓縮，施工企業(yè)在面對激烈的市場競爭和不斷壓縮的投資周期，企業(yè)從追求利潤最大化及提高內(nèi)部收益率的角度考慮，實踐中仍然存在以勞務分包、掛靠等形式將工程分包或轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象。筆者根據(jù)工作中處理相關合同糾紛的實踐以及對建筑工程分包合同相關法律問題的研究，對現(xiàn)實中常見的三種分包行為及其法律風險的防范進行探究，談談一己之見。
1 勞務分包的法律風險
依照建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》對分包商的分包資質(zhì)有強制性要求，只有具備相應分包資質(zhì)的分包商才可以承攬工程建設任務?！督ㄖ趧辗职髽I(yè)資質(zhì)等級標準》中包含木工、砌筑、混凝土等十三項企業(yè)資質(zhì)。按照相關規(guī)定，不具備相應分包資質(zhì)的勞務分包商與勞務發(fā)包商所簽訂的分包合同(包括企業(yè)或包工頭借用其它企業(yè)資質(zhì)的情況)，一律視為無效合同。分包期間所產(chǎn)生的勞務糾紛，法院會按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，結合合同條款和合同的實際履行情況、實際結算情況來認定其合同關系的本質(zhì)，經(jīng)認定的無效分包合同視工程驗收結果分別對待，還可能涉及利潤收繳的問題，最終根據(jù)承包人與分包人的過錯來認定損失賠償責任。
2 工程轉(zhuǎn)包的法律風險
轉(zhuǎn)包是指施工企業(yè)(主承包人)將所承包工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為?！逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”在轉(zhuǎn)包過程中，由于無法準確把握承包者的承包資質(zhì)和工程質(zhì)量，因而我國法律明令禁止轉(zhuǎn)包行為。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條雖然規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。但是由于我國建筑市場“僧多粥少”，施工企業(yè)(主承包人)競爭相當激烈，實踐中由業(yè)主(發(fā)包人)承擔連帶責任的情形并不多見，因?qū)訉臃职?轉(zhuǎn)包)的欠款糾紛大多由施工單位(主承包人)直接承擔責任或承擔連帶責任。由此可見，建筑工程轉(zhuǎn)包不僅隱藏著質(zhì)量安全隱患，對施工企業(yè)來說，同時也隱藏著極大的法律風險。
3 企業(yè)被掛靠的法律風險
所謂掛靠，通常情況下是指施工企業(yè)或個人不具備相關工程項目的施工資質(zhì)，為了承攬工程，需要借助具有相關資質(zhì)的施工企業(yè)的名義，同時向其支付一定的管理費。通過掛靠的方式承攬工程，對于被掛靠企業(yè)來說，通常情況下，并不對工程項目實施真正的管理。但是這種掛靠行為在法律上存在一定的風險，這些風險主要表現(xiàn)為：
3.1 對建設工程的質(zhì)量承擔連帶賠償責任
一是在施工過程中，如果建設工程達不到相應的質(zhì)量標準，進而在一定程度上產(chǎn)生經(jīng)濟損失，掛靠人和被掛靠的企業(yè)共同承擔連帶賠償責任;二是在施工過程中，出現(xiàn)的各種損失，通常情況下，由被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔。在施工現(xiàn)場如果發(fā)生人員傷亡事故，給被掛靠企業(yè)帶來的損失將難以預測，甚至在一定程度上給被掛靠企業(yè)帶來毀滅性的后果。
3.2 對掛靠方的對外債務承擔法律責任
在工程項目施工過程中，假設掛靠人用自己的名義簽訂材料采購合同或機械租賃合同，通常情況下須自行承擔相應的債務責任。但是，在實際操作過程中，無論是知名度，還是商業(yè)信譽，對于被掛靠企業(yè)來說都比較高，在這種情況下容易獲得供應商的認可，加之被掛靠企業(yè)疏于管理，因此，掛靠方經(jīng)常以被掛靠企業(yè)的名義(如××公司項目經(jīng)理部)，或者以其代理人(如××公司項目經(jīng)理)的名義或身份對外簽訂合同，由此構成表見代理，債務由被掛靠企業(yè)承擔。在實踐中，有些掛靠方不講誠信，為了個人利益，進一步對材料費、租賃費等進行惡意拖欠，甚至通過私刻印章的方式騙取財物，在一定程度上給被掛靠企業(yè)帶來經(jīng)濟損失。對于產(chǎn)生的經(jīng)濟損失，被法院判決承擔給付責任的被掛靠企業(yè)，若因無力承擔而不得不向掛靠人依法追償時，通常情況下都難以實現(xiàn)。
3.3 承擔工期違約責任
按照合同條款規(guī)定，工程項目需要定期完工，對于施工方來說，這是應盡的義務。在施工過程中，如果掛靠方受資金、管理和施工能力的影響和制約，在一定程度上拖延工程期限，根據(jù)合同相對性原則，其工期違約責任應由被掛靠企業(yè)向業(yè)主方承擔，給被掛靠企業(yè)帶來經(jīng)濟和信譽上的巨大損失。
3.4 民工工資及安全事故責任及由此引發(fā)的其他損害 在施工過程中，掛靠方往往會大量招聘農(nóng)民工，或者再進行層層的轉(zhuǎn)分包，雖然掛靠方與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定不得再進行轉(zhuǎn)分包，或者掛靠人承擔農(nóng)民工的工資以及一切工傷事故，但是因為違反相關法律法規(guī)，此約定通常都不具有法律效力，最終還是由被掛靠企業(yè)承擔給付責任。另外，在實際生產(chǎn)過程中，由于農(nóng)民工普遍缺乏法制意識，在勞務雇傭方面多數(shù)人都不知道應該與掛靠人簽訂勞務合同，也不清楚直接招聘他的人是誰，有時即使知道也裝糊涂，不能及時拿到工資時，就找工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，在這種情況下，所有責任將由被掛靠企業(yè)承擔。
3.5 管理費可能被沒收
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費及因掛靠獲得的其他利益，該利益均會被沒收。
3.6 可能面臨行政處罰、資質(zhì)等級降低或吊銷資質(zhì)證書
《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。”在這種情況下，對于被掛靠企業(yè)來說，將會面臨行政處罰的風險。在施工過程中，如果監(jiān)控不到位，將會進一步引發(fā)訴訟，并且對日后投標資格的審查極為不利;在資質(zhì)審核過程中，有重大質(zhì)量安全事故史的被掛靠企業(yè)，其資質(zhì)輕則會被降低，重則會被吊銷，這對被掛靠企業(yè)來說就是不可承受之重。
4 法律風險的防范
4.1 制定并推行合同示范文本，從源頭防范風險
按照現(xiàn)行的法律、法規(guī)，建筑施工企業(yè)需要結合自身的實際情況和建設施工實務中的交易慣例制定合同示范文本。一定要在進行分包時嚴格按(參)照該文本與勞務承包方簽訂勞務分包合同。該文本帶有一定的通用性，但在使用時要認真研究并靈活運用，不斷地在實踐中對其逐步修訂和完善，減少并逐漸杜絕簽訂合同過程中出現(xiàn)的經(jīng)營漏洞。
4.2 勞務分包合同條款不可突破其合法性
與工程總承包和專業(yè)承包相比，勞務分包存在一定的差異，其關鍵在于勞務分包只包工不包主料。因此，對于勞務分包的合法性，在合同條款中約定的內(nèi)容盡量不突破，如有必要，還須另行簽訂材料委托采購合同、機械設備委托租賃合同等，進而在一定程度上對原有合同進行補充，進一步降低勞務分包合同產(chǎn)生的風險。
4.3 安全生產(chǎn)監(jiān)管措施要嚴格
在施工現(xiàn)場，施工主承包單位作為安全生產(chǎn)第一責任人，在施工過程中，一旦發(fā)生人員傷害事故，對于賠償責任問題，工程承包單位與勞務分包方勢必出現(xiàn)爭議，法院會根據(jù)兩方的過錯依法做出責任認定。因此，企業(yè)在施工中要規(guī)避風險，就必須加強施工管理。結合以往案例，防范該風險的措施主要有以下幾點：一是組織特殊工種及時參加培訓，確保持證上崗。當發(fā)生質(zhì)量、安全事故確定責任時，法院會依法認定勞務作業(yè)人員的相關資質(zhì)，繼而判定其需要承擔的相關責任;二要對于入場前書面安全、技術交底等證據(jù)需要安全保留，并且要求每個現(xiàn)場作業(yè)人員進行簽字。在施工過程中，因不遵守安全施工規(guī)范，施工作業(yè)不配帶安全帽、安全帶等防護用品，可以約定由勞務作業(yè)人員承擔相應的人身損害責任。三是通過購買保險的方式，監(jiān)督勞務分包方可以進一步轉(zhuǎn)移風險損失。
4.4 采用內(nèi)部承包方式對掛靠項目實施管理
不采用掛靠方式發(fā)包建設工程，這是建筑施工企業(yè)規(guī)避法律風險的根本措施，在施工過程中，通過內(nèi)部承包協(xié)議的方式進行施工，因為法律允許內(nèi)部承包，通過這種方式可以將掛靠項目轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂许椖俊?/p>
4.4.1 將掛靠人聘為企業(yè)員工。施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理作為內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方，也就是說，與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的主體只能是企業(yè)的項目經(jīng)理。在這種情況下，通過簽訂勞動合同、購買社會保險等方式，企業(yè)與掛靠人建立勞動關系。同時需要注意，在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的過程中，確保項目經(jīng)理具備相應的資質(zhì)。作為合同的擔保人，實際掛靠人需要承擔相應的連帶責任，進而在一定程度上確保企業(yè)的權益。
4.4.2 施工企業(yè)要組織、派遣項目的具體管理人員。在施工過程中，施工企業(yè)自行派出建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人等人員，進而在一定程度上協(xié)助掛靠單位管理項目。
4.4.3 對工程款加強管理。在施工過程中，實際承包人從發(fā)包方直接領取款項出逃的現(xiàn)象在實踐中頻繁發(fā)生，給施工企業(yè)帶來的損失難以預測;或者掛靠人通過各種方式套取工程款，用作他用，進而為工程項目施工設置障礙。在這種情況下，由施工企業(yè)(被掛靠企業(yè))進行對建設資金進行收支和具體管理，這是防控風險的最好辦法。對此，在施工承包合同中，可以進行約定：為了保證工程款進入施工企業(yè)的賬戶，進一步確保項目資金完全用于項目支出，規(guī)定所有工程款必須進入施工企業(yè)(被掛靠企業(yè))的指定賬號。在企業(yè)的財務體系中，需要納入承包項目的支出，同時根據(jù)合同的相關規(guī)定，核定票據(jù)支出，進而在一定程度上對風險進行有效控制。
4.5 對實際承包人加強授權管理和印章管理
在確定項目承包關系時，建筑施工企業(yè)需要嚴格管理對外簽訂合同的授權以及項目印章。在項目所需的范圍內(nèi)，施工企業(yè)可以授予實際承包人對外洽商經(jīng)營性合同，但要注意合同的簽訂必須加蓋企業(yè)印章，同時報企業(yè)進行備案，避免發(fā)生以項目部名義或代理人名義簽訂合同。在印制項目印章的過程中，注明不得用于簽訂合同，并且印章必須進行備案處理，進而在一定程度上防止私刻印章。
4.6 嚴格控制合同履行過程中的風險。
施工企業(yè)要成立專門的項目管理組，對分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的項目部進行工程質(zhì)量、工程進度、財務管理、勞務管理的嚴格控制，更要嚴格監(jiān)控掛靠方與第三方的經(jīng)濟往來。要增強合同意識，內(nèi)部做好合同交底，相關部門充分了解合同內(nèi)容、了解自己的權利義務界限，以便提前發(fā)現(xiàn)合同問題和潛在的風險，主動從法律證據(jù)的角度思考、理解合同的履行。還要注意合同履行中的文書語言的規(guī)范，文意表達要清楚，避免產(chǎn)生歧義，埋下糾紛隱患。
5 結語
經(jīng)營與風險是相生相伴的，風險不可能完全被消滅。施工企業(yè)的工程分包法律風險長期存在，各種預防措施也只能提供一個大致的預防思路，并不能完全覆蓋到每一個角度，每一個具體問題都要具體分析，特別要增強風險意識，盡可能的執(zhí)行法律、法規(guī)的相關規(guī)定，切實完善內(nèi)部管理制度，加強分包管理，綜合實施各類風險防范措施，才能保證企業(yè)在競爭激烈和復雜多變的市場中，實現(xiàn)穩(wěn)步、安全、可持續(xù)的健康發(fā)展。
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