關鍵詞: 票據法　堅守　發(fā)展　權利外觀理論

內容提要: 與商法的其他部分相比，票據法在世界范圍內，太久沒有修改了，其原因有經濟上的，也有技術上的。但是，以德、日票據法學界為代表，對票據理論的研究異?；钴S，他們最關注的部分可能正是票據法需要發(fā)展的部分，即作為票據理論兩大核心課題之一的非因票據行為而發(fā)生票據流轉如何解決對第三人的保護問題，現(xiàn)行法是找不到答案的。根據票據理論的成果，以票據行為契約說為前提，輔以權利外觀理論是個不錯的選擇。目前中國沒有日內瓦法系諸國國際法義務上的限制，把權利外觀理論轉化為具體票據制度，完全可能使中國票據法世界領先。
一、問題的提出
商法原本就是法律體系中最具發(fā)展性[1]或進步傾向[2]的部分，主要原因不外乎經濟上和技術上兩個方面。就前者，因為商法所調整的商事關系，是近現(xiàn)代經濟關系的主體部分，而經濟關系又是所有社會關系中最具活力的因素，特別是在當今的市場經濟情況下。經濟關系總是不斷地進步和發(fā)展，商法當然要進步和發(fā)展；而后者，相對于民法作為私法的一般法，概括性、抽象性的規(guī)范較多，而可以有較強的穩(wěn)定性，商法則多由特殊的、具體的規(guī)范構成，對經濟生活不得不作出敏感的反應。比如，日本商法自1899年頒行以來，已經經過四十多次的修改和補充，是日本大型法律中修改、補充次數最多的。法國商法典1807年頒布時共有648條，目前只有30個條文保留了1807年的行文方式。英國公司法自1862年頒布后，已經過1908年、1929年、1948年、1967年、1976年的數次修正。但是，票據法在世界范圍內，從修改的頻率來看，已經顯得很老舊了。從最早的法國法系、德國法系、英美法系之分，到1930年和1931年的《日內瓦統(tǒng)一匯票本票法公約》及《日內瓦統(tǒng)一支票法公約》，形成票據法日內瓦法系和英美法系，日內瓦法系諸國如德國、法國、日本等，在批準上述兩公約而修正或重新制定本國票據法及支票法后，歷七十余年幾乎不做任何修改。英國1882年制定《匯票法》規(guī)定匯票、本票和支票， 1959年另行制定《支票法》對支票制度作以補充，中間則再沒什么修改。美國關于票據的相關規(guī)定，自1952年公布《統(tǒng)一商法典》替代了1896年的《統(tǒng)一流通證券法》，《統(tǒng)一商法典》本身雖經多次修改，但極少涉及票據法部分，只是因為簽字加入《聯(lián)合國國際統(tǒng)一匯票本票公約》，為配合該公約，才于1990年和2002年修正了統(tǒng)一商法典。從這種鮮明的對比，自然會讓人產生如下的疑問，為什么作為商法的一部分，商法的發(fā)展性或進步傾向的特色在票據法上卻很少體現(xiàn)？票據法真的不需要修改、發(fā)展了嗎？如果修改，其方向如何？這些都是本文要討論的問題。
二、票據法很少修改的背景原因
依筆者看來，票據法很少修改的原因首先仍然是經濟上的。事實上，發(fā)展性或者進步傾向盡管是商法的一個特色，但如同商法的某個基本原則很難像民法基本原則那樣貫穿民法始終，覆蓋民法全部或大部，商法這一特色也只是對大多數商法領域而言，反而是商法的營利性覆蓋了商法的更多領域，包括票據法。一般認為，商法具有明顯的營利性是為各國商法所確認的一項基本原則[3]，但是，商法的營利性在公司法、證券法、保險法、破產法和海商法等商事部門法上的體現(xiàn)與票據法卻有一定的區(qū)別。比如公司法、證券法規(guī)則的設計，直接影響投資人(股東)營利目的實現(xiàn)的多寡、便宜與否等；保險法的規(guī)則如果設計不合理，也會造成一個國家保險業(yè)的蕭條，從而影響保險業(yè)者的營利目的實現(xiàn)；破產法也涉及破產人營利目的的阻卻以及與債權人等相關人利益的調整。所以，這些商事部門法的投資者營利目的的強大內因，使他們總是隨著不斷變化的經濟形勢，尋求制度的改變，也就使得相關法制不斷修改。并且，在上述商事部門法中，因公司法、證券法與商主體的營利性聯(lián)系最直接，其修改也就最頻繁。而票據法盡管也直接服務于經濟生活，但票據法所規(guī)定的票據是作為一種金融工具在經濟生活中發(fā)揮作用的。票據的使用過程本身并不產生營利效果，票據法的營利性僅僅是其基礎關系的一種間接反映。票據作為一種金融工具，其規(guī)則就如同一般的數字計算公式或規(guī)則，[4]能夠被普通人接受并應用于運算，便很少有改良的必要，頻繁改動反倒會增加使用成本。
其次，即使是運算規(guī)則，也只能是科學的、合理的，才不需要修正。應該說，在日內瓦統(tǒng)一法之前，法國法系的有因性等內容并非“良法”，在19世紀后半期開始的票據法統(tǒng)一活動中，經過各個國家、無數智者的判斷、選擇以及創(chuàng)新，法國法系的票據法制度基本被融入德國法系中，最后經日內瓦票據法統(tǒng)一會議，議定《統(tǒng)一匯票及本票法公約》(1930年)和《統(tǒng)一支票法公約》，其后德、法、日等國紛紛批準生效，并配合修改本國票據法和支票法，由于英美兩國并未加入這兩個公約，英美各國的票據法立法體例仍獨立存在，因此形成世界上票據法日內瓦法系和英美法系并存的格局。經過這次整合，此后日內瓦法系各國的票據法，以及這前后的英美法系票據法都已達到了相當完善的地步，這是各國票據法很少修改的第二個原因。
最后，如果從日內瓦法系的角度，該法系的成員國作為批準國，對日內瓦的兩個票據法公約的遵守是一種國際義務。根據國內法服從于國際法的一般準則，日內瓦法系國家的票據法修改要以《日內瓦統(tǒng)一匯票本票法》及《日內瓦統(tǒng)一支票法》的修改為前提。但這兩部統(tǒng)一法的修改，較之國內法的修改，難度是顯而易見的。況且票據法兩大法系的進一步的統(tǒng)一活動，使得日內瓦兩部統(tǒng)一法本身的修改已不再是思考的方向。受這些因素的影響，這些國家很難啟動票據法國內修改。這也是日內瓦法系國家，甚至沒有通過立法對其票據法作出細小的修改的國內法與國際法關系上的原因。
三、票據理論與票據法的發(fā)展
(一)票據理論的基本課題與票據法發(fā)展的方向
基于上述票據法很少修改的原因，世界范圍內，票據法不需要也不可能頻繁修改。比如票據權利制度，無論是雙重權利的設置本身，還是相關聯(lián)的追索權的適用，都能很好地發(fā)揮著確保票據支付的作用；再比如票據付款制度，從持票人的提示付款到付款人的付款審查乃至最后付款，已有規(guī)則也都是適應生活實際的；[5]就出票、背書、承兌、保證等具體票據行為而言，在制度上它們既能統(tǒng)一于票據行為要件和法律效果的一般要求，又能滿足各自的功能需要。[6]除上述票據制度，票據法上已有的關于抗辯、偽造、變造、更改、涂銷、時效、票據喪失及其補救等制度也幾近完美，所需要討論的不過是對這些制度的解釋適用之類的技術問題而不涉及制度本身的修正。但另一方面， 19世紀初以來的德國以及后來的日本，票據法學異彩紛呈，票據理論學說林立。特別是20世紀30年代后形成現(xiàn)存的票據法兩大法系后，以德、日票據法學界為代表，對票據理論的研究依然活躍、繁榮，而德、日票據理論或者票據學說，并非泛泛的所有票據法問題的理論，它特指把票據債務的發(fā)生和票據權利的取得的法律關系作為一種綜合理論構成的票據上特有的法律行為論。[7]而法律行為論又是圍繞票據抗辯展開的，不同的票據理論，最終要解決的問題都是如何判斷某一抗辯的法律或理論構成。這說明票據法在票據行為及相關聯(lián)的票據抗辯問題上仍然存在問題，仍有發(fā)展空間。
實際上，成為票據理論主要課題的有以下兩點，[8]第一，在正常票據行為的情況下，票據上的權利被轉讓(在這里，我們稱之為票據常態(tài)移轉)，債務人可以對讓與人對抗的人的抗辯，不能用來向受讓人對抗，即產生所謂人的抗辯限制的現(xiàn)象。票據理論就是以探究票據行為自身的法律性質和成立要件，法律關系等為課題，試圖把區(qū)別于民法上普通債權讓與效果的的票據權利轉讓獨有的法律效果，從法律行為理論的框架中獲得推導。所以，此點是以在票面上記載了法定記載事項并署名，且向相對人交付，以及通過正當的轉讓方式流通的正常票據行為為對象的理論闡釋。第二，屬于非因票據行為而發(fā)生票據流轉(票據非常態(tài)移轉)。像署名后交付給相對人之前，因被盜、遺失脫離署名人之手而進入第三人的手中，或者委托保管的票據被違反委托的意思進入流通等所謂交付契約欠缺的場合，署名人是否對持票人負票據上的債務，作為與票據交易安全相關的切實問題，歷來都被各種票據理論作為討論的對象。
概言之，人的抗辯限制的基礎問題和交付契約欠缺等抗辯是否成為物的抗辯的問題，是與法律行為相關的票據理論通常作為研究對象的中心課題。要解釋或者解決這些問題必須理解票據制度的設計追求。那么，票據制度的設計追求和理論解說的基準又是什么呢？一般說來，票據的基本功能主要還是支付和信用兩大功能[9]。支付功能是指票據代替現(xiàn)金進行支付的功能。如果以票據作為支付工具，不僅可以取代現(xiàn)金的支付，節(jié)省貨幣使用，持票人也可以將收受的票據，再利用于其他交易，以替代現(xiàn)金支付。[10]而信用功能則是要解決現(xiàn)金支付在時間上的障礙。出票人可以用匯票或本票[11]指定將來的某個日期作為付款時間，收款人能夠接受，即是接受出票人的信用而替代了現(xiàn)金支付，并且，收款人或其他持票人還可以利用出票人及前手的信用，在票據付款期到來之前背書轉讓。因為背書的擔保效力，背書每增加一次，票據的信用也就增加了一層，票據的信用功能就會越來越強大。為了使票據具有的支付以及信用功能充分地實現(xiàn)，票據法把確保票據支付和強化票據流通作為兩個基本理念。[12]票據法的制度本身及發(fā)展都應該圍繞這兩個理念。一方面，這兩個基本理念反映在票據法的各項規(guī)定上，如票據行為(包括要式性、文義性、無因性、獨立性等特點及出票、背書、承兌、保證等具體票據行為的要求)、票據權利(雙重權利的設置)、票據抗辯規(guī)則(抗辯限制法理)、票據的付款及追索權等極具個性的制度體系；另一方面，各項規(guī)定在票據法的解釋和法理構成上也必須努力維持、實現(xiàn)這兩個基本理念，如票據行為的外觀解釋、客觀解釋、有效解釋等解釋原則，以及各種票據行為理論和票據抗辯理論，等等。當現(xiàn)行制度不能滿足這兩個理念，其發(fā)展方向一定是圍繞實現(xiàn)票據支付和流通的需求來考慮。
(二)常態(tài)票據移轉下的制度自足
這里是要解說票據常態(tài)移轉要實現(xiàn)票據法的基本理念是否在制度上已經自足。具體而言，是要解說支撐票據常態(tài)流轉的是票據法的核心制度之一———票據抗辯限制制度。
票據抗辯，按照通說的觀點，認為凡受票據持票人請求付款的人可以對抗或拒絕持票人請求之一切事由，就是票據抗辯。[13]中國票據法(本文僅指適用于中華人民共和國大陸地區(qū)的《中華人民共和國票據法》，下文同)第13條第3款更直接規(guī)定，“本法所稱的抗辯，是指票據債務人根據本法規(guī)定對票據債務人拒絕履行義務的行為。”[14]票據抗辯的概念上，與民法上的抗辯并無什么不同，但票據只有通過流通才能使其功能得到最好的發(fā)揮，于是票據法設計了與民法上截然不同的抗辯制度。票據的常態(tài)移轉構成票據的合法流通，而票據流通即是債權轉讓。雖然同是債權轉讓，民法上的抗辯被同一性地移轉。比如，中國《合同法》第82條規(guī)定：債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！兜聡穹ā返?04條，《日本民法》第468條，中國《臺灣地區(qū)民法》第299條，也都有相同內容的規(guī)定。這種規(guī)定源于羅馬法上“誰都不能向他人轉讓大于自己的權利”的原則，債權在不喪失其同一性的前提下移轉。也就是，受讓人應承繼讓與人的瑕疵或負擔，債務人對讓與人得抗辯之事由，均得以之對受讓人主張，不因債權的轉讓而受影響。[15]但是，票據是流通證券，票據法上票據的流通形式簡潔，票據轉讓的次數沒有限制，民法上債權讓與時的抗辯規(guī)則若適用于票據上，票據背書轉讓次數越多，受讓人可能受到的抗辯也就會越多，票據的受讓人取得票據時，必須一一查問，這對強化其后的票據流通就構成了極大的障礙。[16]所以，票據法修正了民法關于債權讓與的抗辯規(guī)則，體現(xiàn)在制度上，如中國《票據法》第13條第1款前段規(guī)定：“票據債務人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。”《日內瓦統(tǒng)一匯票本票法》第17條前段也規(guī)定：“匯票的受請求人(債務人)不得以其與出票人或前手持票人間的抗辯事由對抗持票人。”中國臺灣地區(qū)票據法及英美票據法都有類似規(guī)定。這類規(guī)定就是票據法上極具特色的票據抗辯的限制原理，即一般原理上，票據受請求人可以對抗持票人前手的抗辯，不能對抗持票人的票據權利。其代表性的例子是特定的票據債務人和特定的票據債權人之間，基于原因關系所產生的抗辯。比如，為付款或為付款擔保A向B交付票據后，作為票據授受原因的交易契約因合意解除而消滅，或者貨款支付債務因代物清償而消滅，再或者原因關系的契約無效或被撤銷，等等，A就可以對B的付款請求主張抗辯。但若B又把票據背書轉讓給了C，除非C明知AB間的原因關系瑕疵，A不能再以與B之間的原因關系無效、解除或被撤銷等對抗C的權利請求，A對B的原因關系的抗辯被限制在了AB之間。從這個角度，票據抗辯的限制的另一種表達就是人的抗辯切斷。即人的抗辯(指僅能對抗特定持票人的抗辯)僅限制在特定的當事人之間行使，當票據依法轉讓，人的抗辯事由不隨之轉讓。
這里依據了票據法上的一個重要原理———票據的無因性。即票據關系從原因關系中分離，與原因關系為各自獨立的關系。如上例，依票據無因性原理，票據關系的有效成立及存續(xù)，與原因關系的有效、無效，不存在或者消滅無關，這種無因性即使在票據授受的直接當事人之間也起作用。近年來，有學者在討論“票據無因性的相對性”，[17]似值得商榷。這一提法的中心意思是在授受票據的直接當事人之間，票據原因關系的效力直接影響他們之間票據關系的效力。歷來，票據的無因性就是指無論在票據流通后還是在票據的直接當事人之間，原因關系的效力都不會對票據關系的效力產生影響，這在相同原理的物權行為與債權行為的關系上也是如此，而按中國大陸學者所言票據無因性的相對性，在直接的當事人間原因關系無效，票據關系就無效，就會出現(xiàn)難以解釋的問題。我們可以通過一個具體的票據流轉圖示來說明。如票據呈A—B—C—D式流轉，①若A是出票人，當AB間的原因關系無效，一個無效的票據關系及其不存在的票據權利是如何向C、D移轉的，就是一個理論上無法解說的難題。②假如BC間的原因關系無效，BC間的票據關系就無效，那么，票據上所體現(xiàn)的單純票據關系怎么會從有效到無效，又從無效轉成了有效，實在是無法想象的。進而，票據關系賴以產生的票據行為的要件除了形式要件和實質要件外，是不是又要加一個原因要件呢？持票據無因性相對性論者無非是擔心在原因關系無效等情況下，受請求人仍不能對直接相對人主張原因關系無效而拒絕履行票據債務，其實這種擔心是沒有必要的。第一，如同物權行為的無因性被稱為物權變動的原理，它只有在物權發(fā)生向第三人變動才有適用價值，票據的無因性也僅是為票據發(fā)生流通服務的，二者在直接當事人間并無討論無因性適用的前提。第二，正因為票據的無因性以第三人存在為前提，在不涉及第三人的直接當事人間，以原因關系無效等抗辯對抗票據權利的主張就是無因性原理的應有語義，只不過這時原因關系無效等主張并不是否定票據關系效力的反證事實，而只是對抗請求人權利請求的抗辯事實。原因關系無效作為反證事實和作為抗辯事實盡管在法律效果上相同，但前者卻導致了票據無因性具有相對性這一錯誤結論。孫憲忠先生談物權行為無因性的一段話也許能幫助我們進一步理解票據無因性相對性提法的欠妥當性，即根據無因性原則在法律上不能產生所有權的必要條件，是存在第三人利益的情形。目前對無因性原則的一個錯誤表達，把物權變動的不可逆說成是絕對的結果，排出了第三人取得物這個必要條件，結果導致了無因性原則主張所有權在任何情況下均不能返還的誤解。這一點引起了許多善良的初學者對無因性原則的反感。[18]
除無因性，作為票據抗辯限制基礎的還有票據的文義性，即票據上權利義務，悉依票據上所載文義為準，不得就文義以外之事項，作為認定票據上權利義務之依據。凡簽名于票據者，依票據上所載文義負責。未在票據上簽名者，不負票據責任。[19]按照票據文義性的要求，出票人簽發(fā)票據給收款人，若票據上記載的權利義務與實質的權利義務有出入，出票人雖然可以基于人的抗辯原理，以實質權利義務關系對抗收款人。但如果票據已流入第三人手中，出票人就應嚴格依照票據上所載的文義負責，并且不能以其他的證明文件補充、變更票據上所記載的內容。也就是說，以票據之外的其他證明對第三人進行抗辯是受限制的。其結果，除法定的特殊情形外，票據抗辯不隨票據流通而轉移，只限于直接當事人間有效。票據的受讓人不必調查讓與人取得該票據的相關情事，只要單純相信票據上記載的權利內容受讓票據就會得到保護。票據抗辯限制制度的規(guī)則極具技術性、定型性的性格，這種抗辯限制構成了票據權利移轉，或者票據抗辯制度的突出特色。當出票人在票面上記載了法定記載事項并署名，且向相對人交付，以及通過正當的轉讓方式流通，這種正常票據行為的流通保障即是票據抗辯限制制度。
票據法上，票據權利的雙重權利設置，以及眾多的突出債權人優(yōu)勢地位的規(guī)定，當然都是為了實現(xiàn)強化票據流通，確保票據支付的理念，但在突出權利后，義務則必然超常加重。并且，如果所有的抗辯都可以被限制的話，對票據受請求人保護的極端忽視是不可思議的。之所以對票據受請求人的抗辯給與限制，不過是基于強化票據流通的需要。這種限制，應限定在強化票據流通的必要限度內，否則，這一制度設計就會破壞法的安全價值和公平價值的平衡。[20]所以，票據法必須保留受請求人應有的抗辯而不受限制。于是，在票據法上，除為流通目的而受限制的抗辯，還有一種不受任何限制抗辯存在。也就是，票據抗辯從可以對抗的人的范圍著眼，分為物的抗辯和人的抗辯兩大類。所謂物的抗辯，就是不問持票人善意還是惡意，也不問持票人和被請求人是否為票據授受的直接當事人，被請求人可以對抗任何持票人的抗辯。所謂人的抗辯，是指被請求人只能向特定的持票人對抗的抗辯。
物的抗辯包括： (1)否定票據債務成立的事由。具體有票據行為的形式不完備(如絕對應記載事項的欠缺)、偽造、變造、無權代理、欺詐、脅迫、無票據能力、權利保全手續(xù)欠缺，等等。(2)基于票據上的記載而生的抗辯事由。如已為支付、抵銷、免除，以及禁止背書的記載。[21]再比如票載到期日未至、持票人請求付款的地點與票載的付款地不符等記載。(3)其他物的抗辯事由。如提存、除權判決、時效經過等。人的抗辯包括： (1)基于原因關系的欠缺、無效、撤銷等的抗辯； (2)票據債權人受領能力欠缺的抗辯； (3)背書不連續(xù)的抗辯； (4)其他。如票據經持票人同意延期付款、到期日前已為付款、持票人表示免除票據債務、受請求人有權而主張抵銷的抗辯等等。
上述物的抗辯不受來自任何人的抗辯的對抗，是絕對的、不受限制的。而人的抗辯只在特定當事人之間存在，是相對的、受限制的。從上述兩種抗辯事由的對比，可以認為，人的抗辯是從與票據債務沒有關系的原因關系等票據行為外的關系所產生的抗辯。[22]
以上票據抗辯兩分法類別及其對應的事由，并非票據法上的直接規(guī)定，而是根據原理所做的理論歸納。對某一特定事由，不同學者從不同角度，以及相同事由在不同階段，都可能有物的抗辯和人的抗辯不同屬性的判斷。這一問題涉及票據法傳統(tǒng)的堅守和發(fā)展的辯證關系，我們放在后文詳述。
綜上，票據上的抗辯，除否定票據債務成立和基于票據上的記載而生的抗辯事由等物的抗辯，人的抗辯是受限制的。票據抗辯限制制度構成了票據流通的基礎。票據行為的無因性、文義性支撐著人的抗辯限制，或者說人的抗辯限制，是有效成立的票據債務的無因性、文義性的當然結果。迄今為止，尚未發(fā)現(xiàn)更好的制度來代替票據抗辯限制來實現(xiàn)正常票據行為下的票據流通。
(三)非常態(tài)票據移轉下的理論補充
署名后交付給相對人之前，因被盜、遺失脫離署名人之手而進入第三人的手中，或者委托保管的票據被違反委托的意思進入流通等所謂交付契約欠缺的場合，因都不是基于行為人的意思使票據移轉，在直接的當事人之間票據債務不成立，歷來是被當做物的抗辯，這似乎在現(xiàn)行法上不存在任何問題。但是，簡單地承認這個結論，就不能滿足促進票據流通的理念。如果說為促進票據流通，票據法和票據理論把不受限制的物的抗辯和受限制的人的抗辯作為票據抗辯基本分類已經是考慮了票據交易的靜的安全和動的安全，即便如此，物的抗辯有害票據交易安全，會成為票據交易安全的阻礙原因，必須限定在從保護票據債務人的觀點是必要的和不得已的事由范圍內，并且是取得票據時必須注意的事由。[23]但對前述非常態(tài)的票據移轉情形，現(xiàn)行票據法和民法上法律行為的相關規(guī)定能告訴我們的，僅僅說它就是物的抗辯，而很難再找到排除這種抗辯的具體根據。票據法雖然幾近完美，但就這一問題也依然存在所謂“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)”[24]，即存在法律漏洞。于是，以德、日兩國為代表的票據法學者為解決這一問題投入了極大的熱情和精力，形成了各種學說此消彼長，各擅勝場的局面。為成立有效的票據出票，要在票據作成后加上署名，這在各學說沒有什么差異，但隨后是否必須以基于署名人的意思而交付票據，就分為了不同的票據理論學說。為保護票據流通，在實現(xiàn)排除交付契約欠缺的抗辯這一點上，各票據理論的討論，都有對應的配套理論，基本說來，占支配地位的票據理論，從大的方面來看，有從契約說到單方行為說，其間，單方行為說又有從發(fā)行說到創(chuàng)造說的流行過程。
契約說認為，票據上的權利義務是基于交付人和受領人之間的契約(交付契約)而發(fā)生。[25]依契約說的立場，為完成有效的票據出票，出票人必須向收款人交付票據，而因為沒有交付，即是沒有完成有效的票據出票，出票人也就當然不負票據債務。于是，交付契約欠缺的抗辯因受請求人主張票據債務不成立而不得不成了物的抗辯，因而也就缺乏對善意票據取得人的保護，而這樣的與票據流通不協(xié)調的結論，就是一個必須解決的問題。
另一方面，單方行為說認為票據行為僅依行為人的單方行為成立。單獨行為說又分為發(fā)行說和創(chuàng)造說。發(fā)行說認為，票據署名人基于自己的意思移轉票據的占有，票據署名人在票據上的債務發(fā)生。[26]該說中要求的“移轉票據的占有”，也還是具有交付的意義，所以，與契約說同樣，欠缺交付的時候，就無法對善意取得人進行保護。對此，創(chuàng)造說認為，根據票據行為人在票據上署名就會發(fā)生票據債務。[27]所以，其后即便發(fā)生被盜、遺失等所謂交付欠缺的事態(tài)，簽章人仍要負擔有效的票據債務，因而票據取得人會受到保護。也就是，善意受讓票據的持票人，都可以根據如《日內瓦統(tǒng)一匯票本票法》第16條第2項(中國是參照《票據法》第12條)，善意取得票據權利。概括地講，創(chuàng)造說對交付欠缺的任何場合，票據持票人因善意也會受到保護。后來，從確保票據交易活動安全出發(fā)，以創(chuàng)造說為基礎，把票據行為分為無因性的票據債務負擔行為和有因性的票據權利移轉行為的二階段創(chuàng)造說變得更有力了。[28]
依創(chuàng)造說，因為票據上的債權債務依一方債務負擔的署名就成立，所以署名后，票據即使非因署名人的意思而從其手中喪失，也只是個權利所屬的問題，此時票據權利已經發(fā)生，票據取得人可依善意取得票據權利，不影響票據交易安全。創(chuàng)造說中的代表性學說二階段行為說更是認為依證券作成署名人自己取得與自己的債務對應的權利，第二階段才依據證券交付行為將該權利移轉給相對人。[29]二階段行為說依署名成立票據債務(票據債務負擔行為)，署名人自身成為對自己的最初權利人，同時，該權利依正規(guī)的交付契約(票據權利移轉行為)，例外地根據善意取得，向相對人或者第三人移轉。[30]那么，契約說要想獲得與創(chuàng)造說同樣的抗辯效果，即交付契約欠缺的抗辯，是以什么樣的法律上的或法理上的根據對善意第三人受限制呢？這正是現(xiàn)代票據法學上突出的課題之一?？梢哉f，契約說、發(fā)行說、創(chuàng)造說等關于票據行為成立的票據法理論，都是圍繞交付欠缺的抗辯展開的學說。
對于契約說而言，為保護交付契約欠缺的第三人提供了可與創(chuàng)造說推導出相同結論手段的，是20世紀初德國法學家Jacobi的權利外觀理論。根據Jacobi的理論，票據上的債權債務依票據授受的交付契約而成立，即使交付契約無效或不存在，對于具有歸責性地引起交付契約有效的權利外觀的署名人，對信賴這一外觀，無惡意或重大過失的取得人，必須像有效的交付契約一樣，負票據責任。[31]也就是票據債務，依交付契約成立，而且，在交付契約無效或不存在的情況下，因有可歸責性地引起權利外觀，票據債務也視為成立?，F(xiàn)在，該理論結合契約說成了德國通說和判例的立場。[32]即使日本，與此同樣的立場也是占支配地位的。而且發(fā)行說，在署名后發(fā)行前非依署名人的意思喪失票據而進入流通的場合，也就是非依署名人的意思移轉票據的占有，票據權利并未發(fā)生，很難推導出署名人對善意第三人的責任，所以，作為補充理論使用，權利外觀理論正是解決這一問題的最好手段。這一觀點占有通說地位。[33]因為權利外觀理論對交付契約欠缺或發(fā)行行為無論存在任何瑕疵的所有情況，都有一種覆蓋性理論的功能，所以，把票據行為正常實施作為原本的理論構成的契約說和發(fā)行說，可以說不過主要是具有確定權利外觀理論適用范圍的意味。[34]根據這種權利外觀理論，交付契約欠缺的署名人不再可以對第三取得人抗辯，其物的抗辯的屬性所帶來的困難問題就可以解決了。從結果上看，它與創(chuàng)造說的差異，盡管不會完全消除，但會有相當程度上的減少。
比較而言，創(chuàng)造說優(yōu)點主要在于，它無需依靠權利外觀理論那樣的一般條款即可推導出有關票據債務發(fā)生的恰當結論。此外，它還有清晰地圍繞票據的各種法律關系而展開的作用。歷來票據理論主要是圍繞票據債務的發(fā)生要件展開的，但與票據相關的法律關系并不只有票據債務負擔一個方面，創(chuàng)造說(特別是二階段說，作者加)指出了票據權利移轉方面也是一個重要問題。換句話說，圍繞票據的法律關系，存在票據債務負擔和票據權利移轉兩個支柱，而且這兩個方面各自的性質差異很多。于是，即使對票據的各個問題的討論，明確區(qū)別其是哪個方面的問題，不可或缺。[35]
當然，對創(chuàng)造說的批評意見也存在，比如對于二階段行為說的批評是，只依證券的作成負擔票據債務的意思就當然存在，除了對署名人的意思擬制的創(chuàng)造說的一般批評，票據作成的當時承認自己對自己的債權也是不自然的。[36]或者“成立自己對自己的權利的法律行為”的法律構成，與傳統(tǒng)的“權利”和“法律行為”的定義有本質性的差異，把這樣的概念納入傳統(tǒng)的權利和法律行為中，無法明確其內涵，從而模糊了法律論的體系化的整理。[37]總的來說，簽章人哪怕把票據保留在自己手中，票據行為也照樣成立這在理論上恐怕很難自圓其說。相對而言，契約說和發(fā)行說雖然都有不能直接解決對善意第三人保護的缺點，但結合權利外觀理論后，法律效果與創(chuàng)造說就已經沒有了什么太大的區(qū)別。
具體到中國，還有選擇權利外觀理論的制度上的理由。一般認為，“大抵英、美學者，以契約行為說為主，昔日的日學者，以單獨行為說為主，近年來采契約說者，亦不乏其人”，[38]而臺灣學者多主張發(fā)行說。[39]當今票據法學界，對英美學者采契約行為說，似無爭議，德國近時契約說配以權利外觀理論，是其通說。惟日本學者對票據行為性質的討論投入了極大的熱情。在同一時期，不同學者對主導學說的認識也會不同，不同時期，主導學說更是此消彼漲，此漲彼消。其原因是日內瓦法系國家的票據法對以出票為代表的票據行為缺乏概念性規(guī)定，學者有充分的解釋空間，而不同的學說配合以不同的理論說明， 都能自圓其說，所產生的法律效果沒有太大的差別。其自身優(yōu)劣實在難以取舍。[40]比如，契約說以權利外觀理論補充，創(chuàng)造說與善意取得理論結合，發(fā)行說也會與權利外觀理論配合使用，各自的缺失都會得到修正、填補。但采用何種學說，對票據立法的規(guī)范技術、文詞運用，以及司法判例中有關判決理由的解釋、適用法律的說明，仍有較大的價值和影響。[41]因此，對中國票據法的現(xiàn)行規(guī)定屬于上述哪種學說，仍有必要給予適當的說明。
在中國大陸，很少學者針對中國票據法上的票據行為的性質作展開討論，即使涉及也僅止于對國外票據理論的簡單介紹。偶有論及往往難以自圓其說。如劉家琛先生主編的《票據法原理與法律適用》一書就認為：中國票據法是采用單方行為說中的發(fā)行說，作為理由，主要是中國票據法同時規(guī)定了以惡意或重大過失取得票據的，不得享有票據權利。[42]按上述我們闡述的契約說與發(fā)行說的區(qū)別，恰恰是發(fā)行說無需相對人受領的意思票據行為即成立，若強調受領人方的情事，來判斷票據行為是否成立，正是契約說的理由。也正因為如此，筆者更傾向于認為中國票據法上的規(guī)定應屬契約說。為說明這一判斷，不妨以出票為代表的票據行為的具體規(guī)定進行分析。中國《票據法》第20條規(guī)定，“出票是指出票人簽發(fā)票據并將其交付給收款人的票據行為。”“簽發(fā)”，在英美法里有具體規(guī)定?！队鴧R票法》第2條將其解釋為，“‘簽發(fā)’是首次將格式完備的匯票或本票交付持票人。”美國《商法典》第3-102條的解釋里，“‘簽發(fā)’是指首次將票據交付于持票人或匯款人。”二者的區(qū)別表現(xiàn)在《美國統(tǒng)一商法典》關于出票的解釋中沒有像《英國票據法》那樣要求“格式完備”，顯然是考慮到了雖然作成和交付是出票行為的兩個必備要件，缺一不可，但例外卻是存在的。以“作成”而論，空白票據雖未作成，也可以成為有效票據。一般說來出票由票據的作成和交付兩部分構成。票據的作成是指在原始票據上記載法定事項并署名。交付是指出票人基于自己的意思而使票據脫離自己的占有而轉讓。從文義解釋，中國票據法對出票行為明確要求這兩個要件，符合契約說的特征。
如上分析，出票的概念，日內瓦統(tǒng)一法國家和中國臺灣地區(qū)票據法都未規(guī)定，這恐怕主要是因為難于對其精確定義。但中國票據法的規(guī)定和英美票據法的規(guī)定卻極其相似。無論條文本身的解說，還是票據法學界對英美法契約說的判斷，都可作為中國票據法相關規(guī)定屬契約說的理由。但需要說明的是，中國《票據法》第20條規(guī)定的出票的定義，使用“簽發(fā)”二字似有不妥。簽發(fā)本身即含有作成并交付之意，與其后“將其交付給收款人”中的交付有語意重復之嫌。[43]再者，在立法例上，簽發(fā)二字已有比較法意義上的確定含義，如前述英美法的規(guī)定。將“簽發(fā)”改為“作成”更為科學。
總之，因為法律效果的趨同，我們不必糾纏于各種票據理論的優(yōu)劣短長，更不必沉醉于理論自身的精致與美感。從實際出發(fā)，采哪種學說都無所謂太多的是非曲直的評價，特別是，從中國票據法條文本身已經能夠判斷票據行為的性質屬性，當票據非常態(tài)移轉，基于前述契約說的判斷，結合權利外觀理論即能很好實現(xiàn)保護流通的目的。在中國大陸，雖然了解票據理論的各派學說是應該的，但繼續(xù)德日票據法學的票據理論之爭，就沒有必要了。
(四)權利外觀理論對現(xiàn)代票據法的意義
從發(fā)展歷史來看，權利外觀理論是在20世紀初德國法學界發(fā)展形成。依據的是在和概念法學的斗爭中成長起來的利益法學的思想，它是基于19世紀后半期資本主義交易進入繁榮時期所產生了對羅馬法以來的追求靜的安全的法思想的修正、甚至否定的強烈欲求。從權利外觀理論的奠基作Wellspacher的《關于民法上外部事實的信賴》，到對權利外觀理論進一步發(fā)展的HerbertMeyer的《德國民法的公示原則》，基本上是強調權利外觀理論的基礎是對外部事實要件的信賴或權利載體的公知、公信力，并且，這一理論一開始是作為民法的一般理論，有覆蓋私法全部領域的功能，而票據作為一種完全有價證券，其文義性、抽象性等特征，天然具備公示性的物質基礎，適用以公知公信為基礎的權利外觀理論應該是水到渠成。票據法領域下的權利外觀理論，是從20世紀初德國的Jacobi開始體系化地展開的。[44]Jacobi的理論，其自身是一種適用于有價證券法，特別是票據法領域的權利外觀理論，同時，他也確信權利外觀理論是貫穿于私法全體的一般理論。[45]按Jacobi的思想，當初的權利外觀理論，它的一個側面是把作為票據理論的契約說依權利外觀理論加以補充；另一個側面是把票據法中保護善意取得人制度的全部依權利外觀的法思想來說明。[46]這是自Jacobi以來就存在的權利外觀理論對票據法不同意義并存的解說。
作為對一般信賴給予保護思想的權利外觀理論包括： (1)作為形式資格的權利外觀。即把作為形式資格的權利推定(德國票據法第16條第1項)，善意取得(德國票據法第16條第2項)，善意支付(德國票據法第40條第3項)，[47]以及把與此相關的各種問題，適用權利外觀理論乃至作為實定法表現(xiàn)的問題來把握。(2)作為人的抗辯限制根據的權利外觀理論。按這一立場，債務人可以對抗讓與人的抗辯，對受讓人也可以對抗的債權讓與的一般規(guī)則，對票據債權的場合也是適用的，票據法第17條規(guī)定人的抗辯限制，是對上述原則作為例外或者特則加以規(guī)定，而規(guī)定的根據就是權利外觀理論。[48]概言之，權利外觀理論就是一種把票據法中保護善意取得人制度的全部依權利外觀的法思想來說明的理論，這種觀點也為日本學者所接受，尤其以票據法第17條為中心的人的抗辯的抗辯限制要以權利外觀理論說明，在日本是多數說。[49]
作為契約說補充的權利外觀理論是指，一般情況下，仍以作為票據理論的契約說(或者發(fā)行說，但發(fā)行說具有與契約說實質意義相同的意味，以下以契約說為中心闡述)為確定票據債務的發(fā)生和票據權利的取得的一般原則，只是在特殊情況下，如在票據授受的交付契約不存在等場合，[50]存在如票據債務的發(fā)生和票據權利的取得的外觀，而且依照這一外觀票據債務人對該外觀有可歸責的事由，該債務人就要對信賴外觀而取得票據的人負擔依外觀所產生的票據債務。從而，權利外觀理論的適用，是指意思表示存在瑕疵，或署名后交付前票據喪失，或任何有效的交付契約都不存在的場合。[51]因此，這種意義上的權利外觀理論，應該只在票據非常態(tài)移轉的情況下適用。
以Jacobi為代表的德、日票據法學者的作為對一般信賴給予保護思想的權利外觀理論，雖然從之者眾，但也一直遭到學界的批評。提出新抗辯理論的德國學者Canaris就認為，有效的交付契約存在時，沒有權利外觀理論發(fā)揮作用的余地，無因的、文義的票據債務，直接有效成立?；谄睋獾暮弦夂驮蜿P系上的事由所產生的是人的抗辯。人的抗辯限制，是連Canaris自身也承認的，有效成立的票據債務的無因性、文義性的當然結果。這是基于廣泛意義的外觀保護的思想所產生的，并不是作為票據理論的權利外觀理論的結果。如果站在Canaris那樣的把權利外觀理論附加于交付契約的立場，首先原則上要區(qū)別有效的交付契約存在成為問題的人的抗辯，和例外地、不存在有效的交付契約的場合成為問題的其他抗辯。在此基礎上，對后者重新依權利外觀理論判斷排除的有無，應該說是一種順應理論要求的考慮方法。于是，所謂人的抗辯和有效性的抗辯，無論哪個是可以排除的抗辯，對于前者因以票據債務的成立為前提的無因性、文義性而被排除，后者是在票據債務不存在的場合，作為適用權利外觀理論票據債務被原始創(chuàng)設的反面而被排除，在這一點上，二者性格迥異。[52]日本學者福瀧博之也認為，日本的一部分學說以及德國的支配性見解是把具有相對效力的抗辯(廣義的人的抗辯)分為①狹義的人的抗辯(基于票據外的特約的抗辯和基于原因關系的抗辯等)和②關于票據債務有效性的抗辯(交付欠缺等的抗辯、意思表示瑕疵的抗辯、非按票據記載支付的抗辯等)兩組，前者以票據法第17條來限制，后者關于票據債無有效性的抗辯則是以權利外觀理論來限制，即所謂新抗辯理論。[53]莊子良男先生則更是認為，作為票據理論的權利外觀理論，在交付契約欠缺，而且應該僅限于在該場合適用，作為形式資格的權利外觀理論和作為人的抗辯限制根據的權利外觀理論，屬于超越其本來恰當的領域適用該理論的情況。[54]
筆者同樣反對票據法理論上作為對一般信賴給予保護思想的權利外觀理論。因為，第一，票據法上，無論善意取得還是人的抗辯限制，都是已經制度化了的東西，沒必要另外附加什么理論上的根據或條件，否則，它不過是一種無意義的同義反復。第二，權利外觀理論作為善意取得和人的抗辯限制的根據本身能否成立也是有疑問的。比如，為什么同樣具備權利外觀的票據債權和民事債權會產生抗辯切斷和抗辯同一性移轉的不同法律效果呢？在票據常態(tài)移轉的情況下，依有效的債務負擔，票據權利成立后，其自身就已經從原因關系中抽象出來，而僅依票據記載為權利內容?；诖嬖谄睋獾暮弦饣蛟蜿P系的瑕疵而產生的人的抗辯，當票據權利被轉讓時，既然票據外的關系并不被讓與，人的抗辯就不應隨票據債權而移轉。因此，人的抗辯限制只能是票據債權無因性轉讓的結果，加之票據的文義性，共同構成了票據抗辯限制的根據。并且票據作成，形成的是一種法定的權利，出票人擔保承兌、擔保付款的責任也是由票據法直接規(guī)定的，無需依照權利外觀或其他什么去推定，更無須到法律以外去尋找什么歸責性。第三，對一般的信賴給予保護的權利外觀理論，混淆了票據行為一般和特殊的關系。也就是，一般情況下(票據常態(tài)移轉)依如《日內瓦票據法》第16條、第17條那樣的規(guī)定解決對票據流通的保護問題，特殊情況下(非常態(tài)移轉)，如欠缺交付，取得人的票據權利原本不能當然成立，此時才需要以權利外觀理論的要件，確認持票人的票據權利成立，署名人或者其他相關人對善意的取得人按外觀負擔票據責任。亦即權利外觀一般只是例外地，而且是替代通常的構成要件產生效力。[55]